美國政府采購限制措施探析①

肖北庚

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

美國是GPA的發(fā)起者和主要參加方，也是視政府采購為實(shí)現(xiàn)特定經(jīng)濟(jì)和社會目標(biāo)的重要手段、進(jìn)而推行周詳而嚴(yán)密政府采購公共政策的國家。從國際自由貿(mào)易視角看，公共政策功能的適用必然影響自由貿(mào)易的核心原則——最惠國待遇原則與國民待遇原則的實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是限制他國的供應(yīng)商及其貨物、工程與服務(wù)進(jìn)入本國。政府采購合同授予過程中可能限制本國或他國供應(yīng)商及貨物、服務(wù)與工程自由進(jìn)入政府采購市場的各種措施可視為政府采購限制措施。正是美國政府采購限制措施的施行，其向WTO政府采購委員會提交的政府采購的產(chǎn)品和服務(wù)原產(chǎn)國統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，美國政府采購中授予國內(nèi)公司的比重:東京回合《政府采購守則》于1981年剛生效時(shí)為83%，到1993年，這一比重增加到近92%。在接受GATT(以后是WTO)的《政府采購協(xié)議》約束后，美國政府面向國際公開招標(biāo)的采購份額僅約有9%為外國供應(yīng)商獲得。而2000年之后美國再未提交此類報(bào)告，但從其未提交報(bào)告之解釋理由“現(xiàn)在國際貿(mào)易流動十分頻繁，難以準(zhǔn)確判斷產(chǎn)品或服務(wù)的原產(chǎn)地”和加入GPA以來對其政府采購公共政策并未做出大的調(diào)整等情況，完全可以推測到它授予外國供應(yīng)商的政府采購份額肯定不會上升。這表明新GPA達(dá)成并未有效遏制其核心成員國——美國政府采購限制措施，各參加方運(yùn)用政府采購公共政策實(shí)現(xiàn)自己特定的經(jīng)濟(jì)與政治目標(biāo)仍有很大空間。當(dāng)前我國加入GPA已進(jìn)入法律調(diào)整談判階段，把握和厘清美國政府采購限制措施，對我國加入GPA出價(jià)和完善國內(nèi)相關(guān)法制具有重要價(jià)值。

一、美國規(guī)制政府采購限制措施的法律體系

美國是世界上最早實(shí)施政府采購制度的國家之一，早在1761年就頒布了第一部《聯(lián)邦采購條例》，而其政府采購限制措施則源起于1875年為應(yīng)對當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)蕭條而制定的優(yōu)先購買美國貨條款。盡管該條款僅適用于當(dāng)時(shí)的戰(zhàn)爭部貨物采購，然軍需品、物資與勞務(wù)的采購卻創(chuàng)造和保護(hù)了本國就業(yè)機(jī)會，在一定程度上為經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇注入了動力。緣由此，為應(yīng)對20世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)大蕭條和時(shí)盛的全球貿(mào)易保護(hù)主義，同時(shí)為了保障當(dāng)時(shí)發(fā)生的第二次世界大戰(zhàn)的物資產(chǎn)品供應(yīng)，美國將優(yōu)先購買美國貨條款擴(kuò)展成為培育和保護(hù)美國工業(yè)、工人和美國投資的《購買美國產(chǎn)品法》(Buy American Act)?！顿徺I美國產(chǎn)品法》第1條規(guī)定，政府出于公共目的必須購買本國產(chǎn)品，除非有關(guān)機(jī)構(gòu)或部門的負(fù)責(zé)人斷定:本國所供應(yīng)的貨物或服務(wù)的價(jià)格“不合理”或者不符合美國的公共利益。其一般要求是:聯(lián)邦政府為了公共利益只能購買原材料來自美國、在美國加工或者只在美國生產(chǎn)的產(chǎn)品(only raw materials or produced in the United States，and only manufactured items which are made in the United States)和所有在美國生產(chǎn)、加工或冶煉的具有重要影響的產(chǎn)品。其適用范圍為采購門檻價(jià)在193 000美元以下的貨物、服務(wù)等。這樣，美國對本國貨物、服務(wù)與工程材料提供優(yōu)惠待遇的政府采購限制措施法典化了，《購買美國產(chǎn)品法》成了美國政府采購限制措施的基礎(chǔ)或基石。

經(jīng)濟(jì)危機(jī)結(jié)束之后，該法案并未隨之失效，反而在相應(yīng)利益集團(tuán)的推動下不斷發(fā)展強(qiáng)化，也使購買國貨從最初的臨時(shí)應(yīng)急措施演變?yōu)槊绹少徶贫鹊幕驹瓌t之一。該法案于1954年、1962年和1988年經(jīng)過了幾次修訂，至今已經(jīng)施行了七十多年。直到美國成為GPA參加方后，通過了平衡美國履行國際條約或協(xié)定的義務(wù)、適用采購門檻價(jià)在193 000美元以上的貨物、服務(wù)的《貿(mào)易協(xié)定法》(Trade Agreement Act)，方廢止了《購買美國產(chǎn)品法》中指定從特定國家購買產(chǎn)品或服務(wù)條款，不公平地對待外國企業(yè)得到一定禁止。同時(shí)，《貿(mào)易協(xié)定法》授權(quán)美國總統(tǒng)解除對于來自GPA參加方、FTA國家以及最不發(fā)達(dá)國家的適格產(chǎn)品的歧視，賦予這些產(chǎn)品與本國產(chǎn)品同等的市場競爭地位。從本質(zhì)上來講，《貿(mào)易協(xié)定法》是美國履行GPA等政府采購國際法制義務(wù)的國內(nèi)法。它的主要目的是依據(jù)美國在GPA框架下以及在其他政府采購條約中承擔(dān)的義務(wù)，免除對來自GPA參加方和其他政府采購條約參加方制成品的市場限制。因此，它是《購買美國產(chǎn)品法》的一種重要例外。

美國不僅走出了30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條，而且“二戰(zhàn)”后，成為世界上最強(qiáng)大的國家。為了維持強(qiáng)國地位，必須保持美國的軍事實(shí)力，為此就需要大量的物質(zhì)和設(shè)備的支持。除了美國自身責(zé)任和軍事力量的改變外，不斷發(fā)展與提高的科學(xué)技術(shù)和日益拓展的政府職能也使得戰(zhàn)后美國的政府采購范圍進(jìn)一步擴(kuò)大和種類進(jìn)一步多樣。這樣，要回到戰(zhàn)前的采購立法的限制條款中，顯然是不可能的。那么，新的軍事采購應(yīng)采購何種政策呢?經(jīng)過一段持續(xù)的研究之后，1947年議會通過了《武器裝備服務(wù)采購法案》通稱《貝瑞修正案》Berry Amendment)。該法案內(nèi)容相當(dāng)簡短，被編集到了《美國法典》第137章第10條。它與《貿(mào)易協(xié)定法》均作為《購買美國產(chǎn)品法》例外而存在。

為具體實(shí)施上述法律文件，美國制定了各種行政法規(guī)和美國政府定期追加的各項(xiàng)特殊規(guī)定和實(shí)施細(xì)則，主要包括:在《購買美國產(chǎn)品法》通過時(shí)總統(tǒng)頒布的第10582號行政命令以及后來國會頒布的《美國航空法(Fly American Act)》、《小企業(yè)優(yōu)選方案(Small Business Preference Programs)》、《環(huán)保方案(Environmental Programs)》;1954年通過的給予美國供應(yīng)商政府物資運(yùn)輸優(yōu)惠的《貨運(yùn)優(yōu)惠法案》;同時(shí)，《預(yù)算補(bǔ)充法案》規(guī)定聯(lián)邦資金資助的公路交通與公路項(xiàng)目應(yīng)執(zhí)行《購買美國產(chǎn)品法》等法案的限制措施之義務(wù)。2009年為應(yīng)對金融危機(jī)，美國還頒行了《2009年美國復(fù)興與再投資法》，進(jìn)一步放寬了國貨標(biāo)準(zhǔn)。

從其1761年第一部《聯(lián)邦采購法》的頒布開始，美國政府相繼以立法的形式規(guī)范政府采購，建立了一個(gè)由法律規(guī)則、組織體系、采購程序與方法以及救濟(jì)制度等規(guī)范構(gòu)成的較為完善的政府采購法律體系。其法律體系由法律(法案、法令)、規(guī)章制度和行政與司法規(guī)范三個(gè)部分構(gòu)成，規(guī)范完備、內(nèi)容嚴(yán)密、數(shù)量眾多達(dá)五百種左右。規(guī)范效力層級齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、層次分明的政府采購限制措施法律體系，有助于將看似紛繁復(fù)雜甚至十分零亂的采購人與采購代理機(jī)構(gòu)、采購人與采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)、采購人與供應(yīng)商以及采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)與國內(nèi)采購主體等之間的關(guān)系，依政府采購行為和作用機(jī)制所決定的統(tǒng)一性構(gòu)成具有內(nèi)在和諧一致的規(guī)范體系，正是這種內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律保障了政府采購公共政策主要目標(biāo)(包括政府采購限制措施)的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤叭绻狗沙蔀槿藗兯毡榻邮艿男袨橹改?，那么法律體系中的各個(gè)部分之間的一致性就是必不可少的”。

二、國貨標(biāo)準(zhǔn)——美國政府采購限制措施之核心內(nèi)容

美國限制外國供應(yīng)商進(jìn)入本國政府采購市場的核心措施是購買國貨制度，《購買美國產(chǎn)品法》規(guī)定了國貨制度的重要內(nèi)容——國貨標(biāo)準(zhǔn)，《貿(mào)易協(xié)定法》和《貝瑞修正案》則規(guī)制了國貨標(biāo)準(zhǔn)適用例外，進(jìn)而形成不背離國際政府采購法制義務(wù)的美國政府采購限制措施。

(一)《購買美國產(chǎn)品法》的初步規(guī)定

《購買美國產(chǎn)品法》所確定的國貨標(biāo)準(zhǔn)通稱“實(shí)質(zhì)完全”標(biāo)準(zhǔn)，它不是一個(gè)簡單的標(biāo)準(zhǔn)，而是形成了包括標(biāo)準(zhǔn)確立、產(chǎn)地證明責(zé)任、責(zé)任實(shí)現(xiàn)和相應(yīng)例外在內(nèi)的有機(jī)整體。

在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立方面，《購買美國產(chǎn)品法》對“美國產(chǎn)品”標(biāo)準(zhǔn)和確定步驟做了明確規(guī)定。核心內(nèi)容為:通常美國聯(lián)邦政府只能采購以下種類的商品在美國使用:(1)美國生產(chǎn)的制成品(國產(chǎn)最終產(chǎn)品);(2)美國開采或生產(chǎn)的未加工商品。關(guān)于這一條的具體落實(shí)，體現(xiàn)在《聯(lián)邦采購法規(guī)(Federal Acquisition Regulation)(FAR)》第25.1和第25.2的條款中。它規(guī)定采用兩步測試法來確定是否為美國產(chǎn)品FAR25.101(a):第一步:商品必須在美國制造。第二步:國產(chǎn)成分的成本必須超過全部成本的50%。為充分考慮和平衡政府采購各類特殊情況，法案規(guī)定了適用國貨制度之例外情況:(1)如果商品是在美國境外使用;(2)公共利益(public interest);(3)無可用的質(zhì)量或數(shù)量;(4)不合理的成本;(5)轉(zhuǎn)售;(6)屬于商品項(xiàng)目的信息技術(shù)。

產(chǎn)品與服務(wù)國內(nèi)含量的兩步測試法表面上看似簡單，在實(shí)際操作中需要厘定“加工”的內(nèi)涵、區(qū)分制成品與組件、計(jì)算組件成本，只有經(jīng)過這一系列程序才能準(zhǔn)確界定美國產(chǎn)品。

“加工”是界定美國產(chǎn)品的關(guān)鍵概念，對于《購買美國產(chǎn)品法》規(guī)定的國貨標(biāo)準(zhǔn)的確定至關(guān)重要。如果加工概念的內(nèi)涵較少、外延較寬，國貨標(biāo)準(zhǔn)就比較低，供應(yīng)商就會將大量不屬于加工范圍的制造過程轉(zhuǎn)移到美國境外，使國內(nèi)喪失一定就業(yè)機(jī)會;如果加工概念的內(nèi)涵較多、外延較窄，國貨標(biāo)準(zhǔn)就相對較高，大量的生產(chǎn)制造過程都將受到《購買美國產(chǎn)品法》的管制，可以更好地確保國內(nèi)市場的穩(wěn)定和國內(nèi)就業(yè)機(jī)會的增加。到目前為止，《購買美國產(chǎn)品法》和《聯(lián)邦政府采購條例》都未對“加工”的概念做出明確界定。在政府采購實(shí)踐中，美國主要采用“實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變”標(biāo)準(zhǔn)來界定加工的含義。即只有對進(jìn)口物件的加工引起了原物件的實(shí)質(zhì)性改變或產(chǎn)生了新的材料，才能成為符合國貨要求的“加工”的含義。以此為準(zhǔn)，零件的組裝屬于加工，但如果僅僅將進(jìn)口制成品在國內(nèi)分解后再組裝則不屬于該法所指的加工。對貨物的包裝、檢測及評估也不屬于加工。

“加工”是判斷美國產(chǎn)品的前提，而要最終確定產(chǎn)品是否屬于國貨，實(shí)踐中還需區(qū)分制成品與組件。根據(jù)《購買美國產(chǎn)品法》的國貨標(biāo)準(zhǔn)，制成品不僅要在國內(nèi)加工，而且必須由50%以上的國內(nèi)組件構(gòu)成。至于組件本身，只要在國內(nèi)加工即可，沒有成分的要求。因此，在系統(tǒng)或政府采購中，有必要區(qū)分制成品與組件之間的區(qū)別?！堵?lián)邦政府采購條例》對制成品和組件則進(jìn)行了具體解釋，規(guī)定:貨物合同中的“制成品”(最終產(chǎn)品)是指為公共需要而獲取的物品、材料和供應(yīng)?！敖M件”是指直接整合到制成品(最終產(chǎn)品)中去的貨物、材料和供應(yīng);工程合同中的“制成品”又稱“工程材料”，是指置于建設(shè)場所、合入建筑或工事中去的物品、材料和供應(yīng)?！敖M件”是指直接整合到制成品(工程材料)中去的物品、材料和供應(yīng)。但是以上定義可操作性較差，在系統(tǒng)采購的實(shí)踐中引起了廣泛的爭議，還有待可操作性規(guī)則來消除實(shí)踐爭議。

對組件不僅要從質(zhì)上區(qū)分制成品，而且要從量上計(jì)算出組件成本?！皩?shí)質(zhì)完全”標(biāo)準(zhǔn)的第二個(gè)條件即成本標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)本國組件的成本超過全部組件成本的50%，制成品才能被認(rèn)定是由本國組件加工而成的。理解這個(gè)規(guī)則的關(guān)鍵就是準(zhǔn)確厘定組件成本的計(jì)算方法。在“實(shí)質(zhì)完全”的規(guī)則中，全部組件的成本并不能簡單等同于制成品的價(jià)格減去供應(yīng)商的利潤。而只有與組件相關(guān)的成本才納入考慮的范圍，包括組件的購入價(jià)格、組件本身的加工費(fèi)用。那些與組件本身不直接相關(guān)的成本，如集成組件的勞動力成本、包裝成本、檢測成本、運(yùn)輸成本以及售后服務(wù)成本，均不在“實(shí)質(zhì)完全”規(guī)則計(jì)算的范疇之內(nèi)。

商品價(jià)格合理性確定方面，該法規(guī)定:如果最低的國內(nèi)報(bào)價(jià)來自大企業(yè)，則在最低報(bào)價(jià)基礎(chǔ)上加6%(含稅);如果最低的國內(nèi)報(bào)價(jià)來自小企業(yè)，則在最低報(bào)價(jià)基礎(chǔ)上加12%(含稅)。對于建筑材料則規(guī)定:美國境內(nèi)公共建筑物或公共工程建設(shè)、改造或修理工程的承包商必須只使用國產(chǎn)建筑材料(FAR第25.2子部分)。國產(chǎn)建筑材料是指:(1)在美國開采或生產(chǎn)的未加工建筑材料;(2)在美國加工的建筑材料，如果其在美國開采、生產(chǎn)或加工的成分必須超過全部成分成本的50%。它也規(guī)定了適用例外情況:不可行或不符合公共利益;無可用性;不合理的成本等情形下可以免于適用《購買美國產(chǎn)品法》。

對于證明產(chǎn)品產(chǎn)地的義務(wù)，《聯(lián)邦政府采購條例》規(guī)定:由分包商和供貨商向參加政府采購?fù)稑?biāo)的供應(yīng)商提供部件與產(chǎn)品的原產(chǎn)地證明，投標(biāo)商在此基礎(chǔ)上確認(rèn)投標(biāo)產(chǎn)品的原產(chǎn)地。采購機(jī)關(guān)主管政府采購的官員應(yīng)當(dāng)信賴參與投標(biāo)的供應(yīng)商提供的原產(chǎn)地信息。這就意味著，供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品產(chǎn)地證明義務(wù)，它必須投入一定成本披露產(chǎn)品產(chǎn)地信息，證明其符合相應(yīng)的國貨標(biāo)準(zhǔn)。如果供應(yīng)商未充分履行此義務(wù)，提供了虛假的產(chǎn)品原產(chǎn)地信息，將承擔(dān)全部的法律責(zé)任。

在責(zé)任實(shí)現(xiàn)方面則借助美國《虛假請求法》(False Claims Act)。對違反購買國貨制度的政府采購行為進(jìn)行法律責(zé)任追究的一個(gè)重要途徑之一就是《虛假請求法》(或稱《防止不實(shí)請求法》)下的一項(xiàng)獨(dú)特制度——公益代位訴訟。公益代位訴訟是在美國聯(lián)邦政府合同法律制度框架下為防止政府合同的承包商向政府為不實(shí)請求以獲取不當(dāng)利益，而在聯(lián)邦《虛假請求法》中所引用的獨(dú)特機(jī)制。該制度規(guī)定，私人或團(tuán)體依法可以以政府的名義并為自己的利益，以對政府為不實(shí)請求行為的法人或個(gè)人為被告，代位政府提起訴訟，勝訴或經(jīng)和解之后，有權(quán)利取得政府獲得的賠償數(shù)額的一定比例款項(xiàng)作為自己的報(bào)酬。公益訴訟實(shí)質(zhì)上是賦予了公民個(gè)人或團(tuán)體一種私人檢察權(quán)，只要發(fā)現(xiàn)任何欺騙美國聯(lián)邦政府的不法行為，公民個(gè)人或團(tuán)體就可以依據(jù)《虛假請求法》代表美國政府提起訴訟，無論該不法行為是否侵害了其自身利益。由是，根據(jù)《虛假請求法》，在政府采購合同授予過程中，只要投標(biāo)者向美國政府提出了虛假請求，或者提供了虛假的證明文件以獲得政府采購合同，無論投標(biāo)者的主觀意圖是故意還是草率的，都將不計(jì)后果地承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任——3倍于實(shí)際損失的賠償金以及5 000美元～1 000萬美元的罰款。提起訴訟者則不論訴訟最終獲勝還是中途和解，通常都能夠獲得賠償金或和解金額的15%到30%?？梢?，公益代位訴訟在購買國貨這一特定問題上，同樣可以發(fā)揮監(jiān)控作用。

為履行相應(yīng)國際法義務(wù)，該法案規(guī)定:為履行WTO政府采購協(xié)定或美國其他國際貿(mào)易協(xié)定可免于適用《購買美國產(chǎn)品法》。

(二)《貿(mào)易協(xié)定法》有關(guān)國貨標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容

《貿(mào)易協(xié)定法》是《購買美國產(chǎn)品法》的一種例外情形，其立法目的是免除《購買美國產(chǎn)品法》對來自GPA參加方以及最不發(fā)達(dá)國家的制成品的政府采購市場準(zhǔn)入限制，進(jìn)而使美國政府采購法制不背離GPA義務(wù)，發(fā)展與豐富了國貨標(biāo)準(zhǔn)。

首先，《貿(mào)易協(xié)定法》將《購買美國產(chǎn)品法》的兩步測試法國貨標(biāo)準(zhǔn)修訂為適格制成品標(biāo)準(zhǔn)，將“實(shí)質(zhì)完全”標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展為“實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變”標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)適用《貿(mào)易協(xié)定法》中的國貨標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，在美國境內(nèi)加工的產(chǎn)品即使不滿足50%國內(nèi)組件的成本標(biāo)準(zhǔn)，但產(chǎn)品本身發(fā)生了實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變，仍然屬于適格產(chǎn)品，能夠參與政府采購合同的平等競爭。可見，只要產(chǎn)品在適格國家境內(nèi)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變，即為適格制成品。這里的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是《購買美國產(chǎn)品法》兩步檢驗(yàn)法中的加工標(biāo)準(zhǔn)?！顿Q(mào)易協(xié)定法》通過此國貨標(biāo)準(zhǔn)不僅賦予了來自GPA參加方和發(fā)展中國家的制成品國民待遇，而且擴(kuò)展了“本國產(chǎn)品”的范圍。在《貿(mào)易協(xié)定法》下，當(dāng)最終產(chǎn)品是指定國家或適格國家的加工品、制品和生產(chǎn)品時(shí)，政府可以購買這些國家的最終產(chǎn)品。然而，當(dāng)這些國家的原材料部分或者全部來自另外一個(gè)國家時(shí)，它必須是已經(jīng)在名稱上、特征上被轉(zhuǎn)成了一種新的或者完全不同的商品，或者是用完全不同的方式或者根本上與原來產(chǎn)品就不是同一產(chǎn)品。

其次，《貿(mào)易協(xié)定法》授權(quán)總統(tǒng)對《購買美國產(chǎn)品法》和其他歧視性政策行使否決權(quán)，這些政策具體包括:國貨優(yōu)先政策、適合的產(chǎn)品來自于與美國簽訂了國際貿(mào)易協(xié)定或滿足其他條件的國家政府采購限制政策。

再次，在《貿(mào)易協(xié)定法》規(guī)定的例外情況下，且滿足《購買美國產(chǎn)品法》國貨標(biāo)準(zhǔn)適用條件時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)適用《購買美國產(chǎn)品法》的國貨標(biāo)準(zhǔn)?！顿Q(mào)易協(xié)定法》規(guī)定的例外情形包括:小企業(yè)預(yù)留項(xiàng)目、軍事采購和國防采購、以零售為目的的制成品采購、面向特定企業(yè)進(jìn)行的采購(主要涉及監(jiān)獄企業(yè)與雇傭特定殘疾人的非營利企業(yè))，以及其他不適用完全公開競爭的采購。

《貿(mào)易協(xié)定法》作為《購買美國產(chǎn)品法》國貨標(biāo)準(zhǔn)之適用例外準(zhǔn)則，除規(guī)定上述例外情形外，還規(guī)定，一般情況下上述兩法所確定的國貨標(biāo)準(zhǔn)之適用區(qū)別在于采購金額的差異。決定以上兩種標(biāo)準(zhǔn)適用與否的核心因素是采購金額，主要的分界線是小額采購門檻值和GPA門檻值。其中，小額采購門檻值本身并不是固定不變的，而是一個(gè)定期調(diào)整的數(shù)額，目前3 000美元以下的聯(lián)邦采購合同屬于小額采購。GPA的門檻值由美國在加入GPA時(shí)做出承諾，其中貨物合同和服務(wù)合同是19.3萬美元，建筑合同是740.7萬美元。首先，采購數(shù)額低于小額采購門檻值的政府采購不適用任何國貨標(biāo)準(zhǔn)。國貨標(biāo)準(zhǔn)之所以不適用于小額采購，是因?yàn)樾☆~采購遵循簡易采購程序，而國貨認(rèn)定需要耗費(fèi)大量的人力、物力和時(shí)間，有悖于小額采購制度的初衷。其次，采購數(shù)額高于GPA門檻值的政府采購適用《貿(mào)易協(xié)定法》的國貨標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然適用這一標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目除了要滿足采購數(shù)額的要求之外，還必須滿足美國向GPA其他參加方所承諾開放的采購主體范圍和采購對象范圍。再次，介于小額采購門檻值和GPA門檻值之間的政府采購項(xiàng)目適用《購買美國產(chǎn)品法》的國貨標(biāo)準(zhǔn)。

(三)《貝瑞修正案》中的限制措施

《購買美國產(chǎn)品法》與《貿(mào)易協(xié)定法》所規(guī)范的是一般國家機(jī)構(gòu)的采購國貨之制度，而對具有一定特殊性的國防采購中的購買國貨制度由《貝瑞修正案》規(guī)制。該法案源于二戰(zhàn)時(shí)為確保本土工業(yè)生產(chǎn)能力能夠維持本國備戰(zhàn)之需要制定的一項(xiàng)撥款法案，相對于《購買美國產(chǎn)品法》來說也是一個(gè)重要例外。

《貝瑞修正案》要求美國國防部在采購食品、紡織品以及特殊金屬時(shí)，必須給予本國產(chǎn)品優(yōu)先考慮。它與《購買美國產(chǎn)品法》之間的主要區(qū)別在于:(1)《購買美國產(chǎn)品法》適用于所有聯(lián)邦政府合同，《貝瑞修正案》只適用于國防部的政府采購合同;(2)《購買美國產(chǎn)品法》只適用于美國境內(nèi)的政府采購，《貝瑞修正案》并不限于境內(nèi)采購;(3)《購買美國產(chǎn)品法》采用“實(shí)質(zhì)完全”的國貨標(biāo)準(zhǔn)，只要外國零件的成本低于總成本的50%即可，而《貝瑞修正案》采用的是100%本國成分的國貨標(biāo)準(zhǔn)，因此《貝瑞修正案》的國貨標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)厲。

(四)《2009年美國復(fù)興與再投資法》對限制措施的新規(guī)定

美國政府采購限制措施與時(shí)俱進(jìn)，2009年為擺脫金融危機(jī)，制定了涵蓋頗受詬病的“購買美國貨”條款的《2009年美國復(fù)興與再投資法》，對“購買美國貨”做了進(jìn)一步的全面規(guī)范。它規(guī)定，適用該經(jīng)濟(jì)刺激方案下資金建設(shè)的公共建筑和公共工程只能使用在美國生產(chǎn)的鋼鐵和其他制成品;當(dāng)聯(lián)邦政府部門領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為對國貨的優(yōu)惠與公共利益相悖時(shí)，或者認(rèn)為美國合格質(zhì)量的商品國內(nèi)供應(yīng)不足時(shí)，政府部門領(lǐng)導(dǎo)可以給予豁免從而購買外國貨;在國貨差價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上放棄了《購買美國產(chǎn)品法》的6%與12%標(biāo)準(zhǔn)，而采用了關(guān)于高速公路建設(shè)的23CSR635.411中的規(guī)定，即除非使得整個(gè)項(xiàng)目成本增加25%，否則仍然應(yīng)該優(yōu)先使用美國貨。在保護(hù)范圍上，該條款不僅涵蓋聯(lián)邦政府直接購買的商品，而且涵蓋了使用聯(lián)邦政府撥款而購買的商品;美國國土安全局購買的制服、帳篷等物資，原則上也需要購買使用美國原材料并在美國生產(chǎn)的貨物。法案最后規(guī)定:“該條款的規(guī)定在執(zhí)行中必須符合美國在國際條約中的義務(wù)”，以避免產(chǎn)生背離國際法義務(wù)形象。

三、公共政策措施——美國政府采購限制措施之重要方面

購買國貨制度是美國最主要最顯性的政府采購限制措施，而《購買美國產(chǎn)品法》、《中小企業(yè)法》、《資源保護(hù)與回收法案》等法律還規(guī)定了系列政府采購公共政策——隱性的政府采購限制措施。這些公共政策賦予采購人在采購活動中推行調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)社會公平和改善環(huán)境等所體現(xiàn)的社會公共利益目標(biāo)，其實(shí)質(zhì)是采購人為實(shí)現(xiàn)公共利益和履行法定公共義務(wù)而可以偏離政府采購最核心的經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)進(jìn)行政府采購活動，是對政府采購商業(yè)性市場原則的一種背離或扭曲。這種不以客觀商業(yè)效益和市場自由競爭為準(zhǔn)則的政府采購行為在國際貿(mào)易過程中極有可能對外國供應(yīng)商構(gòu)成限制。美國通過公共政策限制外國供應(yīng)商的措施主要有:支持中小企業(yè)政策、支持科技創(chuàng)新體制與綠色環(huán)保采購。

(一)中小企業(yè)扶持政策與措施

中小企業(yè)是美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要組成部分，它既是技術(shù)創(chuàng)新的主力軍，也是解決社會就業(yè)的重要部門，為此聯(lián)邦政府制定《小企業(yè)法》，規(guī)制各種政策對其予以扶持，其政府采購支持中小企業(yè)的政策主要有以下幾個(gè)方面。

1.設(shè)立中小企業(yè)管理局(SBA)

中小企業(yè)管理局是美國協(xié)調(diào)和管理中小企業(yè)的重要部門，其功能眾多。在政府采購支持中小企業(yè)方面，《小企業(yè)法》規(guī)定其功能主要是作為聯(lián)邦政府采購的總承包人參與政府采購活動，獲得政府采購項(xiàng)目后，優(yōu)先把政府采購項(xiàng)目分割給中小企業(yè)以及殘疾人、婦女和退伍軍人經(jīng)營的中小企業(yè)。正是這一措施，使得中小企業(yè)避免了與大型企業(yè)的競爭，克服了中小企業(yè)在信息、報(bào)價(jià)、競爭中的劣勢，從而促進(jìn)了中小企業(yè)的發(fā)展。也正是這些措施限制了外國供應(yīng)商獲取美國政府采購市場份額。

2.直接給中小企業(yè)一定的政府采購項(xiàng)目保留

依據(jù)美國的《小企業(yè)法》，聯(lián)邦政府應(yīng)當(dāng)每年為中小企業(yè)保留一定的采購份額，政府采購中的3 000～10 0000美元的小額采購自動保留給中小企業(yè)，超過10萬美元的政府采購合同，則應(yīng)為中小企業(yè)預(yù)留一定份額。1977年通過的《公共工程法案》更是要求聯(lián)邦資金資助的施工合同的10%必須授予給少數(shù)裔中小企業(yè)，由是，近年美國中小企業(yè)在政府采購合同中所占份額不斷提高，已從1991年的15.6%(301億美元)上升到2005年的25.4%(796億美元)。參見表 1:

表1 美國聯(lián)邦政府采購合同的金額(億)

3.鼓勵中小企業(yè)參與技術(shù)創(chuàng)新

美國鼓勵中小企業(yè)參與創(chuàng)新始于1983年啟動的中小企業(yè)創(chuàng)新研究工程以及《中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展法案》，它總體上要求聯(lián)邦政府和國內(nèi)科研究機(jī)構(gòu)把一定比例的研究開發(fā)預(yù)算安排給中小企業(yè)，并且政府采購應(yīng)優(yōu)先考慮中小企業(yè)的創(chuàng)新產(chǎn)品，同時(shí)，對研發(fā)經(jīng)費(fèi)的具體撥付方式和過程作了規(guī)定。美國軍隊(duì)科研管理中目前正在運(yùn)行的小企業(yè)革新研究計(jì)劃和小企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)化計(jì)劃就是此類政府采購項(xiàng)目。該項(xiàng)目的過程為:第一階段為初始研發(fā)階段，經(jīng)招標(biāo)后由政府資助研究，但時(shí)間控制在半年，經(jīng)費(fèi)控制在7萬美元;第二階段是一個(gè)連續(xù)的研發(fā)活動，第一階段成功的項(xiàng)目，邀請進(jìn)入第二階段，由政府與企業(yè)或投資人共同出資研究;第三階段是研究成果的商業(yè)化階段，成功的項(xiàng)目研究承擔(dān)者向政府或商業(yè)領(lǐng)域推銷其開發(fā)的產(chǎn)品或服務(wù)。

4.《購買美國產(chǎn)品法》的優(yōu)惠規(guī)定

《購買美國產(chǎn)品法》對中小企業(yè)的主要優(yōu)惠規(guī)定是:在政府采購項(xiàng)目的國外報(bào)價(jià)中如果本國中小企業(yè)供應(yīng)商的報(bào)價(jià)比外國供應(yīng)商的報(bào)價(jià)不超過12%的高出幅度，那么必須將此類采購授予給本國中小企業(yè)供應(yīng)商。

5.地方政府對中小企業(yè)的支持

美國的地方政府為了扶持中小企業(yè)發(fā)展，也通過一系列優(yōu)惠計(jì)劃鼓勵中小企業(yè)參與政府采購。地方政府優(yōu)惠計(jì)劃歸納起來主要有以下三個(gè)方面:一是在政府采購的報(bào)價(jià)、信息披露方面，為中小企業(yè)降低競爭門檻，并擴(kuò)大信息網(wǎng)絡(luò)和提供社會化服務(wù)。二是降低政府采購項(xiàng)目的標(biāo)的，增強(qiáng)中小企業(yè)競爭。三是制定面向中小企業(yè)的政府采購目標(biāo)。例如新澤西州經(jīng)過對供應(yīng)商的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)中小企業(yè)有能力占有7%的政府采購份額，即在次年的采購計(jì)劃中專門做出規(guī)定:政府采購支出的7%必須支付給中小企業(yè)供應(yīng)商。

(二)綠色環(huán)保采購

美國綠色環(huán)保采購政策主要規(guī)定在《資源保護(hù)與回收法案》(RCRA)及相應(yīng)的規(guī)章中，其內(nèi)容主要包括:

設(shè)立專門的政府綠色采購機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)包括政府綠色采購指導(dǎo)委員會(Steering Committee)、聯(lián)邦環(huán)境執(zhí)行處(FEE)，以及與政府綠色采購有關(guān)的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)預(yù)算管理辦公室(OMB)、環(huán)境保護(hù)署、綜合服務(wù)局(GSA)、能源部和農(nóng)業(yè)部(USDA)等，在需要時(shí)都有專門人員來處理政府綠色采購事宜，包括制定綠色采購政策、綠色采購標(biāo)準(zhǔn)，提供人力、物力確保綠色采購政策的貫徹執(zhí)行等。同時(shí)，聯(lián)邦政府每兩年要向國會報(bào)告綠色采購行動和對《資源保護(hù)與回收法案》的遵守情況。

規(guī)范了一系列綠色采購標(biāo)準(zhǔn)。美國政府綠色采購標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了一個(gè)完整的體系，主要包括以下七個(gè)部分:含可回收成分產(chǎn)品;保護(hù)臭氧層產(chǎn)品;節(jié)能節(jié)水產(chǎn)品;替代燃料交通工具;生物基產(chǎn)品;更有利于環(huán)境的產(chǎn)品;有毒化學(xué)物質(zhì)替代產(chǎn)品等每一類產(chǎn)品的綠色采購標(biāo)準(zhǔn)。

綠色采購價(jià)格優(yōu)惠方法。美國聯(lián)邦政府在長期的綠色采購實(shí)踐中形成了多種優(yōu)惠綠色環(huán)保采購的價(jià)格計(jì)算方法，主要包括:(1)最低價(jià)格法。即在制定采購說明書時(shí)，規(guī)定所采購的物品應(yīng)符合相關(guān)環(huán)境要求，達(dá)到相應(yīng)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn);采購節(jié)能產(chǎn)品要求貼有能源之星標(biāo)志;采購電子產(chǎn)品時(shí)規(guī)定其中某些有害成分含量的最高標(biāo)準(zhǔn)等。在確認(rèn)環(huán)保產(chǎn)品基礎(chǔ)上，采購方選擇最低報(bào)價(jià)者為中標(biāo)供應(yīng)商。(2)生命周期成本法。即政府采購不僅考慮采購時(shí)的成本，而且考慮使用者的成本，在綜合計(jì)算產(chǎn)品生命周期成本后選擇成本最低者，生命周期成本更低的產(chǎn)品往往更符合環(huán)境要求。(3)價(jià)格優(yōu)惠法。即在政府采購時(shí)，在環(huán)保產(chǎn)品和其他產(chǎn)品競爭的情況下，對環(huán)保產(chǎn)品給予價(jià)格優(yōu)惠。當(dāng)環(huán)保產(chǎn)品的生產(chǎn)成本更高時(shí)，為彌補(bǔ)環(huán)保產(chǎn)品在競爭中的不利處境，美國政府采購較多地使用了這種方法，視情況給予綠色產(chǎn)品3% ～15% 的優(yōu)惠。(4)最優(yōu)價(jià)值法。即指規(guī)定政府采購一系列環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮價(jià)格和性能，給每個(gè)指標(biāo)一定的權(quán)重，并在采購說明文件中予以明確，然后采購方根據(jù)供應(yīng)商產(chǎn)品情況計(jì)算出分?jǐn)?shù)，選擇得分最高者為中標(biāo)成交供應(yīng)商。

(三)扶持科技創(chuàng)新的政策

美國的扶持科技創(chuàng)新政府采購公共政策主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:一是在《聯(lián)邦采購條例》中，有專門針對技術(shù)創(chuàng)新成果采購方面的內(nèi)容，更為重要的是這些制度在實(shí)際操作中得到了嚴(yán)格的遵守，體現(xiàn)和保證了美國政府采購的總原則。二是在小企業(yè)法案中專門針對中小企業(yè)的研發(fā)扶持計(jì)劃與資金撥款方案。三是在加入GPA承諾中，其附錄一的附件四之注釋六排除了科研與開發(fā)服務(wù)的GPA協(xié)定之適用。

四、融入美國加入GPA承諾清單的限制措施

一般地看，政府采購限制措施背離了非歧視原則，進(jìn)而構(gòu)成違背GPA義務(wù)。為了使本國政府采購限制措施不構(gòu)成對GPA的違反，美國充分利用GPA的有關(guān)條款使本國政府采購限制措施合法化。

(一)充分利用承諾限制外國供應(yīng)商進(jìn)入本國政府采購的范圍

GPA一個(gè)核心準(zhǔn)則是其對締約國的適用以締約國加入時(shí)相應(yīng)承諾為基礎(chǔ)，由是締約國在加入時(shí)均充分利用承諾來限制本國的政府采購市場開放程度。美國不僅依據(jù)承諾限制了GPA的適用主體、適用范圍和相應(yīng)門檻價(jià)，而且通過附件中的相關(guān)注釋將其有關(guān)政府采購公共政策貫穿其中。

美國通過承諾限制了貨物與服務(wù)的適用范圍。在貨物適用范圍上，美國FSC(聯(lián)邦供應(yīng)分類)總共78個(gè)類別中，其僅承諾56個(gè)類別受GPA的管轄。美國對貨物的排除最主要是援引GPA第23條的安全例外。在不受GPA管轄的貨物中，有11中為軍用物資，有7種明顯具有軍民兩用的性質(zhì)，不過對另外幾種產(chǎn)品的排除，如FSC51(手工工具)、FSC83(紡織品、皮革等)、FSC84(服裝)、FSC89(維持生命的物資)，特別是針對紡織品和服裝的排除，具有明顯的產(chǎn)業(yè)保護(hù)意圖。

在服務(wù)限制方面，美國承諾采用了負(fù)面清單的方式，即只列舉不適用GPA的服務(wù)種類，其中對工程服務(wù)沒有任何排除。在被排除的服務(wù)種類中，包括運(yùn)輸服務(wù)、挖掘(疏浚)、管理和運(yùn)營合同(包括聯(lián)邦資助的研發(fā)中心)、公用事業(yè)服務(wù)、研究與開發(fā)服務(wù)、印刷服務(wù)(只對附件2下的實(shí)體)，具有明顯政府采購行業(yè)限制傾向。研究與開發(fā)服務(wù)在具體承諾表中也未作承諾，由于美國在這一行業(yè)中本身具有很強(qiáng)的競爭力，對其保護(hù)應(yīng)是出于所謂國家安全的目的。

(二)充分利用承諾表中的解釋使政府采購公共政策與特定限制措施合法化

承諾可限制外國供應(yīng)商進(jìn)入政府采購的領(lǐng)域范圍，而附錄中的注釋則可以貫徹締約國的政府采購公共政策和特定政策。美國充分利用了相關(guān)注釋促成其政府采購公共政策不背離GPA義務(wù)。附件2的注釋1、2、3中限制外國供應(yīng)商進(jìn)入先前存在限制條件的州的建筑用鋼、機(jī)動車和煤的采購;限制外國供應(yīng)商進(jìn)入促進(jìn)貧困地區(qū)發(fā)展和少數(shù)族裔、殘疾退伍軍人和婦女所擁有商業(yè)的項(xiàng)目;限制外國供應(yīng)商進(jìn)入州政府實(shí)施提高該州總體環(huán)境質(zhì)量的項(xiàng)目;限制外國供應(yīng)商進(jìn)入由聯(lián)邦資金資助的并附限制條件的公共交通和公路項(xiàng)目。附件3的注釋1限制外國供應(yīng)商進(jìn)入聯(lián)邦資金資助的并附限制條件的機(jī)場項(xiàng)目?？傋⑨寗t限制外國供應(yīng)商進(jìn)入給予少數(shù)民族企業(yè)和小企業(yè)的政府采購預(yù)留或保留項(xiàng)目。

(三)充分利用承諾表中的解釋貫徹成員國間的對等限制

對于對等限制，美國則利用附錄1的總注釋來實(shí)現(xiàn)。美國附錄1的總注釋分別規(guī)定了對加拿大、韓國、日本三國的對等限制。具體內(nèi)容為:由于加拿大未開放次級中央實(shí)體和附件3所規(guī)定開放的實(shí)體，美國對加拿大的貨物和服務(wù)(含建筑服務(wù))及此類貨物服務(wù)的供應(yīng)商等相應(yīng)不開放上述兩領(lǐng)域;由于韓國次級中央實(shí)體和附件3所規(guī)定開放的實(shí)體工程采購門檻價(jià)為15 000 000特別提款權(quán)，美國相應(yīng)實(shí)體對韓國的建筑服務(wù)和此類服務(wù)的供應(yīng)商也適用15 000 000特別提款權(quán)采購門檻金額;由于日本對美國未開放國家航空航天部門和附件3所列負(fù)責(zé)發(fā)電或電力配送的實(shí)體，它對日本的貨物和服務(wù)(包括建筑服務(wù))及此類貨物服務(wù)的供應(yīng)商不開放國家航空航天局所進(jìn)行的采購，且對于附件3所列負(fù)責(zé)發(fā)電或電力配送的實(shí)體所授予的合同美國也不將GPA相關(guān)利益給予日本。同時(shí)，如果某一參加方未將某個(gè)服務(wù)部門列入附件4的清單，美國也不向該參加國開放相應(yīng)服務(wù)采購。

五、余 論

美國構(gòu)建了規(guī)制政府采購限制措施及實(shí)現(xiàn)方式的法律體系，它合理正當(dāng)?shù)鼐S護(hù)和促進(jìn)美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展并在一定程度上促進(jìn)了國內(nèi)就業(yè)穩(wěn)定。為履行GPA協(xié)定義務(wù)，美國將這些限制措施融入加入時(shí)的附件承諾表及其相應(yīng)注釋中，進(jìn)而使其在國際政府采購法制義務(wù)框架下合法化。這啟示我國在加入GPA協(xié)定時(shí)，一方面按法律內(nèi)在協(xié)調(diào)一致性要求對現(xiàn)有政府采購限制措施進(jìn)行全面清理進(jìn)而修改完善，構(gòu)成自身和諧的法律體系;另一方面要對現(xiàn)行政府采購限制措施與我國經(jīng)濟(jì)與民生的作用和影響進(jìn)行全面評價(jià)，凡有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民生保障、促進(jìn)就業(yè)且不背離GPA一般義務(wù)的均予以保留，并將其融入到GPA協(xié)定的出價(jià)清單及其相關(guān)注釋中，進(jìn)而在GPA框架下爭取到對本國有重要經(jīng)濟(jì)利益的政府采購公共政策保留。

[1]屠新泉，王輝.美國政府采購自由化的過程、現(xiàn)狀和啟示[J].亞太經(jīng)濟(jì)，2009，(5).

[2]王習(xí)武，等.美國政府采購的國際化進(jìn)程及對我國的借鑒[J].財(cái)政論叢，2002，(5).

[3]彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價(jià)值[M].王獻(xiàn)平，譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990.

[4]崔凡，王笑西.“買美國貨”條款與新貿(mào)易保護(hù)主義[J].國際貿(mào)易，2009，(3).

[5]European Commission.US Barriers to Trade and Investment Report for 2007[R].Apil(2008).

[6]The US Small Business Administration.The United States of America SMEs White Paper[R].(1996-2005).

[7]張曉杰.美國政府采購支持科技創(chuàng)新的體制分析及啟示[J].中國市場，2007，(8).

[8]劉小川.美國政府采購政策透視[J].中國政府采購，2008，(2).