數(shù)字時代隱私的終結(jié)

自信息技術(shù)和相關(guān)設(shè)備發(fā)明以來，就不斷有人聲稱“隱私的終結(jié)”，例如照相機(jī)和攝像頭便利了偷拍和監(jiān)控、電報和電話則容易遭到竊聽、計算機(jī)的出現(xiàn)導(dǎo)致“數(shù)據(jù)庫國家”的出現(xiàn)，等等。本文試圖延續(xù)這一話題，即在數(shù)字時代我們是否還能夠擁有所謂隱私，并討論相關(guān)的法律問題。本文的觀點(diǎn)是：傳統(tǒng)隱私及其觀念正經(jīng)歷著重大轉(zhuǎn)型，即從物理空間隱私轉(zhuǎn)向信息隱私，隱私和其他個人數(shù)據(jù)的界限也變得模糊不清。其根源在于人們生活世界的數(shù)字化，周遭環(huán)境的默認(rèn)狀態(tài)是持續(xù)地搜集而非排斥信息。傳統(tǒng)法律對此無能為力，只能在承認(rèn)環(huán)境變化的基礎(chǔ)上約束和限制對隱私和個人數(shù)據(jù)的使用。

本文將首先討論現(xiàn)代隱私觀念背后的多重基礎(chǔ)：物理空間/架構(gòu)的保護(hù)、從熟人社區(qū)到陌生人社區(qū)的轉(zhuǎn)變、大規(guī)模搜集個人信息能力的匱乏；其次展示上述條件如何慢慢被信息技術(shù)打破和消解，使隱私具有了全新的商業(yè)和治理價值；第三部分將分析這一轉(zhuǎn)變的法律基礎(chǔ)，即通過契約同意個人數(shù)據(jù)的搜集和使用，以及帶來的可能問題；最后簡要討論未來隱私保護(hù)的前景。

現(xiàn)代隱私觀念的多重背景

宏觀上看，現(xiàn)代隱私觀念的產(chǎn)生是“現(xiàn)代性”的一部分，即人們從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)和熟人社區(qū)中解放出來，成為城市中的陌生人。物理空間的轉(zhuǎn)換與流動性的增強(qiáng)加劇了人們之間的不信任，從而要求法律保護(hù)這種帶有人身性質(zhì)的信息不被陌生人獲知的權(quán)利，以獲得自身的安全感（吉登斯，2011）。另一方面，自由主義意識形態(tài)也要求在消極自由的基礎(chǔ)上保持對國家權(quán)力的警惕，防止強(qiáng)大的政府任意侵犯公民隱私，隱私和個人自主、獨(dú)立等價值聯(lián)系在一起。

首先，盡管人們可能就何為隱私達(dá)成某種共識，但不可否認(rèn)隱私通常帶有強(qiáng)烈的主觀色彩。人們可以向親密的家人和朋友互訴衷腸，卻不會向不信任的機(jī)構(gòu)和個人披露同樣的內(nèi)容。對于信息的私密性，不同的人心理門檻也有很大的差異。同時，隨著現(xiàn)代生活的復(fù)雜化，人的生活被分割成不同的圈子和系統(tǒng)，相關(guān)信息很少能在圈子之間流動。從古代社區(qū)到現(xiàn)代社會的變化過程中，可以發(fā)現(xiàn)帶有人身性質(zhì)的信息通常會依據(jù)不同的圈子和親密程度有選擇地披露和流動。同一個事實(shí)，甚至是流言，在A圈里可以毫無阻礙地流通，但如果出現(xiàn)在B圈中就會給相關(guān)主體帶來巨大傷害，例如聲譽(yù)降低和精神損害。也就是說，隱私往往處于和他人的某種關(guān)系當(dāng)中，而非純粹個人化的東西。按照這一關(guān)系之中的共識或規(guī)范，只要某類信息在當(dāng)事人的預(yù)期和選擇下沒有超出邊界，就不算侵犯隱私（從而可以稱為更加中性的“個人信息”或“個人數(shù)據(jù)”）；而一旦流動出邊界，就是侵犯了隱私（Solove，2010）?！瓣P(guān)系理論”的優(yōu)勢在于某種程度上把古代與現(xiàn)代的隱私實(shí)踐打通，并超越了自由主義理論將隱私視為依附于單個主體的所有物的主張，從而將隱私看成是可以沿著某些“鏈接”進(jìn)行流動的東西。只要這些通向他人的鏈接可控，在當(dāng)事人看來就是安全的。

其次，除了上面的信息隱私，更為常見的傳統(tǒng)隱私觀念是“空間隱私”，即人們在某一封閉私人空間中的行為非經(jīng)合法授權(quán)不得打擾，保留獨(dú)處的權(quán)利。盡管有這樣的規(guī)范性規(guī)定，物理空間的架構(gòu)在保護(hù)這種利益不受侵犯時的作用往往被忽視，例如建筑材料的隔音性、窗戶與窗簾的設(shè)計、樓層的高低等。人們會把物理架構(gòu)當(dāng)成理所當(dāng)然，沒有納入隱私保護(hù)的整體考量。

第三，盡管開始有照相機(jī)、攝像機(jī)這樣的設(shè)備，總體上而言，國家、商業(yè)組織和個人尚不具備大規(guī)模搜集個人信息的技術(shù)能力，特別是日常信息。即使可以搜集，例如通過檔案制度進(jìn)行人事管理，也只能涉及一些重要的事件。除非是被國家安全部門重點(diǎn)關(guān)注的對象，普通人在意的作為隱私的日常信息無法得到優(yōu)先關(guān)注。簡言之，前互聯(lián)網(wǎng)時代的隱私保護(hù)更多地是通過訴訟進(jìn)行事后保護(hù)，也往往和媒體的名譽(yù)侵權(quán)等人格權(quán)糾纏在一起。

信息技術(shù)改變了什么

在互聯(lián)網(wǎng)時代，個人隱私和數(shù)據(jù)可以被更加便利地公開、搜集，聚合，分析和使用，規(guī)模之大超出了想象，至今我們?nèi)詿o法判斷這個過程對人類社會的影響有多大。按照上面提出的三個維度，這里將依次進(jìn)行討論。

首先，互聯(lián)網(wǎng)便利了人們之間的聯(lián)系，不僅可以加強(qiáng)和熟人的聯(lián)系，也可以和原來不便交流的陌生人建立聯(lián)系。隱私在這個主觀意義上沒有根本性變化，人們依舊傾向于在熟悉和安全的圈子內(nèi)發(fā)表言論、披露信息，而在陌生人圈子中保持警惕。出現(xiàn)的新問題是，因為交流成本的降低，人們可以加入各種社交網(wǎng)絡(luò)，并被鼓勵發(fā)布自我表達(dá)的內(nèi)容，讓更多不特定人看到個人性質(zhì)的信息，特別是年輕人作為數(shù)字一代更習(xí)慣和傾向于披露個人信息，從而降低了隱私的心理門檻。同時，個人對不同社交網(wǎng)絡(luò)的管理也更加容易，像QQ、Google+、SNS、聊天室、微信等社交應(yīng)用都滿足了人們迅速切換不同圈子的需要，并允許用戶控制不同信息的流動。

其次，傳統(tǒng)的物理空間被信息技術(shù)消解，這主要體現(xiàn)在兩方面。（1）越來越多的人類活動逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)上，一舉一動都可以被精確地記錄和保存，即使可以在終端清除瀏覽記錄和cookies，網(wǎng)站服務(wù)器和電信運(yùn)營商依然保留著這些數(shù)據(jù)，從而使個人行為變得可以追溯。這意味著網(wǎng)絡(luò)空間的默認(rèn)設(shè)置和傳統(tǒng)物理空間的架構(gòu)恰好相反，不是保護(hù)個人獨(dú)處和私密行為，而是允許記錄和搜集。即使在社交網(wǎng)站上允許用戶自主設(shè)置信息傳播的渠道，用戶的言論和使用信息本身卻會被自動記錄在服務(wù)器上（Lessig，2006）。（2）在現(xiàn)實(shí)空間中，隨著物聯(lián)網(wǎng)的興起，任何物品都可以被設(shè)計成通過傳感器搜集和發(fā)送信息的模式，智能家居就是一個典型。這意味著不僅家具、電器和房間物品之間技術(shù)上可以相互傳輸數(shù)據(jù)，并通過一個中心平臺進(jìn)行管理和控制；物品本身也變得更加智能，可以記錄用戶的使用情況，并實(shí)時傳遞給生產(chǎn)商，從而提供更加個人化的服務(wù)。這也同時意味著，人們在現(xiàn)實(shí)空間中也不再享有傳統(tǒng)的隱私了，一切物理行為仍然可以被數(shù)字化，從而被物品生產(chǎn)商或服務(wù)商知曉。推而廣之，人類活動的世界和場景正在不斷被數(shù)字化，通過種種算法進(jìn)行模擬和預(yù)測，即整個環(huán)境變得越來越智能，人類最終處于日趨精細(xì)化的監(jiān)控和自我監(jiān)控的世界中。endprint

第三，商業(yè)機(jī)構(gòu)和政府組織可以通過無處不在的終端和計算能力更加便利地搜集個人的信息，并加以挖掘和利用，產(chǎn)生集體性價值，方興未艾的大數(shù)據(jù)革命就是這一過程的開端。對互聯(lián)網(wǎng)公司而言，它們更關(guān)心個人日常數(shù)據(jù)帶來的商業(yè)價值，例如預(yù)測消費(fèi)者的潛在偏好，通過語義挖掘給出潛在的“默會知識”，出售給相關(guān)廣告商；對政府而言，大數(shù)據(jù)分析不僅能幫助提高國家能力，加強(qiáng)對某些領(lǐng)域的監(jiān)管，還可以對社會群體行為進(jìn)行預(yù)測，防止恐怖行為和騷亂。在這一過程中，用戶可能被精確識別，在不知情的情況下被貼上標(biāo)簽，行為被環(huán)境事先預(yù)測，甚至得到差別待遇。其隱私并未遭到泄露和濫用，但卻可能成為禁錮個人能動性的枷鎖（舍恩伯格，2012）。

基于合同的同意

大數(shù)據(jù)興起和發(fā)展的法律基礎(chǔ)是契約自由，通過點(diǎn)擊“同意”按鈕或?qū)嶋H使用服務(wù)，用戶的數(shù)據(jù)就可以被合法地搜集（胡凌，2013）。個人零散的信息只具有人格特征，基本不具備商業(yè)價值，只有當(dāng)眾人同樣的信息得到搜集整合，價值才能從中產(chǎn)生。這同互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式一脈相承，即通過各種方式將物理世界和個體打碎，搜集不同性質(zhì)種類的碎片化數(shù)據(jù)，綜合加以分析和創(chuàng)造，重新組合。這個邏輯十分類似于新經(jīng)濟(jì)（例如百度文庫、視頻網(wǎng)站）對傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)：侵權(quán)的后果并不是按照傳統(tǒng)商業(yè)模式來出售這些作品，而是要從海量信息的分析中獲得增值。這些信息也經(jīng)由合同轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)寶貴的資產(chǎn)。

傳統(tǒng)線下企業(yè)一直試圖通過調(diào)查問卷、推銷、積分卡等方式了解消費(fèi)者的購物習(xí)慣和偏好，推出新產(chǎn)品，甚至通過超級市場的物品擺放追蹤消費(fèi)者的購買偏好。如果仿效上面提到的關(guān)系理論，在用戶和商家這對關(guān)系中，用戶自愿地將使用該商品的信息無償提供給商家，只要商家沒有濫用搜集到的個人數(shù)據(jù)，而純粹是為了改善服務(wù)使用，對于社會來說就是值得鼓勵的創(chuàng)新。這個邏輯一直延伸到互聯(lián)網(wǎng)時代，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過格式條款用戶協(xié)議要求用戶同意其搜集使用數(shù)據(jù)改進(jìn)服務(wù)。就單個網(wǎng)站而言，這和傳統(tǒng)搜集個人數(shù)據(jù)沒有太大差別，然而一旦所有網(wǎng)站乃至整個環(huán)境都以這種方式要求用戶同意才能使用網(wǎng)站服務(wù)，用戶事實(shí)上無法真的基于理性選擇一一做出決定，從而使點(diǎn)擊同意流于形式。絕大部分用戶并不在意自己的信息被記錄、搜集和分析，除非帶來人身傷害或經(jīng)濟(jì)損失；他們也沒有能力逐一核實(shí)自己的信息如何被使用。

在這個意義上，傳統(tǒng)隱私法無法約束有能力搜集個人信息的機(jī)構(gòu)組織，即法律在面對大規(guī)模信息被各種機(jī)構(gòu)搜集這一事實(shí)保持了沉默，允許新經(jīng)濟(jì)以這種創(chuàng)新方式產(chǎn)生價值直至崛起。這里提出的深刻問題是：隱私保護(hù)的架構(gòu)發(fā)生了根本的變化，我們能否依據(jù)傳統(tǒng)空間隱私的價值來證明這一狀態(tài)存在法律問題呢？

我們可以按照流程，從個人數(shù)據(jù)得到公開和數(shù)字化開始。（1）通過數(shù)字化，物理空間和人類生活才可能全面轉(zhuǎn)向虛擬空間，允許不同的主體在公開領(lǐng)域進(jìn)行搜集?，F(xiàn)有法律只確認(rèn)了未經(jīng)許可不得掃描紙版作品為數(shù)字作品，否則侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但侵權(quán)責(zé)任法沒有規(guī)定用戶隱私的數(shù)字化將會帶來哪些后果，這就為大規(guī)模的公開和搜集鋪平了道路。（2）關(guān)于搜集和信息聚合，爭議較大的問題一度出現(xiàn)在“人肉搜索”案件中，即眾多互聯(lián)網(wǎng)用戶將原來零散的個人信息聚合在一起，形成了當(dāng)事人未意料到的數(shù)字檔案，從而侵犯了其隱私。盡管很多爭議都集中在誰應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)負(fù)責(zé)的問題上面，這類案件能夠提煉的一般規(guī)則是：即使零散信息是當(dāng)事人主動發(fā)布，但信息聚合超出當(dāng)事人意圖仍可能構(gòu)成侵犯隱私。這一規(guī)則接近上文提到的“關(guān)系理論”，更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的選擇權(quán)和控制信息流動的能力。（3）關(guān)于個人信息的大數(shù)據(jù)分析，如前所述，當(dāng)事人無法控制商業(yè)組織對其消費(fèi)數(shù)據(jù)和體驗進(jìn)行分析，這是通過合同獲得的合法權(quán)利，并且也對消費(fèi)者產(chǎn)生了積極的影響。法律一般并不禁止這種純粹的分析行為，特別是當(dāng)這些數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)的合法資產(chǎn)的時候。法律甚至?xí)Ｗo(hù)相關(guān)的算法專利，因為它們可以帶來意想不到的結(jié)果和利潤。（4）最后是對分析結(jié)果的使用，例如賣給第三方廣告商（合同許可）或者未經(jīng)許可的第三人，受到法律的約束。

由此可以看出，在互聯(lián)網(wǎng)時代，現(xiàn)有法律只關(guān)注信息的聚合和使用，并不約束信息的數(shù)字化和深度挖掘分析，而后兩者恰好是這一連貫環(huán)節(jié)上必不可少的部分，也是傳統(tǒng)空間隱私無需處理的問題。那么，我們究竟應(yīng)當(dāng)如何面對這樣的挑戰(zhàn)？是否需要對數(shù)字化和深度分析進(jìn)行某種程度的限制？

數(shù)字隱私保護(hù)的未來

如前所述，伴隨著各種物品變得愈加智能，我們已經(jīng)無法設(shè)想退回到默認(rèn)設(shè)置為保護(hù)隱私的傳統(tǒng)架構(gòu)中，只能在接受這個技術(shù)現(xiàn)實(shí)的前提下討論如何在個人隱私、創(chuàng)新和安全方面保持平衡。

首先，談?wù)撾[私終結(jié)可能為時尚早，“關(guān)系理論”仍然可以作為數(shù)字時代隱私保護(hù)的原則之一，它可以打破傳統(tǒng)公共空間和私人空間二分法，即虛擬世界中的隱私不再是披露與否這樣非黑即白的問題，而僅僅意味著對不同信息的不同訪問權(quán)和流動控制權(quán)。只要通過架構(gòu)設(shè)計給予用戶管理自己社交圈子的便利，很大程度上可以保護(hù)信息隱私不受侵犯和濫用。

其次，在互聯(lián)網(wǎng)公司利用大量個人數(shù)據(jù)營利這個問題上，有學(xué)者主張賦予當(dāng)事人以信息財產(chǎn)權(quán)（陸小華，2009），以便分享可能的廣告收益和其他增值收入。這一點(diǎn)在目前情況下完全實(shí)現(xiàn)會遇到互聯(lián)網(wǎng)公司的強(qiáng)烈反彈，甚至影響互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)本身。較為合適的原則應(yīng)當(dāng)是確保消費(fèi)者足夠的知情權(quán)，特別是需要向他們解釋算法的運(yùn)作，以及如何利用用戶個人數(shù)據(jù)進(jìn)行預(yù)測和使用。

第三，更為根本的一點(diǎn)是，如果隱私是我們珍視的倫理價值之一，我們就需要不斷從人們的網(wǎng)絡(luò)活動中發(fā)掘出平衡隱私和流動性的案例與規(guī)則，追尋日常的實(shí)踐。智能家居和物聯(lián)網(wǎng)固然可以提高消費(fèi)者福利，但同時也將用戶置于一個更大的全敞監(jiān)獄中，挑戰(zhàn)著我們關(guān)于自由意志和獨(dú)立自主的傳統(tǒng)觀念。信息技術(shù)的優(yōu)劣取決于使用者的態(tài)度和立場，在這個意義上，我們可能還需要不斷提醒用戶注意到信息隱私在架構(gòu)上的根本不同。

（作者單位：上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）endprint