客觀主義的行為共同說

劉倫歡

摘 要：共同犯罪的本質(zhì)是行為人利用他人的實(shí)行行為實(shí)現(xiàn)自己的單獨(dú)犯罪，其根本特點(diǎn)是以“共同犯罪行為的性質(zhì)”定罪，以“共犯中各個(gè)自然人的單獨(dú)實(shí)行行為”進(jìn)行處罰。這種將定罪、處罰的客觀標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別開來的模式，體現(xiàn)了刑法中的個(gè)人責(zé)任原則。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；犯罪共同說；行為共同說；共同過失犯罪

中圖分類號(hào)：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）07-0038-02

關(guān)于共同犯罪的概念《中華人民共和國刑法》第二十五條明確了“認(rèn)定為共同犯罪需要由二人以上以共同的故意實(shí)施”。由此看出我國認(rèn)定共同犯罪構(gòu)成要件要素有：1.主體要件：具有刑事責(zé)任能力的兩個(gè)以上自然人。2.主觀要件：共同犯罪的故意。3.客體要件：犯罪行為侵害的社會(huì)法益。4.客觀要件：實(shí)施了共同犯罪行為。該法條體現(xiàn)了我國刑事立法對(duì)共同犯罪遵循完全犯罪共同說理論。綜合不同學(xué)派關(guān)于處理共同犯罪的理論主張，有犯罪共同說和行為共同說兩大類，細(xì)分如下。

一、幾種共同犯罪學(xué)說

（一）完全犯罪共同說

刑事古典學(xué)派在反對(duì)刑罰的任意性、專斷性，肯定罪刑法定主義基礎(chǔ)上提出了完全犯罪共同說，旨在對(duì)18世紀(jì)刑罰殘酷性的批判。該學(xué)說認(rèn)為，只要同時(shí)具備兩個(gè)以上行為人有共同犯罪的主觀故意和同一個(gè)構(gòu)成要件的犯罪行為加之?dāng)?shù)實(shí)行行為導(dǎo)致了同一個(gè)犯罪事實(shí)后果，就認(rèn)定為所有行為人都成立對(duì)其中一個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件的共犯。舉例說明，倘若大娃、二娃兩人打鬧嬉戲，追逐過程中因過失導(dǎo)致路人三娃撞到頭部觸地致當(dāng)場死亡，則大娃二娃不成立共犯；大娃基于殺人故意，二娃基于搶劫故意使被害人三娃致死。大娃二娃也不成立共同犯罪。從該學(xué)說的表征即可發(fā)現(xiàn)，客觀上基于一個(gè)沒有法律常識(shí)的人都可以認(rèn)定大娃二娃共同實(shí)施了侵害三娃的法益的事實(shí)，而法律卻不認(rèn)定為共同犯罪適用刑罰，不僅難以安撫被害人家屬情緒也動(dòng)搖了法律的權(quán)威。于是有些學(xué)者對(duì)于上述后者的行為提出大娃二娃成立故意殺人共同犯罪的主張，由此又導(dǎo)致沒有殺人故意的二娃卻被認(rèn)定為故意殺人罪而處以刑罰，其不合理性顯而易見，譬如定罪量刑畸重。

正因?yàn)橥耆缸锕餐f加重?zé)o辜者的罪名和刑罰，有違公平正義，難以使大眾信服，我國有必要為適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)共同犯罪的立法進(jìn)行進(jìn)一步的深思。

（二）部分犯罪共同說

為滿足廣大民眾對(duì)公正立法司法的呼吁，部分學(xué)者提出了部分犯罪共同說，我國著名刑法學(xué)家張明楷教授便是該主張的倡導(dǎo)者之一。該理論可表述為“共同犯罪不限于像完全犯罪共同說主張的“只有對(duì)行為人之一的犯罪之全部構(gòu)成要件才成立”。數(shù)行為人各自在故意犯罪的主導(dǎo)下可能實(shí)施不同的行為，構(gòu)成數(shù)個(gè)罪名，但是只要這些單獨(dú)犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)、屬性存在重疊，即可認(rèn)定為所有人都在重疊的范圍成立共同犯罪。①

再者，該學(xué)說明確了即使成立了共犯，超過重疊部分的犯罪人都應(yīng)以其獨(dú)立的實(shí)行行為成立一罪（而非與共犯的罪名實(shí)行數(shù)罪并罰）。例如：張大娃、張二娃分別以非法拘禁、綁架對(duì)張三娃的人身控制數(shù)日。那么大娃、二娃成立非法拘禁罪的共犯，但是其中二娃的行為定性為“綁架罪”并適用刑罰。

目前我國司法實(shí)踐及司法考試中對(duì)共同犯罪的認(rèn)定即采用該學(xué)說。

（三）行為共同說

盡管部分犯罪共同說曾一度是日本認(rèn)定共同犯罪的通說，但自本土著名犯罪學(xué)家牧野英一博士提出了“犯罪共同說就是客觀主義，行為共同說等同于主觀主義”的對(duì)立模式，引發(fā)了學(xué)界對(duì)共同犯罪認(rèn)定的慎重考慮與甄別。

牧野博士肯定了行為共同說中的主觀主義行為共同說，于此同時(shí)佐伯千仞博士與之對(duì)立?！爱?dāng)理解為犯罪這一行為為惡性表現(xiàn)時(shí)，沒有意味著數(shù)人共同實(shí)行一個(gè)犯罪。在主觀上理解犯罪的時(shí)候，將共犯理解為數(shù)人基于共同行為遂行犯罪應(yīng)該是妥當(dāng)?shù)摹垂餐P(guān)系既可能跨越數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)而成立，也可能只就一個(gè)犯罪事實(shí)中的一部分而成立?！雹?/p>

牧野贊同的主觀犯罪共同說注重行為人的性格危險(xiǎn)性，以達(dá)到預(yù)防危害社會(huì)犯罪的目的。將共同犯罪的本質(zhì)“共同行為”界定為客觀的事實(shí)行為，而行為人主觀罪過形式并不影響共同犯罪的成立。但隨著歷史的發(fā)展，該學(xué)說愈加表現(xiàn)出不適宜性：牧野提出主觀行為共同說是在19世紀(jì)壟斷資本主義時(shí)期，法律的最高價(jià)值體現(xiàn)為保障人權(quán)、防衛(wèi)社會(huì)。如今在我國追求秩序的穩(wěn)定始終是我國理論法學(xué)的追求的最高價(jià)值，意味著在價(jià)值目標(biāo)上我國就不適應(yīng)該學(xué)說。其次，將所有的事實(shí)共同行為（無論犯意）籠統(tǒng)地歸于共同犯罪，將嚴(yán)重?cái)U(kuò)大共同犯罪認(rèn)定范圍，容易激起民憤及對(duì)法律的反抗，有礙于我國實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的立法目標(biāo)。

佐伯博士的客觀行為共同說逐漸受到學(xué)界大多數(shù)學(xué)者支持。突出原因是確立共同的犯罪事實(shí)行為是運(yùn)用（主觀、客觀）行為共同說的前提，而該事實(shí)行為正是哲學(xué)上的客觀物質(zhì)。當(dāng)然，其與主觀行為共同說還是存在著明顯的區(qū)別。

客觀的行為共同說認(rèn)為，數(shù)行為人只有認(rèn)識(shí)到他人的犯罪行為并加以利用達(dá)到自己欲犯之罪的目的才構(gòu)成共同犯罪，但適用刑罰依據(jù)自己單獨(dú)犯罪的罪名。并且該共同行為并非事實(shí)行為符合刑法分則犯罪構(gòu)成要件的法律行為。從定義上看，客觀行為共同說較主觀行為共同說明顯縮小了共同犯罪的劃定范圍；較犯罪共同說又避免了刑罰過輕或者過重量刑不當(dāng)。

二、我國適用共同犯罪學(xué)說之評(píng)議

仁者見仁，智者見智。不同學(xué)說都有自己充分的理由支持自己的主張。筆者認(rèn)為，完全犯罪共同說、主觀行為共同說的上述不足使得其不再具備被我國刑法采納的充分依據(jù)。相較于部分犯罪共同說，客觀的行為共同說對(duì)我國刑法處理共同犯罪方式更為適宜。

（一）部分犯罪共同說之否定

共同犯罪因?yàn)樯鐣?huì)影響力比單獨(dú)正犯大得多，所以我國也一直致力于追求最適比例原則的處理。部分犯罪共同說是目前我國司法的主流觀點(diǎn)，但其亦存在如下缺陷：

1.對(duì)部分犯罪共同說的認(rèn)定存在兩種理解。其一，依據(jù)認(rèn)定共同犯罪結(jié)果——在犯罪罪名重合范圍內(nèi)成立共同犯罪后對(duì)各自成立的單獨(dú)正犯行為實(shí)行刑罰。顯然，存在對(duì)數(shù)犯罪人重合罪名對(duì)應(yīng)的實(shí)行行為進(jìn)行兩次法律評(píng)價(jià)的不當(dāng)之處。其二，若將數(shù)犯罪人的單獨(dú)正犯行為分割為重合罪名對(duì)應(yīng)的實(shí)行行為和剩余的法律行為，那么被剩余下來的這部分行為當(dāng)然不能被評(píng)價(jià)為其所受刑罰的罪名的既遂。例如：張大娃、張二娃都對(duì)三娃心存敵意，一日趁三娃樹下乘涼打盹之際二人分別以搶劫、殺人故意同時(shí)對(duì)三娃拳打腳踢，致三娃不幸身亡。按照部分犯罪共同說認(rèn)定大娃、二娃成立搶劫致人死亡的共同犯罪。大娃以搶劫致人死亡的加重情節(jié)處罰，二娃以故意殺人既遂處罰。顯然，二娃的殺人行為除去搶劫的共同犯罪行為后最多定性為故意殺人未遂，卻按故意殺人既遂處罰違背罪刑法定原則。

2.我國古代實(shí)行一人犯罪株連九族的刑事政策，后被廢除。因?yàn)檫`背現(xiàn)代刑法公認(rèn)的“個(gè)人責(zé)任原則”——部分犯罪共同說實(shí)行的“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”又回歸到了“株連”的原始狀態(tài)，不僅有悖于歷史發(fā)展需要，而且顛覆了個(gè)人責(zé)任原則。

3.實(shí)踐中存在很多諸如數(shù)人之間毫不知情卻對(duì)同一法益同時(shí)造成侵害的過失犯罪，以及幫助他人實(shí)行犯罪而行為人卻不自知的情形，但依據(jù)部分犯罪共同說卻只能認(rèn)定為同時(shí)犯。共同犯罪具有比一般單獨(dú)犯罪影響更大的危害結(jié)果，僅僅認(rèn)定為同時(shí)犯既難以達(dá)到公平，也有悖于打擊犯罪。

（二）對(duì)客觀行為共同說的揚(yáng)棄

此所謂“客觀的行為共同”側(cè)面反映了共同犯罪的主觀罪過。道理即在于行為是其內(nèi)在的表現(xiàn)，用馬克思哲學(xué)主義的觀點(diǎn)即“意識(shí)對(duì)物質(zhì)有能動(dòng)的反作用”。也即“共同犯罪”只要行為人之一認(rèn)識(shí)到他人的犯罪行為并加以利用而實(shí)現(xiàn)自己犯罪的目的即可?！袄谩倍终f明被利用之人被當(dāng)作實(shí)現(xiàn)其他犯罪的工具，構(gòu)成他人欲犯之罪的一部分，因此分別成立單獨(dú)所犯之罪的共同正犯。

筆者認(rèn)為該學(xué)說認(rèn)定共犯的方式很恰當(dāng)，其本質(zhì)特點(diǎn)是將共同犯罪行為的定罪錯(cuò)開各自單獨(dú)的實(shí)行行為處罰，使得定罪部分不再像部分犯罪共同說那樣對(duì)同一單獨(dú)犯罪行為進(jìn)行二次評(píng)價(jià)。刑罰部分也體現(xiàn)了刑法個(gè)人責(zé)任原則，使單獨(dú)個(gè)人之間所受刑罰不再受牽連。

再者，客觀的行為共同說強(qiáng)調(diào)只要各實(shí)行行為之間的“利用”與犯罪結(jié)果的發(fā)生存在條件說的因果關(guān)系，并不要求數(shù)行為人有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，故共同的過失犯罪、片面的共同犯罪等都可能被評(píng)價(jià)為共同犯罪。

有學(xué)者認(rèn)為此理論將擴(kuò)大共犯成立的范圍。其實(shí)不然，存在這種誤解的根節(jié)點(diǎn)在于認(rèn)為成立共同犯罪的范圍及于所有犯罪人的單獨(dú)罪名之和。非也！之所以稱之為“共同犯罪”，當(dāng)然要求其須具備一般犯罪的成立要件。筆者看來，將此共同行為看做一個(gè)整體來理解比較容易，以這個(gè)“整體行為”搭建起來的其他構(gòu)成要件統(tǒng)一整合便成立一個(gè)共同犯罪罪名。可見認(rèn)定該共同犯罪的劃定范圍是有限的——至少共同的行為范圍有限。

然而，筆者認(rèn)為，四種學(xué)說中最合理的客觀行為共同說也存在一定理論和現(xiàn)實(shí)的缺陷。上例中三娃的死亡結(jié)果倘若分不清是誰的實(shí)行行為導(dǎo)致，適用客觀行為說固然有優(yōu)越性和現(xiàn)實(shí)適用性；但是若能查明是大娃的行為致三娃死亡，根據(jù)個(gè)人責(zé)任原則，那么大娃以搶劫致死的加重情節(jié)處罰，二娃承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任，于是沒有任何人對(duì)一個(gè)性質(zhì)惡劣的殺人行為承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，這顯然難以實(shí)現(xiàn)法律的公平、正義。

其次，只要數(shù)行為的行為人意識(shí)到他人對(duì)自己的實(shí)行行為具有原因力而加以利用便可認(rèn)定為該實(shí)行行為的共同正犯，那么將難以區(qū)分過失的教唆犯、過失的幫助犯。

三、結(jié)語

筆者認(rèn)為，客觀行為共同說是適應(yīng)我國刑事立法、司法的最合理理論。盡管其存在個(gè)別不足，但經(jīng)得起法學(xué)邏輯的推敲，避免了傳統(tǒng)理論的缺陷，但同時(shí)也需要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)一步完善。期待我國在實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)主義的法治建設(shè)道路中逐步建立中國特色社會(huì)主義的“共同犯罪”理論體系。

注 釋：

①重疊部分具體表現(xiàn)為：法條競合在普通法條規(guī)定內(nèi)成立共同犯罪；多種犯罪侵犯相同種類法益的在非嚴(yán)重罪名成立共同犯罪；侵犯不同種類法益的在重合范圍內(nèi)的罪名成立共同犯罪。

②牧野英一.改定日本刑法.有斐閣，1932.361.

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（責(zé)任編輯 王文江）