論農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革背景下土地發(fā)展權(quán)的權(quán)利歸屬

徐志強

內(nèi)容摘要：土地發(fā)展權(quán)的歸屬是伴隨著農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革需要明確的前提性命題，農(nóng)地發(fā)展權(quán)的權(quán)利設(shè)置需從集體所有權(quán)的發(fā)展走向中找到在未來整個地權(quán)結(jié)構(gòu)中的定位。文章認為應將發(fā)展權(quán)設(shè)置在國家獨占的土地所有權(quán)之下，區(qū)分財產(chǎn)性發(fā)展利益和資源性發(fā)展利益，并從發(fā)展權(quán)的價值形成、本土性、實踐運行、實現(xiàn)效果等方面論證發(fā)展利益的歸屬，同時對其在國家和農(nóng)民之間做出合理分配。

關(guān)鍵詞：土地流轉(zhuǎn) 國有化 土地發(fā)展權(quán)

土地發(fā)展權(quán)是農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革需要明確的前提性命題

黨中央《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》明確指出要“在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價，加快建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度”，同時指出改革中要“允許采取差異性、過渡性的制度和政策安排”。與此同時，實踐中也存在包括宅基地在內(nèi)的農(nóng)地流轉(zhuǎn)諸多的正反爭論。不過，在中國城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)所長期凝聚形成的路徑依賴和體制鎖定影響下，對于土地流轉(zhuǎn)改革設(shè)計中諸如“補交土地出讓金后允許上市”、“補交土地出讓收入獲得小產(chǎn)權(quán)房的轉(zhuǎn)正”等折射出來的國家對于征地體系的保留和維護的實質(zhì)均佐證了一個核心問題：政府要確保壟斷土地一級市場形成的超額增值利益或者“暗稅”。在不動搖和觸碰這一實質(zhì)利益“紅線”的前提下，目前的諸多制度探索都屬于可以為國家立法所容忍的變通行為。本文認為，在推動土地流轉(zhuǎn)改革的制度變遷之路上，允許制度設(shè)計的探索性和過渡性嘗試。但是，從破解我國土地二元格局的應然改革方向看，目前提出的改革步驟和方法至少在地權(quán)運行的所有制基礎(chǔ)上仍然是孱弱的。反思中國土地改革的理論與實踐發(fā)展張力，核心問題在于打破土地二元權(quán)利安排以及統(tǒng)一權(quán)利產(chǎn)生的土地利益分享問題，土地流轉(zhuǎn)的改革實際上就是為適應新的社會發(fā)展需要，重新配置確立土地分配的利益格局。因此，伴隨著打破土地二元結(jié)構(gòu)所形成的發(fā)展權(quán)的歸屬問題，是農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革無法回避的一個前提性問題。

農(nóng)地發(fā)展權(quán)的地權(quán)基礎(chǔ)是集體所有權(quán)的走向

作為鑲嵌在整個土地權(quán)利體系中的土地發(fā)展權(quán)，首先需要從集體所有制和集體所有權(quán)的發(fā)展走向中找到是在未來整個地權(quán)結(jié)構(gòu)中的定位，這是土地發(fā)展權(quán)在權(quán)屬設(shè)置中的前提性基礎(chǔ)。目前學界對我國集體土地所有權(quán)的終極走向，概括起來主要有“做實”和“做虛”兩種觀點：前者認為應當通過做實集體土地所有權(quán)來回復集體土地的私權(quán)屬性；后者認為應當通過“做虛所有權(quán)、做實利用權(quán)”的方式構(gòu)造農(nóng)村地權(quán)，并漸進實現(xiàn)農(nóng)村土地的國家獨占。本文認為，對于試圖通過做實集體所有權(quán)來還原集體土地私權(quán)屬性的認識，除了客觀上存在的集體所有權(quán)“被虛化”的基本事實外，表面看言之成理，在理論層面還忽視了三個前提事實：

（一）權(quán)利價值前提：土地是資源還是財產(chǎn)

土地資源有限性、不可替代性、不可移動性的特征，導致土地利用存在鮮明的互競性和“排擠效應”，且不同利用方式下的土地利益千差萬別且“此消彼長”，土地利用矛盾的激烈性，需要國家進行一定程度的統(tǒng)籌干預；土地資源價值的整體性和社會性，直接影響著一個社會的基本結(jié)構(gòu)和秩序的安排，這決定了有必要站在社會整體利益角度，將土地的剩余價值控制權(quán)信托給政府，來代表人民統(tǒng)籌解決土地利用中效率與公平價值矛盾問題；土地資源具有深厚的歷史傳承性，承載著強烈的土地文化和倫理?！懊恳皇来紡那按耸种幸孕磐械姆绞嚼^承自然和文化遺產(chǎn)，然后再為未來世代的信托利益而持有這項遺產(chǎn)”（愛蒂絲·布朗·魏伊絲，2000）。土地的歷史傳承價值在歷史長河中不斷流淌，暗示著不能在代內(nèi)人間進行純粹的”私權(quán)分割”；土地具有倫理性和生態(tài)性。伴隨著人地矛盾的凸顯，土地的資源屬性逐漸彰顯，土地資源時代已經(jīng)來臨，在一定意義上，土地首先是一種資源，其次才能被看做一種財產(chǎn)。土地利用所蘊含的巨大利益是社會不敢輕易將這種資源型財產(chǎn)放置于任何個人。我們爭論土地所有權(quán)的最終歸屬，從土地倫理角度，最終落實到“土地到底是一種資源還是一種財產(chǎn)”以及“土地在多大程度上是一種資源還是一種財產(chǎn)”的認識和思考上。土地倫理“擔負著規(guī)范土地開發(fā)利用行為、穩(wěn)定土地經(jīng)濟政治和生態(tài)秩序、引導土地習俗等功能”（李金慶，2010），承載著人地和諧、生態(tài)平衡的基礎(chǔ)意義和擴展整個社會共同體邊界的根本意義。土地的法律規(guī)制，應當改變過去只注重土地經(jīng)濟利益，而忽視土地生態(tài)利益，只注重財產(chǎn)屬性和忽視資源屬性和社會屬性的片面觀，實現(xiàn)土地利益關(guān)系調(diào)整中的均衡性，促進土地法的“生態(tài)化”發(fā)展。土地利用產(chǎn)生的社會性問題和種種制度糾葛，從產(chǎn)權(quán)角度根源來自于土地產(chǎn)權(quán)的模糊性，這種權(quán)利的模糊性反射出土地所有權(quán)的公共性、社會性、倫理性和生態(tài)性意義和要求，這意義決定了土地所有權(quán)的實施資格、不是任何主體能夠單個承受的實施成本，“當一項物品的屬性難以從產(chǎn)權(quán)上了進行一定程度的界定時，其公共產(chǎn)權(quán)特性就要求政府體制出面了”（羅必良，2000）。

（二）歷史與邏輯前提：集體所有權(quán)的權(quán)利源與流

從權(quán)利源看，我們試圖用做實集體所有權(quán)方法來拯救集體所有權(quán)虛化的努力是在假定它是或者應當是一個私權(quán)的前提下進行的。但是集體產(chǎn)權(quán)的演變從來不是以一個真正的私權(quán)面目出現(xiàn)的，土地的集體化是一個政治邏輯和經(jīng)濟邏輯混合的社會運動。集體所有權(quán)對于中國地權(quán)發(fā)展的作用，既包含著集體主義和社會主義的政治倫理和共同富裕的政治理想、符合特定時期促進農(nóng)民土地利益發(fā)展的實際需要，也明顯充斥著農(nóng)業(yè)工業(yè)發(fā)展不均衡的戰(zhàn)略安排和鄉(xiāng)村行政控制權(quán)的反所有權(quán)特征，帶有鄉(xiāng)村治理和國家控制權(quán)實現(xiàn)抓手的功能。在家庭承包制改革后的今天，集體所有權(quán)的剩余價值仍然被國家實質(zhì)掌控。集體所有權(quán)事實上的“性質(zhì)模糊、主體虛位、權(quán)能殘缺”并不是國家治理上的無意失誤而是刻意為之。集體所有權(quán)已經(jīng)長期處于公權(quán)化運作狀態(tài)，并已近似于一個改革不徹底的國家所有權(quán)。

從權(quán)利流看，審視我國地權(quán)發(fā)展的歷程，60年來農(nóng)地變遷之路就是一個所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)分解和細化的過程，實際上折射出一套不斷“做實”使用權(quán)和“做虛”所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)改革之路，其實質(zhì)是一個不斷弱化所有權(quán)而土地承包權(quán)的廣度擴展和長度延長的過程（鄧大才，2001）。我國土地制度未來的發(fā)展走向也必將是不斷做實土地使用權(quán)的強度和長度的改革之路。土地權(quán)利是一個權(quán)利蛋糕，做實所有權(quán)意味著壓縮了使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和制度發(fā)展空間。而從這個角度，做實集體所有權(quán)是一種制度的逆勢安排。endprint

（三）地權(quán)發(fā)展前提：做實利用權(quán)以回復農(nóng)村土地的私權(quán)屬性

事實上，集體土地所有制已經(jīng)對農(nóng)地改革產(chǎn)生了深刻的影響：一是固化了農(nóng)村集體血緣性和地緣性的事實，不僅形成土地所有權(quán)設(shè)置上的多層次，也造成土地利用的細碎化、分散化，阻礙土地流轉(zhuǎn)的規(guī)?；?；二是只有具備承受實現(xiàn)土地資源利益的行為能力和責任能力，才能擔負其作為土地所有權(quán)的適格主體。在土地流轉(zhuǎn)追求效率價值之余，土地的社會屬性和資源屬性使得任何一個“集體”難以作為一個適格的義務(wù)承擔主體，來實現(xiàn)土地資源價值對整體國民的社會意義；三是這種集體土地分割性的共有和分散性的利用還暗含著土地對于農(nóng)民社會保障的基本邏輯：即土地仍然要按照地域性來碎片化地直接承擔起當?shù)剞r(nóng)村居民的社會保障功能，扭曲了社會保障與土地利用的關(guān)系，掩蔽了農(nóng)民對于土地財產(chǎn)價值應然權(quán)利，無法從根本上解決土地資源屬性和財產(chǎn)屬性、公平價值和效率價值之間的矛盾。

如上述，中國最終將會以重建土地使用權(quán)的方式來彌補和完善土地集體所有權(quán)帶來的不足，來回復土地的私權(quán)屬性，即以“土地國家所有+做實使用權(quán)+做虛所有權(quán)”的方式來代替“土地二元所有+做實集體所有權(quán)”的路徑，重構(gòu)中國土地財產(chǎn)權(quán)利體系。通過改變國家土地所有權(quán)層層委托而形成的多級產(chǎn)權(quán)關(guān)系為國家與個人的直接關(guān)系，以及對土地承包權(quán)的確權(quán)登記制度，國家所有權(quán)的權(quán)域內(nèi)容將限定于“對影響社會公共利益的土地的最終處分權(quán)”上。而且“國家”概念的性質(zhì)已經(jīng)決定了國家所有只能限于名義上的所有權(quán)。且我國土地國有化“運動”之初之所以沒有激發(fā)大規(guī)模爭論，不是國民的權(quán)利意識淡漠，而是宣布后的土地國家所有只是一種名義所有權(quán)，事實上土地使用權(quán)沒有被國有化（張千帆，2012），而是仍由人民享有。可以說，土地國有化在很大程度上改變的只是土地所有權(quán)的稱謂而已，做虛所有權(quán)一定意義上就是提高農(nóng)民對于土地利用權(quán)的產(chǎn)權(quán)強度，即做實利用權(quán)。

農(nóng)地流轉(zhuǎn)中的土地發(fā)展利益及發(fā)展權(quán)歸屬

（一）土地發(fā)展權(quán)在土地基本權(quán)利結(jié)構(gòu)中的位置

應當將土地發(fā)展權(quán)設(shè)置在統(tǒng)一的國家所有權(quán)之下。土地改革先驅(qū)亨利﹒喬治（Henry George）根據(jù)自然法則提出了著名的平均地權(quán)理論，認為凡屬于自然無償賜予者，應歸于社會公有公享。凡屬后天利用人力生產(chǎn)之財富，應保障其為私有財產(chǎn)，統(tǒng)歸生產(chǎn)者私有私享。這種利益的歸屬與土地發(fā)展權(quán)的功能是契合的，正如學者所說“土地發(fā)展本身即為環(huán)境破壞之主要原因”（Costonis等，1975 ），基于公共利益而對土地流轉(zhuǎn)增值利益收回的基本根據(jù)在于：因土地發(fā)展所造成的自然生態(tài)的破壞，開放空間的減少、文物古跡的破壞、公共生活秩序的混亂等社會基本問題，需要“社會主體”來支付社會治理成本。西方國家藉此認為土地發(fā)展權(quán)實際關(guān)乎的是全體社會成員的利益，其權(quán)利主體應當是全體社會成員，而非某個土地所有人，在權(quán)能構(gòu)造也尚不屬于具體某個土地所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，因此應將其單獨列為一種土地權(quán)利。土地的資源屬性和社會屬性將土地發(fā)展利益與土地的社會發(fā)展功能結(jié)合起來，這種結(jié)合關(guān)系的實現(xiàn)必須只能通過國家土地所有權(quán)的行使來實現(xiàn)，尤其在中國語境、如前述論證下的中國土地國家獨占以及土地所有權(quán)的“國家所有”與“全民所有”的統(tǒng)一性背景下，決定了沒有必要采取西方二元土地所有制的土地發(fā)展權(quán)獨立設(shè)置模式，而直接設(shè)置在國家所有權(quán)權(quán)能之列。土地發(fā)展權(quán)將與土地設(shè)定權(quán)、利用權(quán)、回歸權(quán)、收益權(quán)并行設(shè)置在統(tǒng)一的國家土地所有權(quán)之下構(gòu)成五大權(quán)能（劉俊，2006），通過虛化國家土地所有權(quán)、并行使土地所有權(quán)的設(shè)定權(quán)，構(gòu)建以土地利用權(quán)為核心、用途分類與管制為基礎(chǔ)的土地五大權(quán)能體系，這將成為中國特色土地權(quán)利的基本構(gòu)架。

土地發(fā)展權(quán)與土地用途管制權(quán)的權(quán)域范疇。國外的土地發(fā)展權(quán)與土地的用途管制權(quán)往往是土地管理中相互配合的體系，即土地用途管制重在靜態(tài)的使用種類之限制，而土地發(fā)展權(quán)重在動態(tài)的使用程度之限制。在一定意義上，土地用途管制的價值就體現(xiàn)在為實現(xiàn)土地發(fā)展本身上，“前者在于許可發(fā)展還是不許可發(fā)展之限制，后者則為發(fā)展之集約度之限制”（吳國圣，1996）。土地發(fā)展權(quán)的根本法權(quán)意義在于從土地資源屬性角度，站在社會整體利益保障和公平分配之角度來解決土地動態(tài)利用的強度所造成的權(quán)利歸屬和利益分配問題。

土地發(fā)展權(quán)與土地收益權(quán)的利益區(qū)分。土地收益權(quán)體現(xiàn)的是土地的財產(chǎn)屬性和靜態(tài)的財產(chǎn)價值，而土地發(fā)展權(quán)體現(xiàn)的是土地的資源屬性和動態(tài)發(fā)展利益。城市土地的收益權(quán)，體現(xiàn)在出讓土地使用金上，而對于土地因公共利益收回或者土地因變更用途所產(chǎn)生的發(fā)展利益，則體現(xiàn)在國有土地的發(fā)展權(quán)上。對于農(nóng)村土地，國有化下的農(nóng)地“征收”只體現(xiàn)在對于農(nóng)民土地利用權(quán)上的征收上，由于土地因利用被農(nóng)民實際占有，土地的資源利益應當在因征收引起土地變動所生之發(fā)展利益中得到體現(xiàn)，并收歸國家。

（二）土地發(fā)展權(quán)的權(quán)利歸屬

對于土地發(fā)展權(quán)的歸屬，核心問題是如何實現(xiàn)土地財產(chǎn)屬性和資源屬性的價值體現(xiàn)和利益均衡。筆者以為：土地的發(fā)展利益包括財產(chǎn)性發(fā)展利益和資源性發(fā)展利益，資源性利益往往需要通過財產(chǎn)性利益實現(xiàn)和體現(xiàn)。我國土地發(fā)展權(quán)所包含的兩個方面，體現(xiàn)的必須是基于資源屬性而確立的對土地利用價值的干預權(quán)?！耙蛲恋亓鬓D(zhuǎn)所形成的增值部分”也必須限于土地資源屬性而關(guān)乎社會整體利益之部分。對于土地發(fā)展利益的分配，具體而言：

國家土地發(fā)展權(quán)的利益，至少體現(xiàn)在四個方面：一是土地的歷史傳承價值，土地利益動態(tài)發(fā)展的基礎(chǔ)和前提是相互融合的，具有價值形成的歷史連貫性、累積性和時間、空間上的不可分割性；二是基于土地的稀缺性，為滿足當下所有人的不同需求并維持土地的現(xiàn)有價值不被減少所要付出的成本，以及實現(xiàn)代際公平，滿足未來世代人公平利用所應當預支的土地資源保護成本；三是基于土地資源的不可替代性而在交易選擇中產(chǎn)生的對選擇成本降低、交易簡便化而由作為土地使用權(quán)交易一方主體的國家獲得此部分交易對價；四是土地對于生態(tài)系統(tǒng)的基礎(chǔ)性的容載和調(diào)節(jié)功能，基于對于整個生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生的諸多正外部性價值反映和負外部性的對價規(guī)制成本，也需要在利用關(guān)系中予以體現(xiàn)。endprint

而農(nóng)民土地發(fā)展權(quán)的利益則體現(xiàn)在：一是基于土地財產(chǎn)屬性而產(chǎn)生的市場利益。土地財產(chǎn)價值在土地市場運行中的增值部分是權(quán)利主體期待利益和信賴利益的應然所得；二是農(nóng)民對土地本身的投入部分；三是農(nóng)民的身份性喪失所折射出的土地的社會保障價值，即其放棄依賴農(nóng)地生活方式而與城市社保進行置換過程中的“弱勢”狀態(tài)，應該得到土地流轉(zhuǎn)價值的補償，這種補償體現(xiàn)為新型社會保障權(quán)益的落實。需要說明的是，土地對于農(nóng)民的社會保障價值與其他類型的社會保障權(quán)是不沖突的，這種補償權(quán)利正是來源于農(nóng)民身份本身以及土地權(quán)利社保化下政府責任的補救和履行。

上述利益分配可以從如下角度進行證成：

從發(fā)展權(quán)的價值形成看。中國城鄉(xiāng)土地形成的二元制結(jié)構(gòu)，背后始終貫穿著國家對土地的管制權(quán)，其實質(zhì)是國家對于土地資源承載著的社會公平價值與土地財產(chǎn)承載的效率價值在實現(xiàn)方式、路徑上在城鄉(xiāng)間的差別性安排，即國家在實質(zhì)控制全國土地資源的基礎(chǔ)上，通過土地有償使用與土地用途管制制度的結(jié)合，將城市用地的的利用主體、利用性質(zhì)、利用方式、利用權(quán)能鏈接在一起。利用主體對國家支付的土地價款，對應的體現(xiàn)了利用權(quán)利的大小，如果要想改變土地利用方式，在遵循國家對土地權(quán)利管制的基礎(chǔ)上，也要變更相應的土地對價。而農(nóng)村的土地利用在權(quán)利的原始取得上雖然沒有對價，但實際上是國家通過對鄉(xiāng)村土地的無償性、福利性分配來替換了政府對于農(nóng)村基本公共福利、社會保障的責任。這種安排在相當時期最便捷地實現(xiàn)了農(nóng)村基本社會保障的公共化。在此，農(nóng)村土地的利用是政府和農(nóng)民根據(jù)其各自的權(quán)利實現(xiàn)需求，在二者之間達成了一個隱形的契約，即土地的無償利用是政府社會保障責任替代履行的特殊方式。農(nóng)村土地的市場價值的確定，確有市場限制造成的利益差價，但同時從權(quán)利形成的基本事實層面，又包含著國家對于集體土地權(quán)利管制和社會保障功能的政治意圖。國家的這重政治意圖在很大程度上在于維護和發(fā)展土地的資源價值和社會價值，因此，土地流轉(zhuǎn)之后的價值增值部分，至少有相當?shù)牟糠质且覒旙w現(xiàn)國家對土地權(quán)利流轉(zhuǎn)進行管制背后所要實現(xiàn)的土地社會屬性和資源屬性的，而不能徑直把土地的流轉(zhuǎn)增值利益完全等同于土地在市場的財產(chǎn)增值利益。

從發(fā)展權(quán)的本土性看，我國土地公有制下的土地利用方式與西方私有制下的“土地先利用后限制”的用地路徑存在根本性差異：即國家土地公有制下釋放到土地市場中的土地利用權(quán)利，是一個事先“被限制”的權(quán)利，國家通過土地設(shè)定權(quán)，按需求設(shè)置不同類型的土地利用權(quán)權(quán)能，通過土地用途管制和土地有償使用的方式，將土地利用權(quán)限制在既定的范疇之內(nèi)。 “土地權(quán)利人可以將何處的土地在何時、做何使用，以及未來潛在的可以轉(zhuǎn)做何種使用都必須服從于政府的土地用途管制規(guī)定，不得逾越法律的界限?！保▌⒖〉?，2012）也正是基于土地利用干預，土地利益實現(xiàn)和分配的形態(tài)才顯得那樣迥異。也正是基于國家對于土地利用權(quán)權(quán)能的不同設(shè)置，才體現(xiàn)出土地承載著的公共政策性和政治目的性。

從發(fā)展權(quán)的實踐運行看，現(xiàn)行土地征收體系下“土地發(fā)展利益”的實際享有者，無疑是各級政府。在土地剩余價值實質(zhì)上被國家掌控的事實面前，可以展望：既然“基于公共目的而可將土地收回”是土地所有權(quán)的應然內(nèi)涵，那么基于這種土地公共利益的價值目的性也應當能夠涵攝“基于資源屬性而對土地利用權(quán)利進行干預”這一范疇。因此，基于土地資源屬性而對土地利用強度的管制本身就明確了土地發(fā)展權(quán)的歸屬，發(fā)展權(quán)應當交由國家來進行行使，土地資源性發(fā)展利益應當歸屬土地所有者。在土地征收中，應在保障農(nóng)民土地物權(quán)主體的基礎(chǔ)上，賦予國家對于被征收地基于土地資源屬性收取土地發(fā)展稅費的權(quán)利。

從發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)效果看，將土地資源性發(fā)展利益收歸國有，是破解土地流轉(zhuǎn)“同地、同權(quán)、同價”的關(guān)鍵。因為在放開土地管制而讓土地依不同利用方式在市場機制中進行價值實現(xiàn)的時候，才會發(fā)現(xiàn)這種價值的千差萬別，這種價值的差別與土地利用方式相伴相生，這樣極大地損害了社會公共利益的實現(xiàn)要求。而如果單純地用用途規(guī)制制度對土地利用方式進行干預，同樣又會造成土地因利用管制而造成的新的利益不均衡，“同地不同權(quán)”將會是一種普遍現(xiàn)象，讓人們對國家用地管制權(quán)的公平性產(chǎn)生懷疑。而如果在土地發(fā)展權(quán)歸屬國家所有的前提下，通過將土地發(fā)展權(quán)利信托給政府管理，就可以在更大范圍內(nèi)統(tǒng)籌全國的土地發(fā)展利益，并建立制度化的土地資源利益社會返還機制，這樣通過對土地發(fā)展利益的調(diào)配，來促進土地因利用的市場化和國家管制化所造成的價值生成不均的現(xiàn)象，同時也能夠避免滋生新的土地暴利暴富階層，形成新的社會不公。

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