《反不正當競爭法》的局限與完善

孫向齊　楊柳

【摘要】我國在運用《反不正當競爭法》規(guī)范網(wǎng)絡競爭行為時，往往會出現(xiàn)適用主體狹窄、內(nèi)容涵蓋不全、部門監(jiān)管不力和責任義務不明確等問題。文章立足于《反不正當競爭法》在網(wǎng)絡市場中的應用，結(jié)合典型案例，從適用主體、涵蓋內(nèi)容、管理部門和明確責任義務四方面，分析《反不正當競爭法》的局限性，并提出相應的改進建議。

【關鍵詞】反不正當競爭法 網(wǎng)絡不正當競爭 電子商務 局限 完善

【中圖分類號】DF44 【文獻標識碼】A

網(wǎng)絡科技的迅猛發(fā)展使以電子商務為主的網(wǎng)絡市場①日益壯大，競爭也更加激烈。競爭的根本目的在于實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，達到鞏固經(jīng)濟發(fā)展的目的，但是如果不對其加以引導和規(guī)范，網(wǎng)絡市場將會變成一個混亂而殘酷的戰(zhàn)場。“電商價格戰(zhàn)”、“3Q大戰(zhàn)”等，無不向我們發(fā)出警報：網(wǎng)絡市場競爭行為需要法律法規(guī)加以規(guī)范，否則不僅會打擊網(wǎng)絡經(jīng)營者的積極性，也會嚴重損害消費者的合法權(quán)益。但是，現(xiàn)行的《反不正當競爭法》在這一領域的表現(xiàn)差強人意，因此對于《反不正當競爭法》等法律法規(guī)的完善迫在眉睫。

《反不正當競爭法》的應用概述

《反不正當競爭法》②中關于網(wǎng)絡市場競爭行為的規(guī)定。通讀《反不正當競爭法》中的三十三條規(guī)定，沒有關于網(wǎng)絡的只字片語。由于我國的《反不正當競爭法》頒布時間較早，且此后20多年一直未曾修改，有些規(guī)定顯得呆板而陳舊，所以，用它來規(guī)范網(wǎng)絡市場行為顯得力不從心。但是，從法條的核心內(nèi)容來看，其對網(wǎng)絡市場行為具有普遍適用性。例如，《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。第十四條規(guī)定，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”等。由于網(wǎng)絡市場自身的特殊性，是一個虛擬卻開放的空間，對于網(wǎng)絡市場中違背誠實信用原則、惡意散布虛假信息的行為，《反不正當競爭法》同樣具有適用性。

其他相關的網(wǎng)絡市場行為規(guī)范。關于規(guī)范網(wǎng)絡市場競爭行為的相關立法，除了《反不正當競爭法》之外，大多是一些行政法規(guī)和部門規(guī)章。例如，2000年9月25日國務院第31次常務會議通過并公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》、2004年9月中國電子商務協(xié)會政策法律委員會發(fā)布的《網(wǎng)絡交易平臺服務規(guī)范》和商務部于2007年3月發(fā)布的《關于網(wǎng)上交易的指導意見（暫行）》。此外，還有一些最高人民法院、最高人民檢察院針對網(wǎng)絡問題做出的一系列司法解釋等，也對規(guī)范網(wǎng)絡市場競爭行為起到引導作用。上述法規(guī)雖然具體，但是由于制定機構(gòu)層次普遍較低，所以在法律層面上缺乏權(quán)威性，在實際應用中缺乏操作性，達不到對網(wǎng)絡不正當競爭行為的打擊和規(guī)制作用。

《反不正當競爭法》的局限性

《反不正當競爭法》在規(guī)制網(wǎng)絡市場競爭行為中存在較大局限性，主要表現(xiàn)在：

適用主體范圍狹窄?！斗床徽敻偁帯返谝粭l規(guī)定，“為保證社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法”。其中闡明了該法所規(guī)范和保護的主體是經(jīng)營者和消費者，就立法初衷來說，這里的經(jīng)營者我們應該做限縮解釋，即指的是經(jīng)過注冊登記的經(jīng)營者。但是在網(wǎng)絡市場中，經(jīng)營者和消費者的概念有時候難以界定。比如中國最大的電子商務網(wǎng)站淘寶網(wǎng)，其交易模式為2C模式，即Customer to Customer。賣家有時并不具備營業(yè)資格，但由于網(wǎng)上開店沒有嚴格的審查登記制度，因而他們不是形式上的經(jīng)營者，卻是實質(zhì)上的經(jīng)營者；同時，淘寶網(wǎng)賣家除了在網(wǎng)上進行經(jīng)營活動外，同時也會購買其他店鋪的商品，從這個意義上來說，他們也是其他店鋪的消費者，因而成為一種復雜的混合主體。所以，就網(wǎng)絡市場而言，只要是參與者就應該成為反不正當競爭法規(guī)范和保護的主體。除此之外，該法并未對消費者的訴權(quán)作出規(guī)定，只說明了經(jīng)營者可以提起訴訟，但是在不正當競爭行為中受損失最大的往往是消費者，該法律卻未對消費者的訴權(quán)做出明確的規(guī)定。

法律內(nèi)容無法適應新形勢需要?！斗床徽敻偁幏ā返诙l規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。第五條至第十五條，以列舉的方式點出了11種具體的不正當競爭行為。隨著經(jīng)濟發(fā)展日新月異，經(jīng)營者使用的競爭方式越來越多，這十一種具體行為早已遠遠不能涵蓋當前的競爭行為③。面對網(wǎng)絡市場這樣一個異軍突起的領域，該法在規(guī)范網(wǎng)絡市場不正當競爭行為時更是顯得力不從心。所以，這種立法不完備、法律有漏洞的情況，給了一些經(jīng)營者可乘之機。

曠日持久的3Q大戰(zhàn)就是一個鮮活的案例。騰訊QQ和奇虎360均是國內(nèi)市場份額巨大的客戶端軟件，從2010年到2013年間，兩家公司數(shù)次在互聯(lián)網(wǎng)上展開對戰(zhàn)，先后發(fā)生了QQ電腦管家事件、360隱私保護器事件，隨后騰訊QQ強制其用戶卸載360軟件，戰(zhàn)火由此逐步地蔓延到了消費者頭上。騰訊與360的“隱私大戰(zhàn)”升級到對薄公堂，經(jīng)歷了起訴反訴，事件才得以解決。

在法院的判決書中我們可以看到，判決中依據(jù)《反不正當競爭法》第十四條的規(guī)定，對兩公司的行為進行認定。但是仔細斟酌，騰訊和360的行為并不只是局限于散布虛假事實、打擊對手商譽，運用技術(shù)手段相互打擊是否也算得上是不正當競爭行為？對網(wǎng)絡不正當競爭行為的認定，我國的反不正當競爭法沒有做出任何解釋。此外，強迫對方用戶群放棄使用對方產(chǎn)品，這是否也算得上是惡劣的不正當競爭行為？用過時的法律來指導和規(guī)范當下行為勢必會有脫節(jié)和局限的地方，這一點要引起我們的高度關注。

管理部門監(jiān)管不力。我國《反不正當競爭法》第三條和第四條對不正當競爭行為的監(jiān)管主體④作出規(guī)定，即受社會各界進行監(jiān)督，受工商管理部門和各級政府監(jiān)管?？此仆晟频谋O(jiān)管體制，其實不然。實施不正當競爭行為的主體往往是行業(yè)內(nèi)的佼佼者，社會組織或個人對于這種不正當競爭行為的監(jiān)督只能是杯水車薪。作為監(jiān)管機構(gòu)的各級人民政府要么坐視不理，要么本持一種保護主義的態(tài)度，事件多數(shù)不能公平解決。作為法律執(zhí)行者的工商管理部門本來就事務繁雜，加上缺乏專業(yè)人才，在處理不正當競爭案件時顯得心有余而力不足。

例如，2012年8月14日，京東CEO劉強東用兩條微博掀起京東、蘇寧、國美等多家電商的電商爭霸戰(zhàn)。次日，一淘網(wǎng)提供的第三方“戰(zhàn)報”顯示，6家大型電商的11.7萬件大型家電商品中，真正降價的只有5000多件，占總比約4.2%，看似瘋狂的降價大戰(zhàn)背后其實充滿貓膩。一淘網(wǎng)發(fā)布數(shù)據(jù)指出，京東在進行價格戰(zhàn)的前夜，提高了一些大家電的售價，次日再“瘋狂”降價出售。雖然對于消費者來說也得到了一點優(yōu)惠，但是這種折扣是建立在以欺騙為手段的基礎上，實質(zhì)是網(wǎng)絡不正當競爭行為。在這次事件中，監(jiān)管部門反應如何呢？首先，從電商價格戰(zhàn)開始直至結(jié)束，一直未被任何機構(gòu)叫停，說明監(jiān)管部門對于突發(fā)事件沒有應急預案。其次，官方的統(tǒng)計數(shù)據(jù)遲遲不出，外界只能依靠第三方獲得數(shù)據(jù)，說明監(jiān)管機構(gòu)缺乏專業(yè)人才，管理效率低下。法律法規(guī)制定是否完善，法律是否有效，其中重要的一個指標就是其監(jiān)管執(zhí)行機構(gòu)的能力及效率。我國現(xiàn)在存在對于網(wǎng)絡競爭行為監(jiān)管不力的局面令人擔憂。

對經(jīng)營者責任和義務的規(guī)定存在漏洞。我國《反不正當競爭法》中第二十條至第三十條規(guī)定了經(jīng)營者的責任和義務，其內(nèi)容值得討論。首先，《反不正當競爭法》中規(guī)定，所列舉的違法處罰皆為行政處罰⑤，罰款是最常見的手段，但對于網(wǎng)絡市場來說，經(jīng)營者更關注的不是金錢，而是自己的商譽，是品牌背后的價值。常見的不正當競爭行為，比如散布對手的虛假不良信息，在網(wǎng)絡這樣一個開放的空間里，信息的傳播速度極快，一旦發(fā)生損害經(jīng)營者信譽的事件，打擊可能是致命的。其次，在網(wǎng)絡責任方面，我國實行網(wǎng)絡實名注冊制已經(jīng)有一段時間，網(wǎng)絡交易不僅需要用戶真實地址和姓名信息，有的還需要提供用戶的銀行賬號等信息，網(wǎng)絡上的用戶信息安全責任應該由誰來承擔？理論上，經(jīng)營者是服務的提供方，那么保護用戶信息不受不法盜用的責任也應該由經(jīng)營者來承擔。但是，現(xiàn)實中，責任承擔主體并不明確，導致消費者自身信息安全受損。

此外，關于賠償金額，現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定，違反《反不正當競爭法》最高處以20萬元的罰款。但是對于今天的電商來說，20萬不能夠起到震懾作用。知名電商聚美優(yōu)品三周年慶期間，三日促銷的銷售額達10億。據(jù)統(tǒng)計，僅周年慶當天，就有1500萬消費者將商品放進了購物車，訂單數(shù)量超過了200萬，交易額突破5億。然而沒過多久，這個一直宣傳只賣正品的電商竟然被爆出出售的商品真假混賣，不由的讓人大跌眼鏡。違法成本過低而削弱了法律的規(guī)范效力，是我們不能不面對的一個現(xiàn)實問題。

完善《反不正當競爭法》，規(guī)制網(wǎng)絡競爭行為

擴大申訴權(quán)主體范圍。這里所說的申訴權(quán)主體主要包括兩個：經(jīng)營者和消費者。實踐中，應該把經(jīng)營者做擴大解釋，即經(jīng)營者不僅是指在工商行政部門進行登記的組織、法人和自然人，還應包括未登記但實質(zhì)上從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的其他網(wǎng)絡市場參與者。消費者是一切經(jīng)濟活動的最終歸宿，是網(wǎng)絡市場競爭行為中的最后環(huán)節(jié)，是網(wǎng)絡市場最重要的組成部分，這樣重要的角色不應被立法者忽視。消費者群體雖然龐大，但其組成成員多是互不相關的個體自然人，狀態(tài)分散，這樣的特性決定了消費者注定是弱勢群體。因此，在網(wǎng)絡不正當競爭中最先受傷且受損失最嚴重的往往是消費者。因此，《反不正當競爭法》在完善過程中，應該同樣給予消費者申訴的權(quán)利，使消費者的合法利益能受到法律保護，在經(jīng)營者和消費者共同進行訴訟的情況下，消費者應該有優(yōu)先受償權(quán)。

擴大法律適用范圍?，F(xiàn)行的《反不正當競爭法》中列舉的不正當競爭行為顯然已經(jīng)不能滿足今天經(jīng)濟行為的需要，總結(jié)網(wǎng)絡市場行為新特征，同時結(jié)合《反不正當競爭法》的立法宗旨，對《反不正當競爭法》具體內(nèi)容進行修改才會切合實際，在操作過程中才能卓有成效。在修改過程中，要注意相對擴大法律的適用范圍，使相關責任主體和可能情況都囊括其中。比如，在對不正當競爭行為進行定義時，可以強調(diào)是經(jīng)營者為了達到其目的，損害他人利益的行為。定義中的“他人”可以是消費者，也可以是其他經(jīng)營者，“損害他人利益的行為”涵蓋的內(nèi)容也更為全面，可以是散布虛假信息的行為，可以是惡性價格競爭行為，也可以是銷售不合格產(chǎn)品的行為等。其優(yōu)點在于，這樣寬泛的定義和解釋使法律更加靈活，適用范圍更廣，能適應網(wǎng)絡市場領域快速變化的特征，對今后市場經(jīng)濟發(fā)展起促進作用。但也可能會存在立法不嚴謹?shù)膯栴}，而且，這樣的立法模式對司法人員的業(yè)務素質(zhì)提出了更高要求。

設立獨立的網(wǎng)絡市場監(jiān)管機構(gòu)。監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管缺失飽受詬病，一方面政府的公正度和辦事效率受到質(zhì)疑；另一方面監(jiān)管機構(gòu)反應滯后以及其專業(yè)性令人堪憂。設立獨立、專業(yè)的網(wǎng)絡市場監(jiān)管機構(gòu)是大勢所趨。該機構(gòu)應該獨立于各級政府和任何組織，直屬于商務部管理，保證其在處理不正當競爭案件時的公正性；同時該機構(gòu)應該是專業(yè)性的機構(gòu)，在網(wǎng)絡市場中體現(xiàn)其專業(yè)性和權(quán)威性，保證其辦事效率和事件處理的可信度。網(wǎng)絡市場監(jiān)管機構(gòu)中可成立專家意見小組，其成員從各大軟件公司和大型電商的技術(shù)部門選任，有固定的任期，屆滿輪換。這種模式不僅能保證專家小組時刻掌握最高精尖的網(wǎng)絡信息技術(shù)，同時還能達到一種平衡，間接地維護網(wǎng)絡市場的穩(wěn)定。在現(xiàn)階段，這不失為對網(wǎng)絡市場進行有效監(jiān)管的一種途徑。

明確網(wǎng)絡競爭行為參與者的責任和義務?，F(xiàn)行的《反不正當競爭法》，雖然對經(jīng)營者的責任義務有所規(guī)定，但過于單一，僅僅是一定數(shù)額的罰款，對于經(jīng)營者的處罰和受害者的補償是遠遠不夠的。首先，《反不正當競爭法》應對給付受害者的物質(zhì)補償標準作出新規(guī)定。這里講的受害者包括受到打擊的競爭對手和由于不正當競爭行為而遭受損失的消費者。補償可以是一定數(shù)額的物質(zhì)補償，但補償金額要相對較高，只有加大違法者的違法成本，才能使違法者在行動前再三衡量。其次，對受害者的補償形式應考慮信譽和精神層面。除了物質(zhì)之外，還應有一些其他的形式，比如消除影響、公開道歉等。網(wǎng)絡市場中，經(jīng)營者的聲譽勝過千金，因而對于散布虛假信息這一類不正當競爭行為，行為人還應該承擔消除影響、公開道歉等責任。

此外，關于消費者利益的保護，法律應當給予經(jīng)營者強制的義務。比如，網(wǎng)絡經(jīng)營者應該履行保護消費者信息的義務，維護其信息的安全、使其信息不受黑客攻擊、不被非法竊取，同時還要保證不將消費者的信息作他用。

結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展日新月異的今天，網(wǎng)絡市場已經(jīng)成為中國特色市場經(jīng)濟中不可缺少的重要組成部分。然而網(wǎng)絡市場卻不同于其他市場，有其自身的特殊性，要求我們對于網(wǎng)絡市場競爭規(guī)制投入更多精力，這就要求立法者在修訂《反不正當競爭法》時要特別注意對網(wǎng)絡市場上的競爭行為考慮其中。市場調(diào)節(jié)是基礎，健全的法律是保障，我國的《反不正當競爭法》就是這樣一部針對市場競爭行為進行規(guī)范的法律，面對日益激烈的市場競爭和變化莫測的不正當競爭手段，期待立法者加快完善法律的步伐，使法律真正為我國的經(jīng)濟快速發(fā)展保駕護航。

（作者分別為北京交通大學法學院副教授，北京交通大學法學院碩士研究生）

【注釋】

①網(wǎng)絡市場，是以現(xiàn)代信息技術(shù)為支撐，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，以離散的、無中心的、多元網(wǎng)狀的立體結(jié)構(gòu)和運作模式為特征，信息瞬間形成、即時傳播，實時互動，高度共享的人機界面構(gòu)成的交易組織形式。

②《中華人民共和國反不正當競爭法》的制定，是為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。該法由1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，自1993年12月1日起施行。

③李昌麟：《經(jīng)濟法》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第135頁。

④王曉曄：《競爭法學》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第53～55頁。

⑤行政處罰，是指具有行政處罰權(quán)的行政主體為維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，依法對行政相對人違反行政法律法規(guī)而尚未構(gòu)成犯罪給予法律制裁的行政行為。該處罰主要分為四類，即人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、申誡罰，這里主要指財產(chǎn)罰。

責編 / 于巖（實習）