死刑適用對(duì)象限制的價(jià)值及其立法完善

顧樂　譚明星

【摘要】我國(guó)目前限制適用死刑的對(duì)象包括未成年人、懷孕的婦女和七十五周歲以上的老人，其死刑的限制適用體現(xiàn)了人道主義的精神、與刑法的公正原則相一致并符合刑法的謙抑性主張。同樣的將聾啞人、盲人和六十五周歲以上的老人也需要納入限制使用死刑的對(duì)象，因?yàn)樗麄円卜仙鲜鲂谭ǖ膬r(jià)值要求，這同時(shí)也與國(guó)際立法趨勢(shì)相一致。

【關(guān)鍵詞】死刑 人道主義 公正 謙抑主義

【中圖分類號(hào)】DF624 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

現(xiàn)行刑法死刑適用對(duì)象限制的現(xiàn)狀分析

隨著《刑法修正案（八）》的頒布施行，死刑限制適用的對(duì)象由原來(lái)的未成年人和懷孕的婦女兩類行為人不適用死刑變更為三種，即在包括前兩種行為人之外增加了對(duì)七十五周歲以上的老人不適用死刑。

審判時(shí)年滿七十五周歲的老人不適用死刑的規(guī)定。我國(guó)2011年通過(guò)的《刑法修正案（八）》第三款對(duì)刑法第四十九條做了修改，即在原先條文的基礎(chǔ)上增加了老年人不適用死刑的規(guī)定，但是隨著該修正案的出臺(tái)，學(xué)界也有關(guān)于該法條的質(zhì)疑，認(rèn)為對(duì)審判時(shí)已滿七十五周歲的老人不適應(yīng)死刑的規(guī)定違反了刑法的公平原則，因而該修正案的規(guī)定是不公平的。也有學(xué)者直接指出修正案八對(duì)審判七十五周歲以上的老人不適用死刑的規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)只能從我國(guó)限制死刑規(guī)模的這一形式理由中來(lái)尋找根據(jù)，輕刑化的趨勢(shì)絕不是廢除死刑的充分理由，該論者同時(shí)指出：“只要有嚴(yán)重侵害生命法益的犯罪行為存在，死刑的存在就有社會(huì)的基礎(chǔ)，絕不能只對(duì)犯罪分子講人道而不對(duì)被害人講人道?！雹俦救苏J(rèn)同此學(xué)者的輕刑化絕不是廢除死刑的充分理由，但僅以這一理由否認(rèn)對(duì)審判時(shí)已滿七十五周歲老人不適用死刑規(guī)定的合理性是有失偏頗的。

未成年人不適用死刑的規(guī)定。我國(guó)刑法條文有對(duì)未成年犯罪人不適用死刑的規(guī)定。之所以對(duì)未成年人不適用死刑是因?yàn)槲闯赡耆说纳?、心理發(fā)育都不夠成熟，還不能稱之為完全的“自由人”。無(wú)犯罪則無(wú)刑罰，是一句法律名言，但是對(duì)未成年人的刑罰的適用不能依據(jù)絕對(duì)的報(bào)應(yīng)主義而適用嚴(yán)酷的生命刑，因?yàn)樵趯?duì)未成年人適用刑罰時(shí)要充分考慮對(duì)未成年行為人的教育和改造，刑罰的目的不僅在于對(duì)犯罪人的懲罰，更在于對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防即教育。著名刑法學(xué)家李斯特在對(duì)犯罪人進(jìn)行分類時(shí)將犯罪人分為機(jī)會(huì)犯、改善可能的人與改善不能的人，并主張對(duì)改善可能的人要教育。未成年犯罪人就是典型的改善可能的人，因其生理、心理發(fā)育不成熟，因而具有更強(qiáng)的可教育性。不僅在中國(guó)，國(guó)際上在對(duì)未成年犯罪人的問題上基本采取了相同的做法，即強(qiáng)調(diào)刑罰目的中的教育刑理論，并且重視刑罰在對(duì)未成年人這類特殊對(duì)象的特別作用，以輕緩的刑罰或多種非刑罰方法來(lái)處理未成年人犯罪。

懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定。“審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑”這一條文被明確的規(guī)定在我國(guó)刑法第四十九條之中，此規(guī)定的刑法保護(hù)的意義在于刑不及無(wú)辜的刑法學(xué)思想，而且關(guān)于懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定已作為一條國(guó)際原則規(guī)定于1984年5月25日決議批準(zhǔn)的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》的條文之中，即“對(duì)孕婦或新生兒的母親不得執(zhí)行死刑”。

死刑適用對(duì)象限制的價(jià)值分析

死刑適用對(duì)象限制的人道主義價(jià)值。中國(guó)古代哲學(xué)中的“人道”是與“天道”相對(duì)立的概念，系指為人之道；社會(huì)道德規(guī)范，《易·系辭下》：“有天道焉，有人道焉?！币灿兄笧槿说某＠?、常道，《禮記·喪服小記》：“親親、尊尊、長(zhǎng)長(zhǎng)、男女之別，人道之大也?！被蚴侵缸鹬厝说娜烁窈蜋?quán)利的道德，現(xiàn)代意義上的人道亦指人道主義。②人道主義一詞源于拉丁文，也被稱為人文主義，是文藝復(fù)興時(shí)期思想家為擺脫經(jīng)院哲學(xué)和宗教統(tǒng)治的束縛而提出的以關(guān)懷人、尊重人，以人為中心并宣揚(yáng)個(gè)性自由的人道主義。

所謂刑法的人道性，是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，所以不僅是犯罪的制定要符合人道主義，刑罰的適用也要符合人道主義。貝卡里亞在其著作《論犯罪與刑罰》一書中寫到：“如果我要證明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要為人道打贏官司。”從貝卡里亞的這句話我們可以看出，單純的從人道主義觀點(diǎn)出發(fā)，死刑是不必要的，也不是有益的，所以死刑刑罰的適用是不人道的。

刑法的人道性產(chǎn)生于歐洲刑罰殘酷的文藝復(fù)興時(shí)期，之后的刑罰在人道主義精神的指引下變得日趨寬和，“刑罰體系也從以死刑為中心，到以肉刑為中心、再到以自由刑為中心，其決定性的力量就是人道主義精神?！毙塘P的人道主義要求在對(duì)犯罪人施用刑罰的時(shí)候要有一種寬容的態(tài)度，因?yàn)榉缸锶艘彩侨?，也?yīng)當(dāng)享有人之為人的基本權(quán)利，對(duì)犯罪人施以死刑即是對(duì)犯罪人作為人之享有的基本權(quán)利—生命權(quán)的剝奪，因此是不人道的。因此，我國(guó)刑法第四十九條明確規(guī)定的未成年人、懷孕的婦女、年滿七十五周歲以上的老人不適用死刑的規(guī)定是符合人道主義精神的。

死刑適用對(duì)象限制與刑法的公正價(jià)值。公正，作為法律一直以來(lái)追求的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)然也是刑法所追求的重要的價(jià)值。③公正，也可以稱之為公平、正義、平等，人類對(duì)公平價(jià)值的追求自古有之，而且公平的價(jià)值觀也存在于經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、法律等多領(lǐng)域中。刑法所追求的公平價(jià)值并不是絕對(duì)的、一成不變的，人們對(duì)公平的認(rèn)識(shí)也隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷向前發(fā)展。貝卡里亞指出：“人類公正，或曰政治公正，卻只是行為與千變?nèi)f化社會(huì)狀態(tài)間的關(guān)系，它可以根據(jù)行為對(duì)社會(huì)變的必要或有利的程度而變化?！雹?/p>

亞里士多德認(rèn)為，所謂公正就是一種做出公正事情來(lái)的品質(zhì)，由于這種品質(zhì)，人們行為的公正和想要做公正的事情。這是對(duì)公平問題最早的思考。有學(xué)者將平等分為強(qiáng)式意義上的平等與弱式意義上的平等，其對(duì)兩種平等的解釋如下：強(qiáng)式意義上的平等，即每個(gè)個(gè)體都被同等對(duì)待，同等的分得利益和負(fù)擔(dān)，而它弱式意義上的平等，即把人按照不同標(biāo)準(zhǔn)分類，之后按照其所處的群體來(lái)獲取所謂的平等“份額”。這種強(qiáng)式意義上的平等是在絕對(duì)平等的思想之上建立的，西方啟蒙思想家在經(jīng)歷的中世紀(jì)殘酷刑罰的基礎(chǔ)上提出了人生而平等的主張，但這種強(qiáng)式的平等要求在過(guò)于看重平等從而只看重行為，所以這種強(qiáng)式的平等只是形式意義上的平等。隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代刑法在強(qiáng)調(diào)強(qiáng)式意義平等的同時(shí)，也開始注重弱式意義上的平等，既注重人的年齡、身體狀況、個(gè)人情況等等這種既注重強(qiáng)式意義的平等又注重弱式意義的平等從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。我國(guó)目前的刑法追求的就是這種實(shí)質(zhì)上的平等。

就刑罰根據(jù)理論來(lái)講，報(bào)應(yīng)論主張“以眼還眼，以牙還牙”同態(tài)復(fù)仇式的刑罰觀，當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)為這就是公平，我國(guó)古代也存在著“殺人償命”的說(shuō)法，這都體現(xiàn)了古人的公平價(jià)值觀。繼報(bào)應(yīng)論之后而出現(xiàn)的功利論，不再重視這種絕對(duì)的報(bào)應(yīng)觀，而開始注重刑罰的社會(huì)效應(yīng)，注重對(duì)犯罪的預(yù)防但并不是不懲罰犯罪，而是懲罰犯罪的手段不再是絕對(duì)“以牙還牙”式的懲罰，而是實(shí)行法律報(bào)應(yīng)，依法對(duì)犯罪的人處罰。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，陳興良在其《刑法哲學(xué)》一書中指出為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正原則，保障公正處刑，必須考慮犯罪行為的客觀特征與主觀特征以及違法者的個(gè)人情況這三個(gè)因素。其中的違法者的個(gè)人情況在刑法保護(hù)中就屬于對(duì)未成年人、懷孕的婦女以及七十五周歲以上的老人在適用刑罰時(shí)需要考慮的個(gè)人情況。

我們知道，亞里士多德在對(duì)公平進(jìn)行分類的時(shí)候把公平分為分配的公平與矯正的公平，分配的公平即按照比例關(guān)系對(duì)物的分配是實(shí)質(zhì)上的公平，矯正的公平即平均公平即形式上的公平。在這兩種公平價(jià)值觀的對(duì)比下，我們選擇了實(shí)質(zhì)的公平，貝卡里亞曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“使犯罪與刑罰之間保持實(shí)質(zhì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系”即對(duì)七十五周歲以上的老人不適用死刑的刑法的公平價(jià)值是相一致的。

死刑適用對(duì)象限制與刑法的謙抑主義。對(duì)謙抑一詞的解釋，有的學(xué)者認(rèn)為謙抑是指縮減或者壓縮；⑤也有學(xué)者認(rèn)為謙抑系謙讓、抑制之意。⑥可見，不同學(xué)者對(duì)謙抑一詞的解釋雖不盡相同，但均含有控制減少的意思。刑法的謙抑性是指制定法律的人應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出（少用甚至不用刑罰），從而獲取最大的社會(huì)效益，有效的預(yù)防和抗制犯罪。謙抑主義的觀點(diǎn)的“源流本是在作為‘法官不拘小事的思想，是在羅馬法中表達(dá)的，進(jìn)而在英國(guó)思想家邊沁與米爾的刑罰理論中清楚的表現(xiàn)出來(lái)。”邊沁認(rèn)為，第一，沒有應(yīng)當(dāng)防止的惡害時(shí)，就不要適用刑罰；第二，即使有必要?jiǎng)佑眯塘P，但對(duì)于防止惡害無(wú)用時(shí)也不要適用；第三，如果適用刑罰的惡害大于犯罪的惡害時(shí)就不要適用刑罰；第四，用其他手段可能防止不法的場(chǎng)合，不應(yīng)該適用刑罰。

謙抑性在刑法中主要表現(xiàn)在：當(dāng)發(fā)生某種危害社會(huì)的行為時(shí)，要首先考慮民事、行政的救濟(jì)途徑，當(dāng)民事或行政的手段仍不足以阻止危害行為時(shí)，才能動(dòng)用刑法的方法，用刑罰加以解決。即刑法的手段是在萬(wàn)不得已的情況下才會(huì)動(dòng)用，可以說(shuō)是最后的救濟(jì)手段。

在死刑的適用上也需要充分考慮刑法的謙抑主義，即要盡量減少、限制死刑的適用，對(duì)那些適用死刑并不能起到懲罰犯罪、預(yù)防犯罪、改造犯罪人目的的死刑適用就不適用死刑。我國(guó)刑法對(duì)未成年人、懷孕的婦女、七十五周歲以上的老年人不適用死刑的規(guī)定就體現(xiàn)了刑法的謙抑主義。首先，對(duì)未成年犯罪人，因其不是完全的法律上的“自由人”，如果因嚴(yán)重的犯罪而對(duì)其適用死刑，就不能與刑罰的目的相一致，即不能實(shí)現(xiàn)對(duì)改善可能的犯罪人的教育功能；其次，對(duì)七十五周歲以上的老年犯罪人，因其年老、疾病等多方面的原因，對(duì)其處以生命刑并沒有現(xiàn)實(shí)的意義，因?yàn)槠涫遣痪邆湓俜缚赡苄曰蛘咴俜缚赡苄院苄〉娜?；最后，?duì)懷孕的婦女不適用死刑很大程度上是基于人道主義的考慮，這一不適用死刑的趨勢(shì)是與死刑的限制的謙抑主義相一致的。

我國(guó)死刑適用對(duì)象限制完善的立法建議

增加“又聾又啞的人、盲人”為限制適用死刑的對(duì)象。我國(guó)刑法第十九條有對(duì)此類行為人從寬處罰的規(guī)定。通過(guò)對(duì)該條文分析可知，在對(duì)其從寬處罰的條文之前適用的是法官可以自由裁量的“可以”一詞，“可以”也就是可以從輕，也可以不從輕，其在審判時(shí)把自由裁量權(quán)賦予了法官。而且“可以”在適用中往往是不必須，所以在對(duì)又聾又啞或者盲人犯罪時(shí)并不是必須的從輕、減輕或者免除處罰，這樣就使這些有先天生理缺陷的人的權(quán)利得不到有效的保障。

又聾又啞的人或者盲人因其屬于天生有生理缺陷的人，故應(yīng)該同未成年人一樣不屬于法律上的完全“自由人”，應(yīng)屬于限制民事行為能力人，所以在刑罰適用中，應(yīng)充分考慮其這一生理特征，在刑罰總論中也應(yīng)當(dāng)將其納入限制適用死刑的對(duì)象范圍。其一，刑法的人道主義精神要求刑罰要寬和；其二；刑法的公正價(jià)值要求在適用刑罰是考慮犯罪行為的主觀特征、犯罪行為的客觀特征與犯罪人的個(gè)人情況，就聾啞人與盲人來(lái)講，其相對(duì)于一般人的生理缺陷是顯而易見的；其三刑法的謙抑主義要求刑罰（尤其是死刑）的嚴(yán)格限制適用。所以把又聾又啞的人和盲人納入死刑限制適用的對(duì)象是合乎刑法的基本價(jià)值的。

增加“尚未完全喪失辨認(rèn)能力的精神病人”為限制適用死刑的對(duì)象。根據(jù)喪失辨認(rèn)能力的程度可以把精神病人分為完全喪失辨認(rèn)能力的精神病人、間歇性精神病人與尚未完全喪失辨認(rèn)能力的精神病人。根據(jù)我國(guó)法律和一系列司法解釋的規(guī)定，我們知道，我國(guó)刑法對(duì)精神病人所實(shí)施的犯罪行為是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任是以行為時(shí)的精神狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)的，完全無(wú)辨認(rèn)能力的不負(fù)刑事責(zé)任，犯罪時(shí)精神正常的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，尚未完全喪失辨認(rèn)能力的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任但有從輕處罰的規(guī)定。

本文在此討論的限制適用死刑的對(duì)象是“尚未完全喪失辨認(rèn)能力的精神病人”，我們知道，尚未完全喪失辨認(rèn)能力即認(rèn)識(shí)能力缺乏或者不足，其對(duì)在認(rèn)識(shí)缺乏或不足的情況下實(shí)施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，對(duì)其責(zé)任承擔(dān)能力的要求與其自身的責(zé)任能力不相符合，而且對(duì)從輕或減輕處罰的規(guī)定適用的是“可以”一詞，并不能使其權(quán)利得到實(shí)質(zhì)的保障。1984年通過(guò)的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》明確規(guī)定了“精神病患者不得適用死刑?！彼?，把“尚未完全喪失辨認(rèn)能力的精神病人”納入限制適用死刑的對(duì)象既是對(duì)限制行為能力人基本權(quán)利的保障也體現(xiàn)了刑法的公平價(jià)值與刑法的謙抑主義，同時(shí)也與國(guó)際立法的趨勢(shì)相一致。

改“七十五周歲”為“六十五周歲”?！缎谭ㄐ拚福ò耍钒选皩徟袝r(shí)年滿七十五周歲以上的老人不適用死刑”這一規(guī)定寫入了刑法，既是對(duì)老年人基本權(quán)利的保障，又與刑法的謙抑主義精神相一致，同時(shí)也迎合了國(guó)際法對(duì)老年人限制死刑適用的趨勢(shì)。但是，筆者認(rèn)為七十五周歲的規(guī)定有點(diǎn)過(guò)高。七十五周歲是我國(guó)目前的人均平均壽命，把這一人均壽命作為刑法上不適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)予以界定不能實(shí)質(zhì)地起到對(duì)老年人權(quán)益的保護(hù)。我們知道，國(guó)際上通行的對(duì)老年人年齡的界定是六十五周歲，因?yàn)橐话懔逯軞q以上老人的行動(dòng)能力、智力等各方面都處于退化的趨勢(shì)，需要對(duì)老年犯罪人的權(quán)益予以保護(hù)。

綜觀國(guó)際上有關(guān)老年犯罪人限制死刑適用的規(guī)定，如《蒙古人民共和國(guó)刑法典》第十八條第二款規(guī)定：60歲以上的犯罪者不適用死刑；《墨西哥刑法》第三十四條、《荷蘭刑法》第三條規(guī)定：70歲以上的老人犯罪的免除刑罰；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第五十九條規(guī)定：死刑不適用于婦女、以及犯罪時(shí)不滿十八周歲的人和法院判決時(shí)已滿65周歲的男性。國(guó)際上有關(guān)國(guó)家對(duì)老年人犯罪限制死刑適用的年齡均比我國(guó)寬泛，而且刑罰也明顯輕于我國(guó)，有的國(guó)家如墨西哥、荷蘭明確規(guī)定免除刑罰，最大限度地體現(xiàn)了對(duì)老年人權(quán)益的保障。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把我國(guó)對(duì)老年人犯罪不適用死刑的年齡從“七十五周歲”修改為“六十五周歲”從而順應(yīng)國(guó)際立法的趨勢(shì)，最大限度地體現(xiàn)刑法的人道主義與刑法的謙抑主義。

總之，死刑適用對(duì)象的限制體現(xiàn)了我國(guó)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，也與人道主義精神、刑法的謙抑主義相一致。刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)最終要通過(guò)刑法的人權(quán)保障機(jī)能與社會(huì)保護(hù)機(jī)能的協(xié)調(diào)而實(shí)現(xiàn)，而追求死刑適用對(duì)象限制價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不能僅局限于對(duì)未成年人、懷孕的婦女和七十五周歲以上的老人，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大限制死刑適用的對(duì)象，增加對(duì)又聾又啞的人、盲人、尚未完全喪失辨認(rèn)能力的精神病人以及“六十五周歲”以上老人的死刑的限制適用。

（作者單位：河南師范大學(xué)法學(xué)院）

【注釋】

①董玉庭：“七十五周歲以上不適用死刑值得商榷”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》，2011年9月8日。

②李偉民：《法學(xué)辭源》（第2卷），黑龍江人民出版社，2002年，第42頁(yè)。

③陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第7頁(yè)。

④[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃鳳譯，北京大學(xué)出版社，2008年，第4頁(yè)。

⑤甘雨沛，何鵬：《外國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1984年，第175頁(yè)。

⑥馬克昌：《外國(guó)刑法學(xué)總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第42頁(yè)。

責(zé)編 / 張曉