新經(jīng)濟(jì)的動態(tài)競爭與反壟斷之兩難命題

摘 要：新經(jīng)濟(jì)的動態(tài)競爭是一種良性循環(huán)：創(chuàng)新激勵競爭促使其追求壟斷地位，而競爭和壟斷又會進(jìn)一步激勵創(chuàng)新。對新經(jīng)濟(jì)運用反壟斷既可能會削弱或阻礙動態(tài)競爭，又可能違背消費者的最終利益追求。從最近美國與歐盟對谷歌搜索行為發(fā)起的調(diào)查來看，執(zhí)法者對新經(jīng)濟(jì)適用反壟斷傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度顯得更加靈活和謹(jǐn)慎。

關(guān) 鍵 詞：新經(jīng)濟(jì)；動態(tài)競爭；反壟斷

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）09-0100-07

收稿日期：2014-03-28

作者簡介：王中美（1977—），女，福建漳州人，上海社會科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)研究所研究員，法學(xué)博士，研究方向為國際貿(mào)易與競爭。

基金項目：本文系上海市社科規(guī)劃2012年一般課題的階段性成果，項目編號：2012BFX004；上海市教委、教育發(fā)展基金會2011年曙光學(xué)者計劃的階段性成果，項目編號：11SG57。

新經(jīng)濟(jì)是相對于舊經(jīng)濟(jì)而提出的概念。在這種經(jīng)濟(jì)形式中，大量的投資集中于知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造，技術(shù)創(chuàng)新將帶來顯著的規(guī)模效應(yīng)、市場集中和壟斷地位，企業(yè)之間的競爭于是專注于“殺手锏”產(chǎn)品、服務(wù)和要素的創(chuàng)造，而不像舊經(jīng)濟(jì)那樣專注于價格和產(chǎn)出之間的競爭。

新經(jīng)濟(jì)的特點是研發(fā)投入巨大、技術(shù)變化快速而且具有破壞性，即符合熊彼特提出的“創(chuàng)造性破壞”觀點。因此，企業(yè)不斷追求壟斷地位，但又總是在受到挑戰(zhàn)的壓力之下。在特定的一段時期內(nèi)，可以清晰地分辨出少數(shù)幾個主導(dǎo)者；但從更長的時間來看，這些主導(dǎo)者的更迭速度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于舊經(jīng)濟(jì)。

近20年來，在新經(jīng)濟(jì)發(fā)展最快的美國和歐洲，新經(jīng)濟(jì)的代表企業(yè)不斷成為反壟斷調(diào)查的對象。新經(jīng)濟(jì)企業(yè)往往影響著很大范圍的消費者，也代表著一個國家未來的競爭力。由于它們具有創(chuàng)新和高科技的特點，對它們的反壟斷總是引起關(guān)于價值、限度、方式等方面的激烈爭論。除此之外，其競爭形式有許多技術(shù)因素，為傳統(tǒng)的反壟斷法帶來了許多新的適用難題。[1]

一、新經(jīng)濟(jì)的競爭特點

美國學(xué)界和商界在20世紀(jì)末提出了新經(jīng)濟(jì)的概念。①在這個時期，大量具有信息技術(shù)特征的企業(yè)崛起，并迅速占領(lǐng)了市場的主導(dǎo)地位；而傳統(tǒng)的制造、電話通訊、零售等企業(yè)在面對這種以技術(shù)優(yōu)勢為主的激烈競爭時卻顯得手足無措。舉例來說，1970-1985年期間，在美國的前20名壟斷企業(yè)中，只有5家（IBM、通用電力、BP阿姆科、愛克森美孚和可口可樂）在2000年仍躋身其中。事實上，2000年時在前20名的榜單中過半數(shù)的企業(yè)（包括微軟、思科、甲骨文和EMC等）在1970年時甚至還不存在。人們當(dāng)年認(rèn)為遙遙領(lǐng)先的行業(yè)主導(dǎo)者，如AT&T和通用汽車等跌出榜單，而勉強(qiáng)幸免于殘酷的創(chuàng)新競爭的老牌科技企業(yè)IBM，其市場份額也大大縮水。[2]

于是，在2000年的榜單中許多新企業(yè)被認(rèn)為是新經(jīng)濟(jì)的代表者：它們的成功與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造相聯(lián)系，這種成功又因為隨時受到創(chuàng)新威脅而變得十分脆弱，他們的研發(fā)投入遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)（普遍高于10%）。新經(jīng)濟(jì)企業(yè)雖然大多數(shù)確實來自信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)，但信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)存在由來已久，電話、電報等都被認(rèn)為是信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)，而人們更愿意用“新經(jīng)濟(jì)”來特指那些20世紀(jì)90年代出現(xiàn)的具有動態(tài)競爭特點的計算機(jī)軟件和硬件、智能通信、互聯(lián)網(wǎng)等相關(guān)企業(yè)。

具體來說，新經(jīng)濟(jì)具有以下共同特征：一是邊際成本低和固定成本高。新經(jīng)濟(jì)企業(yè)必須將前期巨額資金投入在開發(fā)產(chǎn)品或建造物理的或虛擬的網(wǎng)絡(luò)上，但是，進(jìn)入生產(chǎn)階段的邊際成本卻很低，這就意味著生產(chǎn)或銷售越多收益就越大。二是勞動和智力密集型。與傳統(tǒng)制造業(yè)15%的勞動力成本相比較，軟件開發(fā)企業(yè)的勞動力成本高達(dá)30%，編程服務(wù)企業(yè)更是達(dá)到48%。而且新經(jīng)濟(jì)勞動力的平均受教育水平要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)。三是網(wǎng)絡(luò)與系統(tǒng)效應(yīng)。許多新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)特別是那些基于計算機(jī)軟件、電子通訊、互聯(lián)網(wǎng)等產(chǎn)業(yè)，都具有明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。例如微軟的視窗系統(tǒng)是在英特爾兼容硬件上運行的，它被廣泛接受后，其他希望運用于視窗系統(tǒng)的軟件商都只好接受英特爾和視窗標(biāo)準(zhǔn)以保證自己獲得更多的消費者。四是“創(chuàng)新贏家通吃”模式。[3]如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過在某一產(chǎn)品市場上已達(dá)到的系統(tǒng)效應(yīng)更容易擴(kuò)張到新的領(lǐng)域。但是，這種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)只能在一定時間內(nèi)穩(wěn)定占據(jù)壟斷地位，由于創(chuàng)新競爭十分激烈，模仿大量出現(xiàn)，而進(jìn)入和轉(zhuǎn)換成本都很小，壟斷者仍然很容易被更好的產(chǎn)品提供者取代。五是市場主導(dǎo)者獲得高利潤。新經(jīng)濟(jì)的邊際生產(chǎn)成本很低，一旦取得市場主導(dǎo)地位，不斷擴(kuò)大的市場份額本身就意味著利潤的擴(kuò)大；另外，定價策略多是以需求和承受力為基礎(chǔ)，而不只是為了彌補(bǔ)成本。

實際上，新經(jīng)濟(jì)所有這些共同特征綜合起來，在其運作上根本還是體現(xiàn)為一種“動態(tài)競爭”。[4]“動態(tài)競爭”與傳統(tǒng)的“穩(wěn)定競爭”存在著根本的區(qū)別。從壟斷的角度來看，首先，在高科技行業(yè)存在的動態(tài)競爭的必要條件，就是對某一時期內(nèi)顯著市場權(quán)力的合理預(yù)期。這意味著，如果動態(tài)競爭是健康的，那么短期市場權(quán)力的存在就是正常的，而且并不是市場失敗。其次，新經(jīng)濟(jì)對市場權(quán)力的合理預(yù)期包括了高出成本許多的定價能力。這種高利潤的追逐是與該行業(yè)高風(fēng)險的研發(fā)投入相對應(yīng)的，因此也是正常的。再次，新經(jīng)濟(jì)很少存在穩(wěn)定的競爭，這些行業(yè)的績效基本上是由“動態(tài)競爭”的強(qiáng)度或活力所決定的，而不是按照傳統(tǒng)的市場組織與競爭理論所謂的是由市場結(jié)構(gòu)、行為決定的。

這種“動態(tài)競爭”的特點在實際上是承認(rèn)了壟斷和試圖壟斷行為存在的合理性，因此，令傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法十分尷尬或力有不逮。按照傳統(tǒng)的反壟斷理論，集中的市場結(jié)構(gòu)和高利潤的定價權(quán)力都意味著對消費者權(quán)益的損害，都是應(yīng)當(dāng)破除的。但在新經(jīng)濟(jì)中，某一時間點上所體現(xiàn)出的壟斷特征是這些行業(yè)的常態(tài)，強(qiáng)行干預(yù)可能是在逆市場規(guī)律而行。更重要的是，在這些行業(yè)中壟斷是與創(chuàng)新的動力相伴相生的，創(chuàng)新能彌補(bǔ)高利潤對消費者權(quán)益的損害，這也是熊彼特為新經(jīng)濟(jì)中的壟斷強(qiáng)烈辯護(hù)的理由。[5]

令波斯納更加質(zhì)疑的是，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的政府官員是否能有效地處理新經(jīng)濟(jì)的技術(shù)信息，是否能恰當(dāng)?shù)嘏袛嘈陆?jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的實際情況和競爭強(qiáng)度。因為新經(jīng)濟(jì)的高科技特點太突出，這對政府和法院來說都意味著高昂的學(xué)習(xí)成本。[6]所以，熊彼特和波斯納都反對對新經(jīng)濟(jì)濫用反壟斷，或者說，應(yīng)當(dāng)盡可能地不加干預(yù)。

但是，從1998年的微軟案開始，直至今日的谷歌案、YELP案、蘋果三星案等，新經(jīng)濟(jì)巨頭們已經(jīng)不可避免地進(jìn)入了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的視野。他們對消費者的影響如此之深遠(yuǎn)，新經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為反壟斷的重頭領(lǐng)域。[7]當(dāng)然，經(jīng)歷10多年的調(diào)整，對新經(jīng)濟(jì)與反壟斷的兩難命題，也正在不斷地尋求和總結(jié)出更恰當(dāng)、更實用的解決方案。

二、新經(jīng)濟(jì)中反壟斷執(zhí)法的兩難命題：以谷歌案為例

谷歌常被認(rèn)為是新經(jīng)濟(jì)的代表企業(yè)。這家1998年從搜索引擎單個產(chǎn)品開始起家的小公司，通過一系列卓有成效的研發(fā)、并購和合作活動，迅速成長為涵蓋多個領(lǐng)域、擁有多項產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)先者。除了搜索這一核心產(chǎn)品外，Google的線上軟件服務(wù)包括云硬盤、Gmail、Orkut、Google Buzz以及Google+在內(nèi)的存儲、郵件、社交服務(wù)等。Google的產(chǎn)品同時也以應(yīng)用軟件的形式進(jìn)入用戶桌面，例如Google Chrome網(wǎng)頁瀏覽器、Picasa圖片整理與編輯軟件、Google Talk即時通訊工具等。另外，Google還進(jìn)行了移動設(shè)備的Android操作系統(tǒng)以及上網(wǎng)本的Google Chrome OS操作系統(tǒng)的開發(fā)。

2010年開始對谷歌的指控，主要是針對其本地搜索功能。谷歌被指控操縱其搜索結(jié)果，不讓其對手的產(chǎn)品出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前位，以更有利于自己的產(chǎn)品，如谷歌購物、谷歌地點、YouTube等。這項指控同時由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）和歐洲委員會（ECC）分頭進(jìn)行調(diào)查。谷歌在美國和歐洲搜索引擎市場的份額都占到了60%以上。

很多人認(rèn)為，谷歌案與15年前的微軟案具有相似之處。兩者都是高科技領(lǐng)域的領(lǐng)先者，都試圖以某一產(chǎn)品的優(yōu)勢來推進(jìn)對另一產(chǎn)品市場的占領(lǐng)。也有人認(rèn)為兩者截然不同。因為他們的產(chǎn)品完全不同：谷歌的服務(wù)是免費的，只是通過廣告來支撐的，所以是典型的雙邊市場；而微軟作為系統(tǒng)軟件提供商，是向消費者單邊收費的，盡管也存在一個兼容性和消費者影響問題。[8]

反壟斷專家們基本上都認(rèn)為谷歌今天的做法和微軟是一樣的。新的安卓新4點系列的每一屏上都有谷歌工具欄，無法移除，而且安卓系統(tǒng)的使用者不能將其改變使用其他的搜索引擎，這點比當(dāng)年微軟捆綁IE更壞。谷歌通過利用搜索擎上的優(yōu)勢，擴(kuò)張社交等本地服務(wù)功能，極大地威脅到該領(lǐng)域諸如推特等的競爭者。

微軟案的判決至今令人記憶猶新，以至于該案十年后專門有反壟斷領(lǐng)域的專家試圖對其再次評述。[9]這場世紀(jì)大裁判，盡管當(dāng)時被認(rèn)為是對微軟網(wǎng)開一面，使微軟避免了被拆分的命運，但其元氣亦受到了損傷。對微軟的輿論批評在一定程度上阻礙了微軟向其他領(lǐng)域的擴(kuò)張，包括搜索引擎市場，谷歌亦是從那時迅速崛起的。

當(dāng)微軟的今天無復(fù)當(dāng)年之強(qiáng)大時，美國一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)烈抨擊執(zhí)法者由于對新科技的無知，扼殺了許多新領(lǐng)域的潛在競爭者，因為這個潛在競爭者對新科技帶來的活力將最終裨益于消費者。①事實上，微軟免費捆綁IE的做法就被認(rèn)為是有利于消費者而僅僅不利于競爭者的。另外，假設(shè)沒有反壟斷，動態(tài)競爭的特點也會使微軟的巨額投資進(jìn)入更多的領(lǐng)域，在很多產(chǎn)品上成為強(qiáng)有力的競爭者，這對整個產(chǎn)業(yè)的推動都是有利的。

可能是出于對微軟案的反省，也可能是由于金融危機(jī)時期反壟斷態(tài)度往往特別寬松，在這次對谷歌的調(diào)查中，F(xiàn)TC的態(tài)度十分謹(jǐn)慎。2013年1月，在谷歌與FTC的調(diào)解協(xié)議中，F(xiàn)TC確認(rèn)并未有足夠的證據(jù)證明谷歌在其搜索引擎設(shè)置上存在歧視，并使自己的產(chǎn)品更優(yōu)先；谷歌承諾不會不當(dāng)處理或屏蔽對手的網(wǎng)址；谷歌同意其他網(wǎng)站（如飯店、旅游等）可以選擇不被納入到谷歌的縱向搜索中，但這并不影響它們在谷歌核心搜索引擎中的排位；谷歌將給予在線廣告商更多的靈活性，在AdWords和與之競爭的廣告平臺上促成競爭；谷歌允許競爭者獲得摩托羅拉基于無線產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專利。

但是FTC并未就該調(diào)解協(xié)議申請許可令，②這種情況非常少見，也引起了反對者的普遍批評。[10]FTC辯解道，他們相信谷歌會主動履行協(xié)議，如果谷歌沒有做到，他們隨時會重啟調(diào)查。顯然，與20世紀(jì)90年代末對微軟的掃蕩性訴訟態(tài)度完全不同，谷歌受到了更進(jìn)一步的寬容對待。

2013年4月，谷歌向歐盟遞交的調(diào)解協(xié)議中列出了一系列承諾以避免罰款，③其內(nèi)容包括：在其所有內(nèi)容上標(biāo)注“谷歌”以避免與其搜索到的鏈接內(nèi)容混淆；優(yōu)先顯示至少三家以上非谷歌所有或相關(guān)的結(jié)果；允許網(wǎng)站自主選擇不進(jìn)入谷歌縱向搜索（如谷歌本地、谷歌新聞等）的結(jié)果里，同時又能保留在谷歌的主要目錄里而不會受到懲罰。盡管谷歌的方案仍然受到大多數(shù)競爭對手的挾擊，他們認(rèn)為這種形式上的變化不能帶來競爭格局從根本上的改變，但是考慮到美國方面的決定，歐委會最終接受調(diào)解而暫時不予處罰的可能性很大。

谷歌的壟斷地位已經(jīng)得到了美國FTC與歐委會的一致認(rèn)定，其是否構(gòu)成濫用壟斷地位，F(xiàn)TC沒有給予最終結(jié)論，而歐洲委會則給予了明確認(rèn)定。在歐委會公布的裁定中，谷歌的濫用壟斷地位行為被認(rèn)為包括以下幾方面：一是將谷歌自己所有的內(nèi)容提供商Maps，YouTube，Mobile的結(jié)果在搜索結(jié)果中排名優(yōu)先；二是谷歌的“human raters”工具分配質(zhì)量劃分十分模糊和神秘，并有意地將一些競爭者的排名拉低；三是谷歌直接復(fù)制其他縱向搜索服務(wù)的內(nèi)容并使用在其產(chǎn)品中，而未經(jīng)對方授權(quán)；四是谷歌與其合作伙伴簽署的廣告協(xié)議，是將合作伙伴的廣告直接顯示在搜索結(jié)果頁上的特別方框里，可能歧視非合作伙伴的產(chǎn)品；五是谷歌開發(fā)的軟件排除了其自有的廣告平臺AdWords與其他搜索廣告平臺之間的無縫轉(zhuǎn)接。

谷歌案還有一個關(guān)鍵性的問題是：如果確認(rèn)存在反壟斷行為，如何懲罰或要求其改造才是恰當(dāng)?shù)?？谷歌在美國和歐洲所提供的調(diào)解承諾的重要內(nèi)容就是明確標(biāo)明自己的產(chǎn)品以供消費者辨識，允許縱向搜索的競爭者不選擇進(jìn)入其搜索目錄中。這實際上是提供給兩邊市場——消費者和競爭者以選擇，以消除其在搜索引擎上的競爭優(yōu)勢的影響。但是，也有很多競爭者認(rèn)為這根本不會對谷歌的競爭優(yōu)勢造成任何實質(zhì)性的影響。[11]對于龐大的谷歌帝國，其各式武器之間的互用互助技術(shù)方案近似迷宮。業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，最終大概只有通過整個行業(yè)的技術(shù)革新才能瓦解谷歌現(xiàn)在的壟斷地位，而不是反壟斷，正如今天的微軟一樣。

三、反壟斷法適用于新經(jīng)濟(jì)的特殊問題

⒈市場的界定。傳統(tǒng)反壟斷確定產(chǎn)品市場的方法，普遍采用的是SSNIP測試法：假設(shè)不斷以小而關(guān)鍵的幅度提高價格，消費者會轉(zhuǎn)向其他替代產(chǎn)品，將這些替代產(chǎn)品劃入產(chǎn)品市場范圍，直至再這樣提高價格，消費者也不再有其他轉(zhuǎn)向為止，這樣所界定的范圍就是產(chǎn)品市場。這種方法新經(jīng)濟(jì)卻很難完全適用，因為新經(jīng)濟(jì)的壟斷定價是一種特征，而這種定價的依據(jù)往往是消費者的偏好，所以新經(jīng)濟(jì)的許多產(chǎn)品的相互替代性并不那么清楚。如喜歡使用蘋果手機(jī)的用戶往往就不接受三星手機(jī)，盡管二者在外觀、定價、功能上都具有很大的相似性，但是蘋果提高價格，用戶并不一定會轉(zhuǎn)向三星，可是兩個產(chǎn)品之間的競爭性又毋庸置疑。

更加復(fù)雜的是，即使是專業(yè)人士，有時也很難判定新經(jīng)濟(jì)各產(chǎn)品的競爭領(lǐng)域。以網(wǎng)上B2C業(yè)務(wù)而言，過去某一網(wǎng)站可能專做圖書、電器、服裝或日常消費品，但現(xiàn)在都迅速擴(kuò)張到全方位零售，如亞馬遜、京東、淘寶和一號店等，他們在起步階段都可能專做一個領(lǐng)域，產(chǎn)品存在區(qū)別，但隨著客戶的穩(wěn)定就會迅速交叉進(jìn)入相互競爭領(lǐng)域，原因是進(jìn)入成本很低。原來的圖書出版商和電子集成商分工明顯，現(xiàn)在全部都進(jìn)入了電子出版領(lǐng)域。這種迅速變動的格局令市場劃分非常困難。

新經(jīng)濟(jì)的潛在競爭者是一個永恒的命題，因為相鄰產(chǎn)品之間的切換可以非常迅速地完成。領(lǐng)先企業(yè)在鞏固其地位時，不僅要考慮來自業(yè)內(nèi)的競爭者，還要考慮那些隨時或已經(jīng)準(zhǔn)備進(jìn)入該市場的競爭者。更令人感興趣的是，為了防止被超越，領(lǐng)先企業(yè)自己會不斷投入，開發(fā)出超越其原產(chǎn)品的新產(chǎn)品。每一新版本的產(chǎn)品一旦推出，原版本的產(chǎn)品就會被迅速淘汰或退出市場。這可能意味著反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還在界定原版本產(chǎn)品的范圍的時候，即使最終有判罰，其意義已經(jīng)在某種程度上喪失了。因此，反壟斷執(zhí)法在界定新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的市場時，應(yīng)當(dāng)同時考慮實際的和潛在的競爭威脅。這就要求執(zhí)法者不能用靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)去評判市場份額，而應(yīng)該綜合考量該產(chǎn)業(yè)技術(shù)革新的速度和正在醞釀的革新。那么，現(xiàn)存競爭者和潛在競爭者正在投入的研發(fā)以及領(lǐng)先者技術(shù)運用的范圍就都可能或必須被納入到市場的界定中。

⒉市場壟斷地位的確認(rèn)。新經(jīng)濟(jì)市場領(lǐng)先者往往在某一時期具有很高的市場份額和明顯的壟斷地位，其產(chǎn)品的差別性也十分突出。但是，他們的這種領(lǐng)先地位又是非常脆弱的，其持續(xù)的時間與歷史上那些鋼鐵或石油巨頭們完全不具有可比性。

新經(jīng)濟(jì)的市場領(lǐng)先者的另一特點是其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和路徑依賴。在這樣的網(wǎng)絡(luò)中，供應(yīng)一方的規(guī)模和需求一方的溢出效應(yīng)都能很快實現(xiàn)。這意味著，一旦擁有足夠的忠實用戶，向相關(guān)領(lǐng)域的擴(kuò)張就很容易完成；也意味著，網(wǎng)絡(luò)的范圍和穩(wěn)定性往往比市場份額更是確認(rèn)壟斷地位的指標(biāo)。[12]所以，對新經(jīng)濟(jì)中市場壟斷地位的確認(rèn)一般包括更多的因素。盡管市場份額仍然是主要指標(biāo)，但是壟斷仍然可能是短暫的，而且壟斷者也必須通過激烈的競爭才能保持壟斷地位。這可能會帶來比較復(fù)雜的執(zhí)法命題，一些調(diào)查可能還在曠日持久的進(jìn)行中，而被調(diào)查者的市場份額卻在短期內(nèi)急劇變動甚或喪失壟斷地位，使得反壟斷變得完全沒有意義。

另外，由于已經(jīng)形成的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和路徑依賴，相關(guān)市場在某種程度上已經(jīng)被鎖定。在這種情況下，要求壟斷者承擔(dān)一些形式上的義務(wù)改變，如谷歌與FTC達(dá)成的協(xié)議中承諾要在一切服務(wù)產(chǎn)品上標(biāo)明谷歌所有，以供消費者辯識，這并不能撼動壟斷者的地位，消費者仍然習(xí)慣于使用谷歌的搜索引擎，自然地就會更多地看到它的其他產(chǎn)品。

⒊濫用市場壟斷地位的確認(rèn)。一般認(rèn)為，新經(jīng)濟(jì)所謂的“掠奪定價”幾乎是不可能發(fā)生的，因為動態(tài)競爭如此激烈，產(chǎn)品更新速度極快，壟斷者幾乎不可能在獲得市場地位后以更高的價格補(bǔ)貼最初的低價競爭。特別是由于大量的投入集中在研發(fā)上，后續(xù)生產(chǎn)的邊際成本很低，利潤普遍高于其他產(chǎn)業(yè)，所以低于成本定價幾乎也是不可能出現(xiàn)的。事實上，由于競爭幾乎集中在產(chǎn)品創(chuàng)新上，雖有大量模仿，但產(chǎn)品的差異性仍然決定市場最終的領(lǐng)先者，所以，只能是同行業(yè)競爭者之間的價格聯(lián)盟或瓜分市場在新經(jīng)濟(jì)中也很少發(fā)生。

新經(jīng)濟(jì)最主要的壟斷行為是“濫用市場壟斷地位”，包括壟斷者捆綁銷售、歧視定價、排擠競爭者、縱向固定價格、拒絕接入和其他阻止競爭等行為。在微軟案中，微軟被指控將IE與視窗捆綁，從而構(gòu)成濫用了其在操作系統(tǒng)上的壟斷地位；在谷歌案中，谷歌被指控將自己所有的產(chǎn)品優(yōu)先列于搜索結(jié)果中、歧視競爭者的產(chǎn)品，從而構(gòu)成濫用其在一般搜索引擎上的壟斷地位。

新經(jīng)濟(jì)企業(yè)濫用壟斷地位的方式有時是很難識別和得以確證的。因為他們可能使用某種技術(shù)措施或平臺工具使得歧視或排擠不那么明顯。在民事訴訟中，要舉證高新技術(shù)企業(yè)濫用壟斷地位是有技術(shù)難度的。在中國幾家企業(yè)訴百度歧視排序的案例中，作為原告的企業(yè)要證明百度在搜索結(jié)果中有意排除了或排擠了它們，基本都失敗了，因為它們無法充分了解百度的排序依據(jù)和搜索技術(shù)。

所以，新經(jīng)濟(jì)執(zhí)法在一定程度上舉證責(zé)任倒置或許是必要的。如果有表面證據(jù)顯示壟斷企業(yè)前后做法不一致，或者有操縱競爭的可能，那么要求其證明技術(shù)上的無歧視或許是可行的辦法。但是，這又可能涉及到知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密的問題，這也是被調(diào)查企業(yè)最不情愿做的。微軟曾經(jīng)被要求企業(yè)視窗系統(tǒng)的源代碼，以便于其他企業(yè)能開發(fā)與微軟系統(tǒng)兼容的軟件。這種公開對壟斷企業(yè)具有很大的殺傷力，但也常被批評為政府以強(qiáng)盜做法挫傷企業(yè)創(chuàng)新的積極性。

另一個值得注意的地方是，在傳統(tǒng)反壟斷訴訟中，消費者和競爭者被認(rèn)為有權(quán)利提起損害訴訟；新經(jīng)濟(jì)由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，可能相關(guān)市場的關(guān)聯(lián)者也有起訴的立場。在Novell v.Microsoft案[13]中，原告是一家應(yīng)用軟件的生產(chǎn)商，為了能與微軟的Windows兼容，它被迫接受采用與Windows系統(tǒng)兼容的技術(shù)，這就排除了其將應(yīng)用軟件適用于其他操作系統(tǒng)的可能性。美國聯(lián)邦第四巡回法院認(rèn)定Novell有起訴資格，盡管它并不是消費者或競爭者。①這種起訴資格往往與“鎖定”訴因聯(lián)系起來，即壟斷者通過運用其壟斷地位，與某些上游或下游廠商簽署排他協(xié)議，將它們鎖定在自己的產(chǎn)品上，而不能與競爭者發(fā)生交易。

⒋恰當(dāng)?shù)姆磯艛鄨?zhí)法。對新經(jīng)濟(jì)企業(yè)的反壟斷執(zhí)法，至今批評多于肯定。批評意見又分為兩類：一類認(rèn)為以傳統(tǒng)的反壟斷懲罰方式處理新經(jīng)濟(jì)企業(yè)，總是力度不夠，頗似隔靴搔癢；一類認(rèn)為對新經(jīng)濟(jì)企業(yè)的反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)盡量克制，因為市場會以更快的節(jié)奏處理壟斷競爭問題，很多時候等到執(zhí)法結(jié)論出來的時候，早已時過境遷，懲罰意義不大。[14]

在谷歌案中，谷歌與FTC達(dá)成的調(diào)解協(xié)議是谷歌承諾將進(jìn)行整改，如允許其他內(nèi)容提供商的信息不納入到谷歌縱向搜索結(jié)果中，而不會因此在一般搜索中歧視它們。這些舉措被認(rèn)為并不能動搖谷歌縱向搜索的比較優(yōu)勢。另一個根本性的問題是，在谷歌的縱向搜索結(jié)果中直接使用其他內(nèi)容服務(wù)提供商的內(nèi)容有明顯的不公平競爭的問題，但這確實也未超出搜索引擎的功能設(shè)定，執(zhí)法者對此也沒有更好的矯正方法。

在許多雙面市場中，[15]如搜索引擎或排序網(wǎng)站，其對末端客戶和消費者提供的服務(wù)是免費的，但卻向搜索列表中的企業(yè)索取費用。因此并不能因為一方面的免費而否定其壟斷的危害性。在谷歌縱向搜索中，關(guān)于新聞、餐館、旅游、地圖、內(nèi)容、社交、金融、視頻等搜索內(nèi)容，幾乎涵括了網(wǎng)上經(jīng)濟(jì)的方方面面，這些免費信息必然影響到消費者的選擇，從而影響到下游競爭。[16]

目前要求谷歌對自己的產(chǎn)品明示標(biāo)簽，雖然被認(rèn)為不足以削弱谷歌的競爭優(yōu)勢，但是如果再走極端，禁止谷歌進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域，似乎也不利于相關(guān)市場的培育。像當(dāng)年微軟案那樣，最終消滅了一個或許會帶來巨大創(chuàng)新能力的潛在競爭者，10年后仍然是廣為詬病的政府過度干預(yù)的做法。

20世紀(jì)90年代開始的對新經(jīng)濟(jì)壟斷者的圍剿熱情，其實到金融危機(jī)后已經(jīng)大幅回落。政府對新經(jīng)濟(jì)的反壟斷執(zhí)法態(tài)度變得謹(jǐn)慎甚至有些曖昧。盡管2012年5月歐委會即已宣布對谷歌4項濫用壟斷行為的反對意見，但直到2013年5月，其還是通過延長審限，允許谷歌提交主動承諾以換取調(diào)解協(xié)議。

事實上，在過去的5年，谷歌曾被美國政府和私人指控至少10項壟斷行為，目前，還在遭受9個國家的反壟斷調(diào)查，因此，它被稱為第一位反托拉斯觸犯者。谷歌因為谷歌地圖、谷歌電子書等被指控侵犯隱私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，亦引起多個國家對網(wǎng)絡(luò)安全的警覺。但谷歌在大多數(shù)情況下都以調(diào)解（被稱為“自助調(diào)解”）結(jié)案，這在很大程度上是緣于執(zhí)法者對高科技違法的現(xiàn)有疑慮和力不從心。

四、結(jié)論

在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，創(chuàng)新和動態(tài)競爭是其決定性的特點。與傳統(tǒng)市場相比，高新技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)表現(xiàn)出對復(fù)雜的技術(shù)溢出、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、標(biāo)準(zhǔn)化和兼容性的依賴以及對反壟斷執(zhí)法提出了許多新的挑戰(zhàn)。新經(jīng)濟(jì)的這些特點使得限制競爭行為難以被發(fā)現(xiàn)，或者難以恰當(dāng)?shù)氐玫骄葷?jì)。如果執(zhí)法者和管理者固執(zhí)地用靜止的眼光來看待現(xiàn)有市場，那么他們就可能忽略潛在競爭，或者因為干預(yù)而妨礙了正在發(fā)生的創(chuàng)新。

由于新經(jīng)濟(jì)在本國領(lǐng)域的迅猛發(fā)展，從20世紀(jì)90年代，美國反托拉斯主管部門和私人部門就頻繁地發(fā)起了一系列反對新經(jīng)濟(jì)壟斷的調(diào)查和指控。美國因此也積累了豐富的實踐經(jīng)驗。它們在確定新經(jīng)濟(jì)案件中的相關(guān)市場、壟斷地位、壟斷行為和救濟(jì)等方面都有許多靈活的安排，比如更多地關(guān)注潛在競爭、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)和兼容互聯(lián)等問題。盡管如此，其執(zhí)法的界限一直并未被有效地厘清，創(chuàng)新和反壟斷仍然是有爭議的命題。

以今天的谷歌案為例，盡管谷歌通過安卓、YouTube和Google+早已將勢力擴(kuò)張至移動互聯(lián)網(wǎng)、視頻和社交領(lǐng)域，其野心遠(yuǎn)超當(dāng)日的微軟，而美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對其態(tài)度卻十分克制。谷歌的許多行為在反壟斷專家眼里看來都是典型的限制競爭行為，如谷歌的搜索排序?qū)⒆约旱漠a(chǎn)品優(yōu)先列行，這必定會擠壓其他競爭產(chǎn)品；利用與安卓的捆綁而迅速占領(lǐng)移動互聯(lián)網(wǎng)的搜索引擎市場。

有趣的是，谷歌一直是網(wǎng)絡(luò)中立的倡導(dǎo)者，其宣稱：“允許寬帶運營商控制人們在互聯(lián)網(wǎng)上看什么或做什么，從根本上破壞了現(xiàn)已給互聯(lián)網(wǎng)帶來如此之成功的網(wǎng)絡(luò)中立性原則”。但是，當(dāng)谷歌向搜索產(chǎn)品之外的領(lǐng)域擴(kuò)張時，通過將自己或合作伙伴的產(chǎn)品放在搜索結(jié)果的優(yōu)先位置，實際上已經(jīng)是在“控制或影響人們在互聯(lián)網(wǎng)上看什么或做什么”。

正如前文所指，谷歌的做法是典型的新經(jīng)濟(jì)企業(yè)傾向即“贏家通吃”，他們會不斷地鞏固自己的壟斷地位并時刻關(guān)注市場的任何潛在的創(chuàng)新動向，它們越強(qiáng)大，就越有能力創(chuàng)新，于是變得更加強(qiáng)大。熊彼特的“創(chuàng)造式破壞”的辯護(hù)在新經(jīng)濟(jì)中是特別適用的。美歐反壟斷執(zhí)法者在近些年所表現(xiàn)出的謹(jǐn)慎是基于對新經(jīng)濟(jì)動態(tài)競爭的認(rèn)識。辯證認(rèn)識新經(jīng)濟(jì)的壟斷地位，一定程度地扼制和威懾而不是直接阻礙和干預(yù)，可能是反壟斷目前比較恰當(dāng)?shù)膽B(tài)度。

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（責(zé)任編輯：牟春野）

Abstract：Dynamic competition of the new economy is a virtuous cycle in which innovation drives competition，pursues monopoly position which further drives innovation.The use of antimonopoly would somehow weaken or hamper dynamic competition which might finally be opposite to consumers' benefit. From the recent investigations brought out by the United States and the European Union towards Google's search behavior，we would find more flexible and prudent attitudes of the law-executor towards implementing the tradition standards of antimonopoly in new economy.

Key words：the new economy；dynamic competition；antimonopoly