偵查人員出庭作證的現(xiàn)實窘境與對策研究

王劉筠　楊君相

偵查人員出庭作證制度一直是理論界探討的一個熱點(diǎn)問題，近年來，司法機(jī)關(guān)對這一制度也進(jìn)行了實踐探索。在立法上2010年7月1日起施行的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，以及2012年3月14日所通過的《刑事訴訟法修正案》都已明確了偵查人員出庭作證的相關(guān)規(guī)定。盡管如此，在司法實踐中，作為偵查辦案人員的偵查人員出庭作證的情況少之又少。但是，偵查人員出庭作證制度，是促進(jìn)司法體制改革，保障人權(quán)，樹立法治權(quán)威的必然要求。建立和完善該制度，已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢與共識。

一、刑事訴訟法、刑訴法修正案以及相關(guān)司法解釋對偵查人員出庭作證的規(guī)定與評析

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人”。該條規(guī)定的是證人的資格，據(jù)此可推斷出，出庭作證只需滿足兩個條件，一是知道案件情況，二是能夠辨別是非、能夠正確表達(dá)。所以偵查人員完全有可能滿足上述兩項條件，而作為證人出庭作證。有學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行刑事訴訟理論實質(zhì)上與大陸法系的傳統(tǒng)理論一脈相承。大陸法系國家并不主張偵查人員作為證人，他們要求證人必須是訴訟主體之外第三人，法官、檢察官及其協(xié)助偵查犯罪的偵查人員不得同時為證人。而在英美法系國家中，刑事證人是一個非常廣泛的概念。在司法實踐中，偵查人員經(jīng)常以普通證人的身份出庭。但近年來隨著兩個法系的相互融合，一些大陸法系的國家也開始將偵查人員納入證人范疇，如德國、法國、意大利等國家。他們認(rèn)為，在審判階段，原來的偵查人員不再具有偵查權(quán)，此時當(dāng)然可以成為證人，而且證人的訴訟身份并不具有追訴犯罪的性質(zhì)，偵查人員出庭作證不會干擾而且有利于訴訟公正。[1]《刑事訴訟法》第28條是關(guān)于回避的規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避……”。該條常常被偵查人員作為拒絕出庭作證的法律依據(jù)。實際上，此條是確定了在兩種訴訟角色發(fā)生沖突時，證人優(yōu)先的原則。根據(jù)該條的規(guī)定并不能推斷出擔(dān)任過本案的偵查人員就不能成為本案證人的結(jié)論，而只能推出成為本案證人就不能再擔(dān)任本案的偵查人員的結(jié)論。另外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第107條、人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第449條對于偵查人員出庭作證也有相關(guān)規(guī)定，但這兩條司法解釋將偵查人員出庭作證的范圍僅限于“勘驗、檢查、搜查筆錄中負(fù)責(zé)的偵查人員”，范圍過于狹窄。并且這兩個司法解釋是由最高人民法院和最高人民檢察院分別獨(dú)立制定的任意性規(guī)則，并不具有強(qiáng)制性。兩條規(guī)定也只針對本部門生效，對公安機(jī)關(guān)沒有普遍約束力。在2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》第7條以及第9條明確了訊問人員應(yīng)當(dāng)就供述的合法性出庭作證，擴(kuò)大了偵查人員出庭作證的范圍，有一定的進(jìn)步意義。但同時，《規(guī)定》第7條：“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)”。這也從側(cè)面說明，公訴人提交加蓋公章的書面說明材料，經(jīng)過有關(guān)訊問人員簽名或蓋章，仍然可作為證明取證合法性的證據(jù)，偵查人員完全沒有必要出庭作證?？梢酝茢喑?，在司法實踐中，此條規(guī)定又將成為偵查人員拒絕出庭作證的一大依據(jù)。然而，仍然值得高興的是在2012年3月14日所通過的《刑事訴訟法修正案》第57條以及第187條都明確規(guī)定了偵查人員出庭作證的情況。第57條對于在非法證據(jù)排除的情況中，偵查人員出庭作證的情況作了規(guī)定。第187條對于在執(zhí)行職務(wù)過程中，人民警察就目擊犯罪情況出庭的情形作了規(guī)定。在《刑事訴訟法》中引入偵查人員出庭作證制度是現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展的大勢所趨，對于查清事實，防止冤假錯案有著至關(guān)重要的作用，這是值得肯定的。但應(yīng)該看到，《刑事訴訟法修正案》第57條“人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況”。不得不說，“可以”這兩個字讓檢察官、法官的自由裁量權(quán)顯得過大。什么時候提請法院通知，什么時候不予提請，全由檢察官自己衡量。同樣，法院什么時候通知，什么時候不通知，也全憑法官自己決定。在監(jiān)督缺位和如此巨大的權(quán)力面前，這樣的規(guī)定完全喪失了可行性。《刑事訴訟法修正案》第187條同時規(guī)定了證人出庭作證義務(wù)、偵查人員出庭作證義務(wù)和鑒定人出庭作證義務(wù)，但卻只對鑒定人拒不出庭作證的后果作了規(guī)定，對于偵查人員拒絕出庭作證的法律后果一字未提，這樣的后果是修訂后《刑事訴訟法》生效后，由于法律缺乏可操作性，偵查人員出庭制度仍然只是“紙上的法”，在司法實踐中，難以運(yùn)行。

二、偵查人員出庭作證對策研究

我國確立偵查人員出庭作證制度有深遠(yuǎn)的意義，但是該制度無論是在立法上還是在司法實踐中都存在不少問題，筆者從以下幾個方面找到對策，對這一制度加以完善。

（一）立法上的完善

1.確立直接言詞原則，建立限制書面證言作為庭審證據(jù)的機(jī)制。所謂直接言詞原則即要求審判人員在庭審中應(yīng)當(dāng)親自調(diào)查所有證據(jù)，只有經(jīng)過當(dāng)庭調(diào)查和質(zhì)證查證屬實的證據(jù)，才能作為定案的根據(jù)。法庭調(diào)查證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以言詞方式進(jìn)行，被告人、證人、被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)在法庭上提供口頭陳述，接受詢問和質(zhì)證。在證據(jù)法理論中，直接言詞原則與排除傳聞規(guī)則是緊密相連的。所以規(guī)定直接言詞原則，其應(yīng)有之義就是排除傳聞證據(jù)。具體而論，法庭審理案件中，除了法律許可的例外，不得以證人的書面證言，陳述時的錄音、錄像代替證人當(dāng)庭以口頭陳述的方式陳述案情，必須強(qiáng)調(diào)證人自己出庭作證。其基本理由是：如果證人自己不出庭，僅以其書面證言、錄音、錄像作為證據(jù)，勢必產(chǎn)生兩個方面的問題：其一，剝奪了控辯雙方在訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的對任何一方證人提出質(zhì)詢的權(quán)利；其二，妨礙了審判人員通過對證人直接詢問來發(fā)現(xiàn)案件事實，使其在形成對案件事實內(nèi)心確信的過程中失去了第一手判斷案件信息的條件。[2]所以，應(yīng)當(dāng)在立法上確立直接言詞原則，限制書面證言在法庭上的使用。對書面證言作為庭審依據(jù)的條件作出嚴(yán)格的規(guī)范。在偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證范圍內(nèi)，除例外情況或控辯雙方對此證據(jù)無異議的情形之外，偵查人員均應(yīng)當(dāng)出庭作證。

2.確立偵查人員應(yīng)當(dāng)以證人身份出庭作證。雖然在偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證這個問題上，得到了各界的肯定的回應(yīng)，但偵查人員以什么身份出庭作證卻存在爭議。偵查人員與普通證人感知案件事實的方式確有不同。普通證人對案件的感知直接源于生活中的接觸，而偵查人員對案件的感知卻是在案件發(fā)生之后且具有一定的職務(wù)性。盡管證人與偵查人員對事實的認(rèn)知方式存在差異，但在審判中，兩者的目的是相同的，他們都就其所知道的案件事實接受法庭的調(diào)查，為判決的做出提供服務(wù)，因此兩者在審判階段所起到的作用和地位是相同的。偵查人員雖然在偵查階段承擔(dān)著偵查職能，但在審判階段，其也承擔(dān)著協(xié)助法庭查明真相的訴訟職能，所以偵查人員在庭審中以證人身份出庭作證是合理的。

3.明確偵查人員出庭作證的范圍及其例外情況。現(xiàn)有司法解釋以及《刑事訴訟法修正案》已將偵查人員制作有關(guān)筆錄情況、證明供述取得合法性以及人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況納入了偵查人員出庭作證的范圍，有一定進(jìn)步意義，但還是顯得比較粗疏，不成體系。由于偵查機(jī)關(guān)本職工作本身就很繁重，所以不能要求偵查人員每個案子都出庭作證，其出庭作證的范圍應(yīng)當(dāng)限定在重大、疑難、有爭議的案件。具體從如下幾個方面考慮：

（1）案件實體方面的事實。案件實體方面的事實主要包括定罪的事實與量刑的事實，主要有如下：A.目擊犯罪發(fā)生或抓獲嫌疑人的情況。偵查人員在執(zhí)行職務(wù)過程中就目擊的犯罪情況應(yīng)當(dāng)出庭，這種情況已在《刑事訴訟法修正案》第187條得以確定。同樣，偵查人員當(dāng)場抓獲犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)就抓捕經(jīng)過或者盤問、受案情況向法庭予以說明。B.接案、破案、到案的經(jīng)過。偵查人員可以就受案情況、破案經(jīng)過以及被告人到案情形出庭接受控辯雙方質(zhì)詢，對偵查階段，犯罪嫌疑人有無自首、立功、認(rèn)罪悔罪等情節(jié)予以說明，使法庭更加全面、準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實，正確量刑。C.秘密偵查或誘惑偵查取得的事實。秘密偵查和誘惑偵查一般適用于特定的犯罪，這類偵查通常由偵查人員自行決定、自行執(zhí)行，立法機(jī)關(guān)也正式將技術(shù)偵查的內(nèi)容納入了《刑事訴訟法修正案》第2章第8節(jié)。因此，在缺乏監(jiān)督制約的情況下，偵查人員很容易出現(xiàn)違法偵查的情況。所以如何讓法庭正確判斷秘密偵查是否合法，誘惑偵查是否超出必要限度，有必要讓承擔(dān)秘密偵查或誘惑偵查任務(wù)的偵查人員出庭作證說明情況。

（2）案件程序方面的事實。案件程序方面的事實主要是指偵查人員在偵查過程中采取的專門調(diào)查手段以及采取強(qiáng)制措施等活動過程的事實，偵查人員就案件程序方面事實出庭作證的目的主要在于證明其偵查、取證行為合法。主要包括如下事：A.偵查人員實施勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、偵查實驗等情況。偵查人員對于與犯罪有關(guān)的物品、場所、人身等進(jìn)行勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、偵查實驗等調(diào)查手段具有一定的客觀性，但由于筆錄要通過人來記載，記載人可能受主客觀影響，在操作過程中產(chǎn)生失誤。所以，如果控辯雙方對偵查人員的上述偵查活動有疑問的，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證說明情況，以證明這些偵查筆錄的真實性與合法性。B.被告人在偵查階段作了有罪供述，在庭審階段又翻供并提出口供系通過刑訊逼供等非法手段獲取的情況。這種情況已被《非法證據(jù)排除規(guī)則》所規(guī)定，《刑事訴訟法修正案》第57條也將此種情況納入了偵查人員出庭作證的范圍，由此可以看出，此種翻供情形，需要偵查人員出庭作證的緊迫性。在我國的司法實踐中，一旦辯方提出口供系刑訊逼供等非法手段獲得，公訴人就以偵查階段形成的有罪供述來駁斥被告人的翻供，或者以偵查機(jī)關(guān)出具的各類“情況說明”來證明取證的合法性。就法官而言，如何判斷供述的合法性，是否對此供述認(rèn)定為非法證據(jù)就成為了難題。所以，在此種情況下，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，向法庭說明獲取口供的合法性，接受控辯雙方的詢問質(zhì)證，協(xié)助法官判斷言詞證據(jù)的合法性、真實性，保障被告人基本的辯護(hù)權(quán)、質(zhì)詢權(quán)。

（3）例外情況。偵查人員出庭作證是基于其職務(wù)行為感知的案件事實，作證具有一定特殊性。偵查人員出庭作證若涉及國家秘密、公共利益、偵查秘密手段等事項賦予偵查人員一定的豁免權(quán)也已成為多數(shù)學(xué)者的共識。[3]A.作證的內(nèi)容涉及國家秘密的。偵查人員從事特別偵查工作如偵破間諜案件時常常會接觸一些重大的國家秘密，這些秘密如果公開會給社會和國家?guī)碇卮髶p失。所以，當(dāng)作證的內(nèi)容涉及國家秘密時，應(yīng)當(dāng)賦予偵查人員拒證權(quán)。B.作證的內(nèi)容涉及偵查手段秘密，影響未偵破案件偵查的。偵查人員破獲特殊案件需要采取秘密偵查手段，如果這些秘密偵查手段公開將會影響案件的偵破，造成犯罪率的上升。所以在此種情況下也應(yīng)該賦予偵查人員拒證權(quán)，但是對這個秘密偵查手段的解釋必須合法合理，不得任意擴(kuò)大。C.公訴機(jī)關(guān)所提供的證據(jù)已經(jīng)完全能夠證明證據(jù)的合法性。如提供偵查過程的錄音、錄像資料且該錄音錄像資料沒有遭到編輯、剪切、破壞、刪除的，可以免去偵查人員的作證義務(wù)。

4.明確偵查人員出庭作證的法律程序及其拒絕出庭作證的后果。

（1）申請、決定偵查人員出庭作證的主體。要賦予控辯審三方申請偵查人員出庭作證的權(quán)利。首先，在刑事審判中，控方和偵查人員負(fù)責(zé)證明犯罪成立，偵查人員具有強(qiáng)烈的控方證人色彩，所以控方是申請偵查人員出庭作證的主要力量。其次，被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到同等保護(hù)，當(dāng)辯方認(rèn)為偵查人員有刑訊逼供等非法行為以及認(rèn)為被告有從輕情節(jié)而偵查人員并未收集從而可能導(dǎo)致不利判決的，可以申請法院通知有關(guān)偵查人員出庭作證。最后，法院作為審判方，對控辯雙方的申請綜合考慮后決定是否讓偵查人員出庭作證。我國剛剛公布的《刑事訴訟法修正案》第57條只規(guī)定了當(dāng)“現(xiàn)有證據(jù)不能證明證據(jù)合法性時，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況”的情形，并未賦予辯方申請偵查人員出庭作證的權(quán)利，這違背了控辯平等原則，剝奪了被告人的權(quán)利，不利于被告方人權(quán)保障。

（2）偵查人員作證前的義務(wù)履行。證人出庭作證應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)程序，偵查人員以證人身份出庭也應(yīng)當(dāng)遵守這些程序?！缎淌略V訟法》第156條《刑事訴訟法修正案》第189條以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第142條都是對證人出庭作證的程序性規(guī)定，偵查人員出庭作證應(yīng)當(dāng)參考適用。只有這樣才能保證偵查人員不作偽證，即使偵查人員作偽證，也能為追究偵查人員法律責(zé)任提供法律依據(jù)。

（3）偵查人員具體作證程序。偵查人員接到人民法院通知，應(yīng)當(dāng)出庭作證說明情況。因不可抗力等客觀原因確實不能出庭，應(yīng)當(dāng)告知法院，法院另行確定開庭時間。因涉及國家秘密、偵查秘密等拒證情形，偵查人員應(yīng)當(dāng)出具書面情況證據(jù)提前交予檢察院和法院。當(dāng)偵查人員確有出庭必要但其出庭會給其人身及家屬帶來緊迫危險時，可以采取特殊的作證方式。如不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施等等。具體到庭審過程中，出庭的偵查人員要接受控辯雙方的詢問、質(zhì)證，遵守法庭秩序，配合法庭工作。

（4）偵查人員拒絕出庭的法律后果。為了使偵查人員出庭作證在司法實踐中有效運(yùn)行，就必須對偵查人員拒絕出庭的法律后果加以規(guī)定。A.對于輕微違反偵查人員出庭作證義務(wù)的，對該偵查人員給予訓(xùn)誡、批評等處罰措施。B.對于法庭通知無正當(dāng)理由拒不出庭的偵查人員，可對該偵查人員采取罰款、拘留等行政處罰措施，要求其出庭。同時，如果偵查人員拒絕出庭作證，其提供的證據(jù)不得作為法庭判案的依據(jù)。

5.完善出庭作證偵查人員人身安全保障。建立全面的證人保護(hù)制度，對包括出庭的偵查人員在內(nèi)的證人的人身安全采取有效的保護(hù)措施也是必要的。偵查人員出庭作證，特別是對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪案件出庭作證，本人及其近親屬人身安全面臨著危險。因此法律要保護(hù)偵查人員的合法權(quán)益，消除偵查人員出庭作證的后顧之憂。具體保障措施可參考《刑事訴訟法修正案》第62條的規(guī)定。

（二）提高偵查人員偵查水平

因為偵查人員出庭作證，接受控辯雙方及法官的詢問，只能依據(jù)客觀事實，實事求是的陳述自己所了解的案件情況。所以這就需要偵查人員提高自己的偵查水平，養(yǎng)成依法偵查的習(xí)慣，抑制非法取證的行為。這不僅保障了刑事審判活動的正常進(jìn)行，也是建設(shè)民主與法治社會的需要。

（三）司法人員觀念應(yīng)有轉(zhuǎn)變

偵查人員出庭作證一個很大的障礙在于司法人員的觀念陳舊。偵查人員、檢察官、法官都應(yīng)對偵查人員出庭作證持有正確的態(tài)度。一方面，偵查人員應(yīng)當(dāng)破除特權(quán)思想，把以“偵查”為中心的訴訟觀轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴皩徟小睘橹行牡脑V訟觀。因為只有在審判階段才能最終對被告人定罪量刑，偵查、起訴工作最終都是為審判工作服務(wù)的。另一方面，法官、檢察官應(yīng)改變對偵查人員過分依賴的態(tài)度，認(rèn)真審查偵查階段證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，只有合乎三性的證據(jù)才能成為法官定罪量刑的依據(jù)，要改變公檢法三機(jī)關(guān)“分工不分家”的錯誤觀念。

三、結(jié)語

偵查人員出庭作證是刑事庭審改革的迫切需要，是促進(jìn)司法公正的基本措施，應(yīng)當(dāng)看到由于《刑事訴訟法》剛剛作了修改，近年來不會出現(xiàn)重大變革的情況下，只能寄希望于公檢法司聯(lián)合做出司法解釋，規(guī)范偵查人員出庭作證行為，將偵查人員出庭作證制度的運(yùn)行落到實處。

注釋：

[1]夏小鵬、陸年寶：《刑事偵查人員出庭可行性研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報》2010第12期。

[2]徐靜村：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第76頁。

[3]何家弘、方斌：《論偵查人員出庭作證范圍的科學(xué)界定》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。