律師實務課程教學研究

摘要律師實務課是大學法學本科高年級的選修課,是理論與實踐結(jié)合解決實際問題的課程,一般安排在畢業(yè)實習前的一個學期開,如何完善大學法學本科課程的收官之作,有許多問題值得研究。本文認為應重視以下幾方面問題:準確把握律師實務課程定位;研究社會需求關心學生需要;融通法律素質(zhì)與法律應用技能;深化理論提高實務操作能力;以點帶面觸類旁通,讓學生在每一點上都成為專家。

關鍵詞律師實務 課程定位 融通法律 案例教學

中圖分類號:G633.98文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-295-03

一、準確把握律師實務課程定位

律師實務課是大學法學本科高年級的選修課(限選),一般安排在畢業(yè)實習前的一個學期開,學生通過近四年法學專業(yè)理論和素質(zhì)訓練,正是小試牛刀,一展身手,將理論與實踐結(jié)合解決實際問題。然而,這期間卻與找工作、考研、參加司法考試的時間交織在一起,就業(yè)和出路問題使得相當一部分學生不重視這門課,若不是有“限選”和學分制控制,聽課的人會更少。因此,如何界定律師實務這門課程的重要地位,擴大其內(nèi)涵容量,就是一個必須要解決的問題。我曾給學生講過:聽我老師說哲學是聰明學,法學是精明學。到大學里教訴訟法和律師事務課,我又補充了兩層,對普通公民而言,訴訟法是維護權(quán)利的尖端武器,律師實務是傳授駕馭尖端武器技能和方法的課程。我是上世紀80年代初就從事了法律事務,對法律的應用方法,有自己的深刻體會,通過積極準備,認真上課,結(jié)果課程結(jié)束時,一個學生送給我兩件東西:分別是律師實務課程記錄打印稿和所存的3.5軟盤(我現(xiàn)在仍然保留著),其幾乎是上課內(nèi)容的翻版!我得以從新回顧講課內(nèi)容,總結(jié)得失,使我非常受激勵!起碼這門課受到重視,我的觀點得到回應。

二、研究社會需求關心學生需要

隨著社會主義市場經(jīng)濟建設的不斷推進,,我國政治、經(jīng)濟、文化的不斷發(fā)展,經(jīng)濟的全球化,知識經(jīng)濟的出現(xiàn),信息時代的到來,對法律人才的要求也越來越高①。這種法律人才不僅需要具有扎實的法學理論知識,而且需要具備良好的法律實踐能力,作為大學本科法律專業(yè)的學生,如果僅僅學習教材上的原理,而不了解相關法律在實踐中是如何應用的,不能解決實際問題,那么就不能說學懂了法律。社會的進步,法律地位的提高,使法律職業(yè)的就業(yè)門檻也大為提高,多數(shù)學生以本科就業(yè)為第一要務,因找不到合適的法律職業(yè)崗位而犯難。其中一個關鍵問題,法律職業(yè)是幫人解決法律疑難問題的,法律的文字多數(shù)人能夠看懂的,但法律的應用卻是智力密集型行業(yè),如果在這方面不能明顯地勝人一籌,找不到如意的工作也就是自然的。抓住了社會需求關心學生需要,就為律師實務課找到了最佳的切入點,即調(diào)整好授課內(nèi)容又激發(fā)學生的學習興趣。因為,律師實務課能滿足社會需求和學生需要。

三、融通法律素質(zhì)與法律應用技能

國家的長期繁榮發(fā)展,離不開法治的健全完善;法治社會的實現(xiàn),離不開法律人,而法律人的養(yǎng)成離不開法律職業(yè)化。如果沒有法律職業(yè)化,那么國家和社會就不可能形成一批能夠勝任各種法律職業(yè)的專門人才,而法律職業(yè)化又離不開法律職業(yè)教育。但是,長期以來,我國普通高等學校的法學教育,沒有處理好素質(zhì)教育與法律職業(yè)教育的關系,從而廣大法學專業(yè)畢業(yè)生在畢業(yè)之后,往往一時難以勝任檢察業(yè)務、審判業(yè)務、律師業(yè)務等法律業(yè)務。鑒于我國現(xiàn)行法學教育與法律職業(yè)之間存在嚴重的脫節(jié)現(xiàn)象,這就要求學習方式應當從以抽象掌握一般原理為主,向重視學習法律條文掌握法律基本精神轉(zhuǎn)變,使法學理論體現(xiàn)在法律條文和具體案例的解決之中②。法學基本原理、基本知識是通過法條表現(xiàn)出來的,同時法條又是解決實際問題的依據(jù),因此,法條是理論與實踐的聯(lián)結(jié)點,對于突出基本原理與實踐技能的律師事務課來說,理應將融通法律素質(zhì)與法律應用技能,成為課程教學的核心環(huán)節(jié)。

四、深化理論提高實務操作能力

律師事務的講授應當以法學基本原理、基本精神和法條及具體案例有機結(jié)合,順序展開,這其中很重要內(nèi)容是,對法學理論的深化理解和對律師職業(yè)定位的從新解讀:其一,法律的基本原理、基本精神比較抽象,不轉(zhuǎn)化具體的法律規(guī)范,是無法用于解決具體問題的;法律的具體規(guī)范也只能抽象出具體的適用要件,由于立法技術和語言表達方面的問題,常出現(xiàn)歧義和不準確;同時法律要保持其權(quán)威性、穩(wěn)定性和連續(xù)性,自然會落后于層出不窮、千變?nèi)f化的客觀情況,要正確適用法律就有一個理解和解釋法律問題,在很多時候是沒有現(xiàn)成答案可循,而只能靠理論水平的不斷提高創(chuàng)造性地運用法律解決問題。其二、不少人對律師職業(yè)存有偏見,認為律師沒有立場,只替一方說話,其實這是不了解律師職業(yè)性質(zhì)所致。正如前所述,法律自身的漏洞、歧義、滯后等缺陷的存在,在當事人的利益面臨風險時,正是律師成為當事人合法權(quán)利的有效維護者。現(xiàn)代社會,尤其是市場經(jīng)濟發(fā)達的國家,法律規(guī)范更多的是授權(quán)性的,在法律沒有規(guī)定或法律許可的范圍內(nèi),當事人之間的約定就是他們之間的法律。律師不可以把黑的說成白的,但可以通過合理的論證把模糊區(qū)域進行明確界定,預防紛爭,減少法律風險。據(jù)有關資料反應,改革開放初期曾評出20名全國優(yōu)秀企業(yè)家,20年后媒體重訪他們,發(fā)現(xiàn)仍然在位的僅剩兩位,除自然原因淘汰外,多數(shù)是因為不諳法律,陷入債務泥潭不能自拔,而落馬的。教訓深刻。其實這里正是律師職業(yè)發(fā)揮作用的廣闊空間,因此,通過律師實務課程的安排,大力提高學生的法律實務操作能力,就顯示出其獨特的地位和作用。

五、以點帶面觸類旁通,讓學生在每一點上都成為專家

在律師事務的教學中,難以面面俱到,只能將律師職業(yè)的基本規(guī)范要點做一介紹,然后重點放在實務操作技能的訓練,用典型案例闡釋法律原理及其涵義,講解其應用,再用同類案例加以強化,以模擬法庭、模擬仲裁庭、模擬律師法律事務案例等多種形式,使學生親身參與其中,培養(yǎng)學生過硬的實務操作能力,能夠嫻熟地處理社會當中各種錯綜復雜的矛盾,分享結(jié)果成敗的喜悅與教訓,從中總結(jié)提高。讓學生在每一點上都成為專家。而在市場經(jīng)濟條件下設計的民事訴訟結(jié)構(gòu)中,在雙方當事人地位平等、攻防手段對等的訴訟中,訴訟程序的把握,訴訟證據(jù)的適時提出,律師訴訟技術手段的運用,便會對維護己方的合法利益贏得訴訟提供強有力的支持。以下是筆者在不同時期參與的與保證有關的案例之一,有幸站在被告方贏得訴訟。其中確有律師實務理論、舉證證明責任分配等法律技術手段運用的功效。

案例:保證責任內(nèi)容無法證明,保證權(quán)利無法實現(xiàn)③

(一)案情簡介

恒昌貿(mào)易有限公司(下稱恒昌公司)、恒德貿(mào)易有限公司(下稱恒德公司)與永興建筑有限公司(下稱永興公司)于2002年6月26日簽定《工礦產(chǎn)品購銷合同》,合同約定由恒昌公司、恒德公司向永興公司供應鋼材,在合同簽署時永興公司提出兩家供貨責任不清,讓恒德公司作為擔保方,而恒德公司便在合同的供需雙方之后蓋章簽署為擔保方,在合同的供貨方將恒德公司的名字上劃了刪除橫線。合同要求供貨80噸,貨到30日內(nèi)付款,并在備注欄作了意向性約定,該工程共需鋼材190噸,以后所需鋼材品種、數(shù)量、價格隨行就市,以需方提供的需貨單為據(jù)供貨。合同簽訂后,需方付定金5000元,運費1500元。恒昌公司于2002年6月28日供貨60噸,扣除定金應收貨款14.5萬元,由于恒昌公司沒有繼續(xù)供貨,由恒德公司代為供貨40噸,永興公司向恒德公司支付部分貨款后尚欠貨款2.5萬元。在永興公司建筑施工過程中,由于和建設單位發(fā)生糾紛而解除了建筑施工合同。永興公司所拖欠恒昌公司、恒德公司的貨款一直未付清。

(二)雙方爭議焦點

恒昌公司于2004年6月16日以永興公司、恒德公司為被告訴至法院,理由為:2002年6月26日簽訂的《工礦購銷合同》中,恒德公司為永興公司作擔保方。合同約定共需鋼材190余噸,按批量供貨,直到建筑完成為止,并依此認為恒昌公司與恒德公司是最高額限度內(nèi)保證,保證期間是直至建筑完成為止,而且合同中對恒德公司與恒昌公司之間的保證方式?jīng)]有約定,依法應當承擔連帶保證責任。并申請法院凍結(jié)了恒德公司的存款15萬元。

恒德公司認為:

1.原告方歪曲事實、濫用訴權(quán)

(1)被告方恒德公司的合同責任:2002年6月26日簽訂《工礦產(chǎn)品購銷合同》,被告方恒德公司與原告方恒昌公司同為供貨方,這一事實在合同原件上明確顯示,只是在簽署過程中需方永興公司提出多方供貨,責任不清,讓恒德公司作供貨擔保。(2)合同的履行:《工礦產(chǎn)品購銷合同》約定供鋼材為80噸,原告方恒昌公司僅于6月28日供鋼材60噸,無法保證足額供貨的情況下,恒德公司履行供貨保證責任,應永興公司的要求增加了部分供貨,合計共向永興公司供貨40噸鋼材。由于恒昌公司履約不及時導致恒德公司的供貨款至今尚未收回(有永興公司出具的收料單三份顯示恒德公司向其供貨40噸,及欠條為憑)。(3)上述事實表明,恒德公司信守承諾,當原告方恒昌公司未能如期履約時,承擔了保證供貨的責任。根據(jù)我國民事訴訟中“誰主張,誰舉證”的證據(jù)規(guī)則,原告方要向恒德公司主張(付款)擔保債權(quán),必須提供充足證據(jù)證明恒德公司為恒昌公司提供了付款擔保。而原告方根本無法證明。因此,原告方主張債權(quán)問題與恒德公司無關,將為其供貨提供保證并代其供貨的恒德公司作為對方付款的保證人,不能成立。

2.原告方選擇訴訟對象錯誤。在合同的簽訂和履行中,恒德公司既不是合同的需求方也不是收貨方,所以恒德公司不是債務方,因而沒有理由成為付款責任的承擔者。本案原告方無法證明:(1)恒德公司為永興公司付款提供了擔保;(2)恒德公司為永興公司提供了連帶保證;(3)恒德公司為永興公司提供了最高付款額保證等三個問題。

3.原告所稱“恒德公司應當承擔連帶責任”并要求其承擔付款責任沒有依據(jù):(1)本案中恒德公司既不是主債務人,也不是付款擔保人。因為:一是恒德公司不是合同的需求方,也不是收貨方;故恒德公司不是主債務方,二是沒有任何證據(jù)證明債務合法有效地轉(zhuǎn)移到恒德公司;三是更沒有任何證據(jù)證明恒德公司為永興公司付款提供了擔保。(2)假定恒德公司的擔保為擔保付款,而合同中沒有約定擔保期限,根據(jù)《擔保法》第二十六條的規(guī)定,債權(quán)人應當在主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任,債權(quán)人在這一期限內(nèi)未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。而本案中,供需雙方約定結(jié)算方式與期限為:收貨之日起30日內(nèi)結(jié)清貨款。原告方恒昌公司于2002年6月28日向永興公司供貨,所以,其向所謂的擔保方主張擔保債權(quán)的期限至2003年1月28日止。在此期間,恒昌公司從未向恒德公司主張過擔保債權(quán),恒昌公司于2004年6月16日在其對永興公司的債權(quán)期限超過近兩年時,才向恒德公司主張擔保債權(quán),早已超過向擔保方主張擔保債權(quán)的法定時效期間。

4.原告所謂“最高債權(quán)額限度內(nèi)保證”是缺乏根據(jù)的。原告恒昌公司在起訴狀中所稱恒德公司提供的是“最高債權(quán)額限度內(nèi)保證”沒有證據(jù)支撐:(1)合同的簽訂和履行過程明確表明恒德公司在該合同中并無擔保付款的責任,更不可能與恒昌公司之間形成最高付款額保證;(2)原告方恒昌公司以本案購銷合同中標示的項目施工需要鋼材總量190余噸為由,武斷認為成立最高付款額保證是荒謬的:其一,《購銷合同》約定的供貨量為80噸鋼材,原告方僅供貨一次,計60噸鋼材;其二,恒德公司作為保證供貨方,在原告方不能足額供貨時代為供貨,并應需方要求供貨達40噸鋼材;其三,《購銷合同》中190余噸的總供貨量的批注,其實只是意向性約定。該批注表明的內(nèi)容是:在履行本合同確定的80噸鋼材后,“以后供材價格隨市場變化,雙方協(xié)商,以需方需要的品種、價格,寫明給供方為準?！边@種數(shù)量、品種、價格都不確定的條款是根本無法直接履行的,是可以隨時變化的,而變化的根源在于需方是否提供所需鋼材的數(shù)量、品種、價格等,如果需方不提供,或者供需雙方協(xié)商不一致,總計190余噸鋼材的供貨額便無法實現(xiàn)。而事實上,因為永興公司與建設單位的糾紛所致,該工程永興公司并未最終完成而解除了建筑施工合同,190噸鋼材的總供貨量和最高債權(quán)額保證都是無法落實的。因此原告方所謂的190余噸鋼材的最高額保證也將無所依歸、不攻自破。

恒昌公司的代理意見為:除堅持前述意見外,又補充了兩點:(1)恒德公司為永興公司提供擔保不僅有法人代表的簽字,而且加蓋了該公司印章。對這一點,恒德公司是無可否認的。(2)恒德公司為永興公司的付款提供最高額擔保的條款是在合同的備注欄中明確約定的,“按批量供貨,直到建筑完成為止。”這完全符合《擔保法》第十四條“也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同”的規(guī)定,同時原告方所主張的擔保債權(quán)在最高額度內(nèi)且沒有超過最高額度的擔保期限。

(三)法院裁判

受訴法院經(jīng)審理后認為:(1)被告恒德公司不是合同的主債務方,(2)恒德公司提供證據(jù)證明,在合同的簽訂和履行中,其具體保證責任是保證供貨,而在訴訟過程中原告恒昌公司并無充分證據(jù)證明,在該合同中恒德公司為其供貨提供了付款擔保;(3)恒德公司為永興公司提供了最高額付款保證是站不住腳的;(4)恒昌公司也沒有證據(jù)證明債務合法有效地轉(zhuǎn)移到恒德公司;因此,法院依法駁回原告方對恒德公司的訴訟請求。

(四)案例簡析

此案是一個保證責任約定不明而引起糾紛的案例,爭議的關鍵點在于2002年6月26日所簽訂的合同中擔保方恒德公司的具體責任認定,即該公司是為哪一方提供擔保?是何種性質(zhì)和方式的擔保?這便涉及在擔保合同中約定不明時擔保責任如何認定的問題。《擔保法》對合同約定不明的情況已做出相應規(guī)定,例如《擔保法》第19條關于保證方式在約定不明時推定為連帶保證責任;第21條關于保證范圍約定不明時推定為保證人對全部債務承擔責任;第14條規(guī)定保證人和債權(quán)人可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同;第26條關于連帶責任的保證期間約定不明時推定為主債務履行期屆滿之日起六個月,在該期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。上述《擔保法》的幾項條款分別規(guī)定了擔保方式、擔保范圍、擔保額度和擔保期限,除第26條限定為6個月的保證期限對恒德公司相對有利外,其他幾項規(guī)定從表面上看,對保證人都是不利的。然而,本案的要害似乎并不在擔保方式、擔保范圍、擔保額度和擔保期限范圍內(nèi),而關鍵點在于恒德公司為誰提供了擔保,就這個問題恒德公司在無法否認簽字蓋章?lián)５那闆r下,是說不清楚的,也是無法擺脫責任的。但是,就現(xiàn)有證據(jù)而言,恒昌公司要想證明恒德公司不是為其提供供貨擔保,而是提供了付款擔保,或者說是既提供供貨擔保又提供付款擔保都是困難的。這就必須根據(jù)我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則來解決這一難題。一般而言,證據(jù)規(guī)則有兩種:即“誰主張,誰舉證”和舉證責任倒置,本案顯然不屬于舉證責任倒置的情形,而最終原告方無法證明恒德公司不是為其提供供貨擔保,而是提供了付款擔保,或者說是既提供供貨擔保又提供付款擔保,所以,恒昌公司要追究恒德公司的保證責任的愿望將要落空。本案由于出現(xiàn)了擔保方為誰提供了何種擔保,雙方都無法證明的情況,民事訴訟證明規(guī)則的運用,使擔保方卸掉了擔保責任,債權(quán)人行使擔保債權(quán)因證據(jù)規(guī)則對證明責任分配的原因,而無法實現(xiàn)。

民事?lián)Ｊ菫榱吮Ｕ蟼鶛?quán)人的債權(quán)而設立的,是一種為確保債務人清償債務,債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的法律制度。它的法律特征是對債的關系,以設定財產(chǎn)負擔的方式來確保債的實現(xiàn),由于我國擔保立法,擔保制度不完善,市場經(jīng)濟活動的復雜和經(jīng)濟主體利益的差異性,面對客觀上已經(jīng)造成的經(jīng)濟損失,債權(quán)實現(xiàn)困難時,擔保責任的存在便是實現(xiàn)債權(quán)的希望所在。如果保證責任約定不明確或者存在重大漏洞,保證責任無法落實,則會導致經(jīng)濟交易關系保證層面的安全風險。擔保關系的建立,其本意應該是有效地保障經(jīng)濟交往活動的順利進行,多種擔保形式的存在和運用,應當是有效地保障主合同的履行和債權(quán)的實現(xiàn),然而,由于經(jīng)濟活動的復雜性,在面對客觀上已經(jīng)造成的經(jīng)濟損失由誰來承擔的問題時,恐怕難以僅用道德標準衡量和解決,實體法規(guī)定的責任,在民事法律關系當事人之間不能達成一致,爭議不能協(xié)商解決,且又不愿放棄權(quán)利或利益時,訴訟解決便成為可選擇的一條正當途徑。本文案例分別從邏輯關系、證據(jù)規(guī)則等不同角度論證了案件成敗的多種因素。意在警示來者,堵塞漏洞,保障權(quán)利。

注釋:

①劉金東.對法律事務專業(yè)教學方法改革的一點體會.唐山職業(yè)技術學院學報.2007(6).

②朱立恒.中國法學教育改革的基本思路.法學.2008(1).

③高壯華.市場經(jīng)濟與民事訴訟結(jié)構(gòu)研究.法制出版社.2007年版.第267-275頁.