驅(qū)逐出境刑的現(xiàn)狀及完善

賈佳

【摘要】驅(qū)逐出境刑的歷史源遠流長，在中外刑罰體系中的地位和作用不可替代，但由于它的適用對象較窄，在立法上和理論上對它的研究都不夠充分。但是，隨著教育刑思想的崛起，對犯罪人的權利和能力更為關注，以及國際交往增強，驅(qū)逐出境的適用愈加得到重視，在立法上對其進行完善，充分發(fā)揮這一刑罰的作用，具有較強的現(xiàn)實意義。

【關鍵詞】驅(qū)逐出境刑 性質(zhì) 比較 完善

【中圖分類號】D034 【文獻標識碼】A

為了維護國家主權和安全，驅(qū)逐出境被廣泛地規(guī)定在各國的法律中。新中國成立后不久，我國就對拒絕交出電臺以及涉嫌間諜活動的美國駐沈陽總領事華德進行審判并予以驅(qū)逐出境。驅(qū)逐出境雖然在我國存在并適用了很長時間，但對其性質(zhì)依然存在爭論。

驅(qū)逐出境的性質(zhì)

驅(qū)逐出境的性質(zhì)，在理論上是頗具爭議的一個問題，不同的學者有不同的觀點，歸納起來，主要有以下幾種：

觀點之一，認為驅(qū)逐出境是一種刑罰，因為在我國刑法中，刑罰分為主刑和附加刑兩大類，其中，附加刑可單獨適用，也可附加于主刑適用。而我國的驅(qū)逐出境是針對外國人的犯罪，可以獨立或者附加適用，這與附加刑的性質(zhì)相同。而且，驅(qū)逐出境是由法院對犯罪的外國人判處的強制方法，這正附合刑罰的一般特點。

觀點之二，認為驅(qū)逐出境是一種行政處罰和行政強制措施，依據(jù)是《治安管理處罰法》、《外國人入境出境管理法》以及《國家安全法》中規(guī)定，公安機關包括國家安全機關，有權對違反相關法律、法規(guī)的外國人適用驅(qū)逐出境，這是由行政機關依照行政程序所作的一種行政處罰或行政強制措施，并且刑法第三十三條規(guī)定的主刑和第三十四條規(guī)定的附加刑都不包括驅(qū)逐出境，所以它不是一種刑罰方法。

觀點之三，認為驅(qū)逐出境具有雙重性質(zhì)。它既可以由法院對于犯罪的外國人獨立或附加適用，也可以由行政機關按照行政程序?qū)τ谶`法的外國人適用，所以，其不僅是一種刑罰，也是一種行政處罰和行政強制措施，兼具兩種性質(zhì)。

隨著理論上對驅(qū)逐出境探討的深入，絕大多數(shù)學者已摒棄了前兩種觀點，因為這兩種觀點都過于片面，不能準確地涵蓋我國驅(qū)逐出境的性質(zhì)，相比較而言，第三種觀點相對客觀全面，贊成者也最多，但這種觀點的表述過于中庸，將一個事物賦予了兩種屬性，而且也沒能體現(xiàn)驅(qū)逐出境的外交性質(zhì)。較為恰當?shù)姆绞绞菍τ谛谭ㄉ系尿?qū)逐出境和行政法上的驅(qū)逐出境進行區(qū)分界定。這只不過是一個詞語表達兩個概念而已，刑法上的驅(qū)逐出境，是一種刑罰，由法院依法進行審判，對犯罪的外國人適用；行政法上的驅(qū)逐出境，是一種行政處罰和行政強制措施，也是一種外交手段，它適用于違反了行政法規(guī)的外國人或雖然實施犯罪行為但享有外交特權及豁免權的外國人，由公安部門，包括國家安全部門，依照有關的程序適用。相較之我國刑法，外國刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定較為全面，本文通過介紹外國刑法的相關立法，反思我國的驅(qū)逐出境刑。

國外關于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

國外關于驅(qū)逐出境的規(guī)定可以追溯到1810年的《法國刑法典》，它將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪，凡是被適用身體刑或名譽刑的行為為重罪，同時規(guī)定，名譽刑包括枷項、驅(qū)逐出境和剝奪公權。

驅(qū)逐出境的法律地位。驅(qū)逐出境是資格刑的一種，世界各國對于它在刑罰體系中的地位規(guī)定不盡相同，但概括起來，主要有這樣幾種：一是作為附加刑，這又分為兩種情況，一種是只能附加適用而不能獨立適用，另一種是既可以獨立適用，也可以附加適用。二是既可以作為主刑，也可以作為附加刑，此時，驅(qū)逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根據(jù)不同的情況來確定它是主刑還是附加刑。三是作為刑事附隨后果意義上的從刑，即驅(qū)逐出境是刑罰的后果之一，而且法官沒有自由裁量的余地。四是作為保安處分，雖然對于保安處分的性質(zhì)理論上還存在爭議，但它在現(xiàn)代刑法中的地位已經(jīng)毋庸置疑。①有的國家就將驅(qū)逐出境歸為保安處分的一種，對于那些雖然沒有實施犯罪行為，但被駐在國認為允許其居留會危害本國國家或公民利益的外國人，可以對其適用驅(qū)逐出境。

驅(qū)逐出境的內(nèi)容。驅(qū)逐出境是剝奪外國人在本國居留或停留的資格②，即驅(qū)逐在本國領域內(nèi)犯罪的外國人。有些國家除了規(guī)定對外國人可適用驅(qū)逐出境外，還明確指出不適用驅(qū)逐出境的外國人的范圍，但是，如存在下列情形，一般不予驅(qū)逐出境：實際供養(yǎng)居住在法國的法國兒童或?qū)ζ湫惺褂H權的被判刑的外國人；被判刑的外國人配偶有法國國籍，結婚1年以上，夫妻共同生活，并且結婚在犯罪行為實行之前；有證據(jù)證明被判刑的外國人未滿10歲前已合法居住在法國；被判刑的外國人能提出證據(jù)證明已合法居住在法國15年以上。

驅(qū)逐出境的期限。關于資格刑的期限，不同的國家有不同的規(guī)定，主要可歸納為以下三個方面：第一，定期剝奪。即在刑法中對犯罪驅(qū)逐出境規(guī)定一定期限，在此期限內(nèi)禁止被判此刑的外國人進入本國境內(nèi)。只是不同國家對此期限的長短規(guī)定的不盡相同，如瑞士，定期的驅(qū)逐出境期限是3至5年，法國則最多是10年，拉丁美洲作為主刑時最長為15年。第二，永久剝奪。即終身禁止犯罪人再進入本國境內(nèi)，因此也稱為無期剝奪。終身驅(qū)逐出境一般適用于實施重罪行的外國人，在判處其死刑或無期徒刑時附加適用。如《瑞士聯(lián)邦刑法典》規(guī)定，對被判監(jiān)禁刑或重懲役的外國人可以附加適用驅(qū)逐出境3年至5年，如果該外國人是重新犯罪，可以對其宣布終身驅(qū)逐出境。③第三，沒有期限。即對驅(qū)逐出境的期限沒有作出規(guī)定。這種立法方式在司法實踐中就容易產(chǎn)生爭議。

我國關于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

新中國成立后，在刑事法律中雖然沒有規(guī)定驅(qū)逐出境這種刑罰，但司法實踐中卻一直適用，1956年，最高人民法院公布了《關于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結》，其中歸納的十種刑罰就包括“逐出國境”。到1979年我國第一部刑法頒布時，才在立法上規(guī)定這種刑罰，規(guī)定對于犯罪的外國人，可以獨立適用或附加適用驅(qū)逐出境，之后的97刑法也沿襲了79刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定。

驅(qū)逐出境的法律地位。我國的刑罰體系分為主刑和附加刑，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑均屬于主刑，罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)和驅(qū)逐出境為附加刑。所謂附加刑，既可以單獨適用，也可以附加主刑適用，而且對一個罪犯，可適用多個附加刑，因此，作為附加刑的驅(qū)逐出境在適用時可單處也可附加適用，一般情況下，如果罪行較輕，可以獨立適用，如果罪行較重，則附加于主刑適用。

驅(qū)逐出境的基本內(nèi)容。我國刑法第三十五條規(guī)定，“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或附加適用驅(qū)逐出境?！边@一刑罰強制犯罪的外國人必須離開我國領域，從性質(zhì)上看，它是一種廣義的資格刑，具有如下特征：

第一，我國的驅(qū)逐出境只能適用于犯罪的外國人，而不適用于犯罪的中國人。外國人有廣義和狹義之分，狹義的外國人是指在一國境內(nèi)不擁有該國國籍而具有它國國籍的自然人。廣義的外國人除了包括狹義的外國人外，還包括無國籍人和沒有居留國國籍的雙國籍或多國籍人。我國刑法中驅(qū)逐出境的適用對象應是廣義上的外國人，這符合國際法和公認的國際習慣。我國是一個獨立自主的主權國家，如果外國人實施了違反我國刑法的犯罪行為，就可以對其適用驅(qū)逐出境。當然，并不是所有犯罪的外國人都可對適用驅(qū)逐出境，主要包括三類：一是享有外交特權與豁免權的外國人，若是在我國領域內(nèi)犯罪，只能通過外交途徑解決而不能適用刑法，雖然也有可能被要求限期離境，但這不是刑罰方法。二是政治犯、國際難民和受庇護者。三是根據(jù)國際條約屬于可引渡的人。后兩類都是依照國際條約或國際慣例而不能被驅(qū)逐出境。

第二，剝奪犯罪外國人在中國居留或停留的資格是驅(qū)逐出境的核心。理論上對驅(qū)逐出境的內(nèi)容有兩種不同觀點：有的學者認為，它只能剝奪犯罪外國人在我國居留的資格。另一種觀點認為，它不僅是剝奪犯罪外國人在我國的居留資格，還包括停留資格。后一種觀點較為合理全面，因為外國人既有可能獲得在我國長期居留的資格，也可能由于出差、旅游等原因獲得短暫停留的資格，如果他們違反我國刑法的規(guī)定實施了犯罪行為，就可以適用刑罰，包括驅(qū)逐出境，刑法中僅規(guī)定該刑罰適用于犯罪的外國人，并沒有限定為有居留資格的外國人，所以，不能進行狹義的理解而將有停留資格的外國人排除在適用范圍之外。

第三，法官在是否適用驅(qū)逐出境方面具有自由裁量權。刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定是，可以獨立適用或附加適用于犯罪的外國人，這就說明并非只要實施了犯罪行為的外國人都應當判處驅(qū)逐出境，而是賦予法官自由裁量權。法官可以根據(jù)犯罪事實、犯罪主觀惡性、人身危險性以及犯罪的社會危害性等因素進行裁量，當然，由于驅(qū)逐出境的適用可能涉及到國與國之間的關系，國家利益、國家之間的關系和國際斗爭形勢也是必須考慮的因素。因此，對于犯罪的外國人是否適用這一刑罰要靈活掌握。

驅(qū)逐出境的期限。我國刑法中并沒有對驅(qū)逐出境的期限作出規(guī)定，這就使得理論上和實踐中產(chǎn)生諸多爭議，一種觀點認為，由于驅(qū)逐出境的期限在刑法中沒有規(guī)定，那只能理解為終身。④另一種截然不同的觀點主張，雖然刑法對驅(qū)逐出境沒有規(guī)定期限，但并不意味著就是終身驅(qū)逐，犯罪的外國人依然可以重新獲得在我國境內(nèi)居留或停留的資格，由于刑法中并沒有規(guī)定犯罪人什么時候可以重新獲得，那就可以理解為隨時。⑤所以，有必要在刑法中完善驅(qū)逐出境的期限。

我國驅(qū)逐出境刑存在的問題及立法完善

隨著社會的進步、國家之間交往頻繁和刑罰制度的完善，驅(qū)逐出境也得到較大發(fā)展，地位不斷上升但通過上述對比可以看出，我國由于在立法上對驅(qū)逐出境規(guī)定的過于簡單和粗疏，還存在諸多問題：

第一，我國和世界上多數(shù)國家相同，將驅(qū)逐出境劃歸為附加刑，這來源于驅(qū)逐出境的性質(zhì)，但對于獨立適用和附加適用驅(qū)逐出境的條件沒有作出具體規(guī)定，在刑法中并沒有規(guī)定哪些是罪行較輕，哪些是罪行較重，這就容易造成司法實踐的混亂。

第二，我國刑法未對驅(qū)逐出境的適用范圍予以界定，這就意味著犯罪的外國人實施任何性質(zhì)的犯罪都可以被驅(qū)逐出境，這就有違驅(qū)逐出境刑設置的立法本意了，驅(qū)逐出境畢竟是一種資格刑，剝奪其在我國境內(nèi)居留的資格不僅僅是代表國家對其的否定性評價，實現(xiàn)刑罰的報應目的，更主要的目的是預防再次犯罪，所以應在刑法中規(guī)定外國人實施了哪些罪行可以適用驅(qū)逐出竟。

第二，我國刑法對驅(qū)逐出境的對象沒有明確界定，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，應該是實施了所有犯罪的外國人都可以被驅(qū)逐出境，畢竟刑法對此并未作出任何限制，但這種做法顯然不妥，應該在刑法中對能夠適用驅(qū)逐出境的對象作出規(guī)定，同時明確界定哪些人一般不予驅(qū)逐出境。

第三，我國刑法對驅(qū)逐出境的期限沒有規(guī)定，驅(qū)逐出境應該有終身和定期之分，根據(jù)《關于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》的相關規(guī)定可以看出，作為行政處罰和行政強制的驅(qū)逐出境都是有期限的，而嚴厲性、強制性更大的作為刑罰方法的驅(qū)逐出境卻未作規(guī)定，無疑是一項重大缺陷，倘若由于立法上的疏漏導致被驅(qū)逐出境的犯罪外國人在被驅(qū)逐之后就獲得重新入境的資格，就會嚴重損害判決的權威性和嚴肅性。

第四，我國刑法缺乏關于驅(qū)逐出境執(zhí)行問題的相關規(guī)定，如執(zhí)行主體、執(zhí)行時間、執(zhí)行方式、執(zhí)行程序等問題無論是刑法還是刑事訴訟法都沒有相關規(guī)定，雖然《關于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》涉及到其中的一些問題，但畢竟只是司法解釋，不是法律，對于驅(qū)逐出境的執(zhí)行問題需要在刑法中進行完善。

通過分析我國驅(qū)逐出境在立法和實踐中存在的上述問題，應當對驅(qū)逐出境進行立法完善，以便更好的發(fā)揮這一刑罰的作用。

第一，界定驅(qū)逐出境的適用范圍，可以考慮在刑法中規(guī)定，當外國人實施了危害國家安全罪、嚴重的經(jīng)濟犯罪、嚴重的破壞社會秩序罪以及國際罪行時，可以對其適用驅(qū)逐出境，這些犯罪嚴重侵害我國國家和公民利益，或是國際社會的共同利益，對于實施這些犯罪的外國人適用驅(qū)逐出境不僅可以增強刑罰的針對性，還可以實現(xiàn)報應和預防的刑罰功能。

第二，明確規(guī)定單處、改處和附加適用驅(qū)逐出境的條件。罪行較輕的，并具有應當從寬處罰情節(jié)的，可以獨立適用驅(qū)逐出境，如果犯罪的外國人按照我國刑法應當判處管制或拘投，可以對其改處驅(qū)逐出境，如果犯罪的外國人雖然罪行較重，按照我國刑法應當判處十年以下有期徒刑，但經(jīng)醫(yī)學證明，其患有傳染病或其他嚴重疾病，也可改處驅(qū)逐出境。其他情況，均應附加適用驅(qū)逐出境，以避免對外國人單獨適用驅(qū)逐出境有放縱之嫌。⑥

第三，明確規(guī)定驅(qū)逐出境的適用對象，同時以列舉的方式說明不能適用驅(qū)逐出境的人員范圍。比如說，如果該外國人在我國已連續(xù)居住一代或一代以上，雖未加入我國國籍，但也應給予其國民待遇，不能適用驅(qū)逐出境。

第四，明確規(guī)定驅(qū)逐出境的期限，將其分為終身驅(qū)逐和定期驅(qū)逐。可以考慮對判十年以上有期徒刑的外國人和被認定為累犯的外國人適用終身或永久驅(qū)逐，同時規(guī)定只有主刑執(zhí)行完畢之后，才能執(zhí)行驅(qū)逐出境。

第五，明確驅(qū)逐出境的決定機關和執(zhí)行程序，可以參照行政措施的驅(qū)逐出境需由公安部決定的規(guī)定，作為刑罰方法的驅(qū)逐出境應由最高人民法院決定，因為驅(qū)逐出境不僅僅涉及法律問題，還涉及到復雜國際關系和外交政策，由最高人民法院統(tǒng)一把握較為合適，執(zhí)行主體應當是公安機關，執(zhí)行期限應在判決生效之日或主刑執(zhí)行完畢之日立即交付公安機關執(zhí)行。

（作者為北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生、河南警察學院法律系講師）

【注釋】

①②陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2004年。

③《瑞士聯(lián)邦刑法典》（2003年修訂），徐久生、莊敬華譯，北京：中國方正出版社，2004年。

④馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年。

⑤吳平著：《資格刑研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年。

⑥龐仕平：“建議修改和完善我國的驅(qū)逐出境制度”，《法學雜志》，1995年第1期。

責編/張蕾