論抽象非法取證行為——從“防冤意見(jiàn)”第8 條切入

萬(wàn) 旭

（四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610225）

一、問(wèn)題提出

刑事訴訟法第58 條規(guī)定了非法證據(jù)的“排除標(biāo)準(zhǔn)”，即“對(duì)于經(jīng)過(guò)法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第54 條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。 據(jù)此，非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)有正反二維，排除標(biāo)準(zhǔn)的正面維度是“確證為法定非法取證行為”，排除標(biāo)準(zhǔn)的反面維度是“不能排除為法定非法取證行為”。

排除標(biāo)準(zhǔn)的“二維化”脫胎于2010 年的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”，彼時(shí)的排除標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了非法供述排除標(biāo)準(zhǔn)和非法物證、 書(shū)證排除標(biāo)準(zhǔn)。 就非法供述排除而言，“公訴人不提供證據(jù)對(duì)被告人審前供述加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)”；就非法物證、書(shū)證排除而言，“如果取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判，而且無(wú)法予以補(bǔ)正或作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)排除該物證、書(shū)證”。 “兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的排除標(biāo)準(zhǔn)近似于刑事訴訟法第58 條所定標(biāo)準(zhǔn)的反面維度。

2013 年1 月1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用＜刑事訴訟法>的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)“最高法解釋”），只是在第102 條對(duì)刑事訴訟法第58 條加以簡(jiǎn)單復(fù)述，并沒(méi)有進(jìn)一步展開(kāi)（或限縮）。到了2013 年下半年，為深入貫徹落實(shí)中央政法委員會(huì)《關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》，最高人民法院制定并于10 月9 日下發(fā)《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱(chēng)“防冤意見(jiàn)”）。 “防冤意見(jiàn)”第8 條首次對(duì)刑事訴訟法第58 條進(jìn)行了司法解釋①。

“防冤意見(jiàn)”第8 條第1 款規(guī)定“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除”；第2 款規(guī)定“除情況緊急必須現(xiàn)場(chǎng)訊問(wèn)以外，在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問(wèn)取得的供述，未依法對(duì)訊問(wèn)進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除”。

“防冤意見(jiàn)”第8 條具有3 個(gè)特點(diǎn):其一，僅涉及非法獲取被告人供述的排除標(biāo)準(zhǔn)。 這主要是因?yàn)榻陙?lái)曝光的趙作海案等冤假錯(cuò)案都存在非法獲取被告人供述問(wèn)題，于是口證獲取行為的規(guī)范就成為防止冤假錯(cuò)案的重點(diǎn)；其二，同時(shí)涉及正面排除和反面排除，并印證或體現(xiàn)了龍宗智教授提出的“痛苦規(guī)則”概念。 換言之，“使被告人‘在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦’，成為排除非法所獲口證的核心判斷要件。 ”[1]只要從正面確證或者從反面不能排除符合“痛苦規(guī)則”，就足以認(rèn)定該取證行為非法，進(jìn)而排除所得供述；其三，除了正反面的確證排除外，還規(guī)定了一種特殊的排除類(lèi)型。 即當(dāng)取證行為存在“防冤意見(jiàn)”第8 條第2 款明定的兩種程序違法情節(jié)時(shí)，直接排除所得供述。

無(wú)論是正面的確證還是反面的確證，在本質(zhì)上都是在證明規(guī)則控制下，基于審查者內(nèi)心確信而達(dá)致的“真實(shí)”②。 在此意義上，當(dāng)取證行為符合排除標(biāo)準(zhǔn)（無(wú)論正反）時(shí)，就意味著其具有具體實(shí)在的非法性。 但是，“防冤意見(jiàn)” 第8 條第2 款并不完全符合一般理論——當(dāng)取證行為符合其所列的程序違法類(lèi)型時(shí)， 司法解釋不再過(guò)問(wèn)其是否符合或不能排除符合 “痛苦規(guī)則”，就直接將其所得供述排除。 換言之，此時(shí)得到確證的只是程序違法情形，至于該取證行為是否具備“給被告人肉體上或精神上造成劇烈的疼痛或者痛苦”這一意義上的非法性，并未得到確證。

在此可以得出一個(gè)設(shè)想:如果將“給被告人肉體上或精神上造成劇烈的疼痛或者痛苦”界定為取證行為的具體非法性，那么前述司法解釋就是將兩類(lèi)特定的程序違法取證行為“擬制”為具有這一意義上的非法性。 這類(lèi)似于刑法上“抽象危險(xiǎn)犯”的概念，故將此類(lèi)非法取證行為稱(chēng)為抽象非法取證行為。 （具體分析，見(jiàn)下一節(jié)）

于是對(duì)于非法取證行為（本文往下限定于非法獲取口供行為），有可能存在一種新的劃分方法，即具體非法取證行為與抽象非法取證行為。 具體非法取證行為即得到確證的符合“痛苦規(guī)則”的非法取證行為，對(duì)此的研究在國(guó)內(nèi)可謂成果頗多③。 抽象非法取證行為即無(wú)法得到確證，但被法律或司法解釋強(qiáng)制要求認(rèn)定為非法的取證行為（這是一個(gè)暫且的定義，下一節(jié)會(huì)給出更為妥當(dāng)?shù)亩x），目前學(xué)界對(duì)此的研究可謂寥寥。

本文將對(duì)抽象非法取證行為展開(kāi)專(zhuān)門(mén)而系統(tǒng)的論述。 主要涉及到三個(gè)方面:其一，對(duì)抽象非法取證行為的實(shí)質(zhì)、構(gòu)成要件、主要類(lèi)型進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上為抽象非法取證行為給出一個(gè)周延合理的定義；其二，將抽象非法取證行為理論同瑕疵證據(jù)理論和程序性制裁理論進(jìn)行比較分析，以論證它的相對(duì)合理與更加有用；其三，對(duì)抽象非法取證行為概念的研究與應(yīng)用前景進(jìn)行分析。

二、定義抽象非法取證行為

（一）實(shí)質(zhì)

抽象非法取證行為的實(shí)質(zhì)需要結(jié)合非法證據(jù)排除程序的證明規(guī)則來(lái)分析把握。 雖然刑事訴訟法第57 條第1 款明確人民檢察院對(duì)證據(jù)收集合法性有證明職責(zé)，但是并未將其如刑事訴訟法第49 條那樣明確為舉證責(zé)任，而且也未將人民檢察院限定為唯一證明職責(zé)負(fù)擔(dān)主體，同時(shí)檢察機(jī)關(guān)的證明職責(zé)被限定在“對(duì)證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查過(guò)程中”。 這就意味著需要慎重考慮兩點(diǎn)問(wèn)題:其一，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查中存在一般證據(jù)法理論上的證明責(zé)任分配規(guī)則。 根據(jù)最高檢規(guī)則，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)證明不能時(shí)，并不直接承受排除證據(jù)的不利后果，而是證明職責(zé)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由人民法院繼續(xù)對(duì)證據(jù)合法性進(jìn)行核實(shí)；其二，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為在審判機(jī)關(guān)主導(dǎo)的非法證據(jù)排除程序中，檢察機(jī)關(guān)始終具有合法性證明職責(zé)。 由于最高法解釋規(guī)定了對(duì)非法證據(jù)排除申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查，在證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查啟動(dòng)前，證明責(zé)任實(shí)質(zhì)上由申請(qǐng)人承擔(dān)。

基于特殊的證明規(guī)則，可以歸納出兩種認(rèn)定取證行為非法的模式:其一，正面確證。 即人民法院根據(jù)自行查證所得，或者基于證據(jù)排除申請(qǐng)人提供的證明材料，直接認(rèn)定非法取證事實(shí)；其二，反面確證。 即當(dāng)人民檢察院、人民法院無(wú)法充分證明取證合法時(shí)，認(rèn)定為“不能排除以非法方法取證”。 應(yīng)該說(shuō)，這兩種情況下，所謂“認(rèn)定”，都是在證明規(guī)則規(guī)制下，經(jīng)由審查者的內(nèi)心確信達(dá)致的“法律真實(shí)”，此時(shí)，被認(rèn)定為非法的取證行為，其非法性都是“具體、實(shí)在”的。

值得注意的是，“防冤意見(jiàn)” 第8 條第2 款所規(guī)定的兩種基于取證程序不合法而直接排除所得口供的情形，無(wú)法歸入前列兩種認(rèn)定模式的任意一種。 如此結(jié)論的理由在于證明目標(biāo)發(fā)生了轉(zhuǎn)移:前列兩種認(rèn)定模式的證明目標(biāo)都是確認(rèn)取證行為是否符合“痛苦規(guī)則”，即是否有具體的非法性；而當(dāng)基于取證程序不合法而排除所得口供時(shí)，證明的目標(biāo)已經(jīng)變?yōu)榇_認(rèn)取證行為是否屬于特定的程序不合法類(lèi)型，如果屬于，那么就不再追問(wèn)取證行為是否符合“痛苦規(guī)則”。

顯然，“在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問(wèn)取得供述”，以及“未依法對(duì)訊問(wèn)進(jìn)行全程錄音錄像取得供述”，都并不意味著當(dāng)然存在符合“痛苦規(guī)則”的具體非法取證行為。 司法解釋規(guī)定此類(lèi)口供徑行排除，實(shí)質(zhì)上是對(duì)此類(lèi)取證行為之非法性的“擬制”。 所謂“擬制”，即“將原本不同的情況按照相同的情況處理”[2]。 “擬制的本質(zhì)是一種類(lèi)推:在一個(gè)已證明為重要的觀(guān)點(diǎn)之下，對(duì)不同事物相同處理，或者也可以說(shuō)，是一個(gè)以某種關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的相同性（關(guān)系相同性，關(guān)系統(tǒng)一性），對(duì)不同事物相同處理”[3]。 筆者認(rèn)為，“防冤意見(jiàn)” 第8 條第2 款將兩種特定的程序違法取證行為的證據(jù)予以排除，就是在將原本不同于具體非法取證行為的行為類(lèi)推適用非法證據(jù)排除規(guī)則，其在實(shí)質(zhì)上就是屬于對(duì)舉證行為非法性的“擬制”。 這種擬制的非法性是抽象的。

早在刑事訴訟法修正案草案征求意見(jiàn)時(shí)期，就有學(xué)者指出“刑事訴訟法對(duì)非法取證方法的規(guī)定……可能會(huì)導(dǎo)致該條的立法目的無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)”[4]。 這種擔(dān)心很大程度上是因?yàn)樾淌略V訟法的規(guī)定會(huì)限制司法解釋對(duì)非法取證的類(lèi)型化。 而防冤意見(jiàn)中出現(xiàn)的非法取證類(lèi)型化新動(dòng)向，就是要通過(guò)“擬制”的辦法來(lái)適當(dāng)擴(kuò)張刑事訴訟法規(guī)定的調(diào)整范圍。

（二）構(gòu)成要件

非法取證行為的構(gòu)成要件，即認(rèn)定一取證行為非法時(shí)，其必須符合的要件。 按照龍宗智的理論，結(jié)合最高法解釋第95 條和“防冤意見(jiàn)”第8 條第1 款，本文所稱(chēng)具體非法取證行為之構(gòu)成要件有三:其一，客觀(guān)要件。 即采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法；其二，主觀(guān)要件。 即此類(lèi)非法方法的使用給被告人在肉體上或精神上造成劇烈疼痛或者痛苦；其三，意志要件。即迫使被告人作出供述。龍宗智正確地指出，“主觀(guān)要件”是三大要件之核心?！安徽摬扇『畏N方法，關(guān)鍵在于具有使犯罪嫌疑人、被告人劇烈的疼痛和痛苦的效應(yīng)”[1]。 換言之，如果證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查的結(jié)論是取證行為符合“主觀(guān)要件”，那么就足以認(rèn)定該取證行為屬于具體非法取證行為。

由于抽象非法取證行為的實(shí)質(zhì)是對(duì)取證非法性的“擬制”，所以其構(gòu)成要件不同于具體非法取證行為。 換言之，認(rèn)定取證行為屬于抽象非法取證行為，并不要求從前述三個(gè)要件切入。如果假設(shè)非法取證行為的構(gòu)成要件為T(mén)x,，具體非法取證行為為S，抽象非法取證行為為A，則TS=T1+T2+T3；而TA=Ta+Tb。 所謂Ta，指取證行為符合特定的程序違法類(lèi)型；所謂Tb，指該取證行為具有實(shí)質(zhì)非法可能性。

“擬制”僅適用于有明文規(guī)定時(shí)。 當(dāng)設(shè)定“擬制”時(shí)，必須基于兩點(diǎn)考慮:其一，“形式或外在的理由是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)”。 其二，“實(shí)質(zhì)或內(nèi)在的理由是基于兩種行為對(duì)法益侵害的相同性或相似性”[2]。 如果略加抽象，可以認(rèn)為，設(shè)定“擬制”的基點(diǎn)在于“經(jīng)濟(jì)性”和“合制度目的性”兩點(diǎn)。 在非法證據(jù)排除中設(shè)定抽象非法取證行為，也必須考慮這兩點(diǎn)。 所以，抽象非法取證行為不可能隨意設(shè)定，也不是任何程序違法的取證行為都屬于本文所指的抽象非法取證行為，其具體的類(lèi)型必須經(jīng)正式的法律淵源加以確認(rèn)。 據(jù)此得出抽象非法取證行為的第一個(gè)構(gòu)成要件，即取證行為符合特定的程序違法類(lèi)型。

刑法上與抽象非法取證行為最接近的概念是“抽象危險(xiǎn)犯”。 刑法學(xué)界已經(jīng)注意到，雖然“‘抽象危險(xiǎn)’是一種擬制的危險(xiǎn)，一般不需要進(jìn)行具體的危險(xiǎn)判斷”[5]，但這并不意味著完全不必考慮實(shí)現(xiàn)行為造成實(shí)害的可能性。 換言之，“抽象危險(xiǎn)犯并不以行為犯為限，也可以表現(xiàn)為結(jié)果犯”[5]，當(dāng)抽象危險(xiǎn)行為完全（幾乎）不可能造成實(shí)害時(shí)，由于其情節(jié)顯著輕微，依然可能不被認(rèn)為是犯罪。 比如，“完全可能產(chǎn)生形式上符合抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件但實(shí)質(zhì)上沒(méi)有造成抽象危險(xiǎn)犯所要求法律禁止的風(fēng)險(xiǎn)”[6]。 同理，雖然抽象非法取證行為不要求對(duì)于非法性進(jìn)行具體判斷，但是如果符合特定程序不合法類(lèi)型的取證行為完全（幾乎）不存在具有具體非法性的可能時(shí)，并沒(méi)有必要將其所獲證據(jù)一律排除；或者，如果存在使得形式上符合抽象非法取證行為要件的行為正當(dāng)化的事由，這一行為也不會(huì)被非難。 在這里可以注意到，對(duì)于實(shí)質(zhì)非法可能性的判斷，以及對(duì)抽象非法取證行為正當(dāng)化事由的判斷也是可以類(lèi)型化的，即特定的程序違法類(lèi)型，都可能有與之對(duì)應(yīng)的例外情形。 這種類(lèi)型化的例外情形，可以稱(chēng)之為“非法性阻卻事由”，類(lèi)似于刑法構(gòu)成要件理論中的“違法性阻卻事由”，“刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，面對(duì)一個(gè)具體案件時(shí)，法官首先要判斷的是行為是否符合分則條文所規(guī)定的罪狀……接著就會(huì)判斷行為是否具備正當(dāng)化事由”[7]。 當(dāng)判斷某一取證行為是否具備“實(shí)質(zhì)非法可能性”或者是否具備“正當(dāng)化事由時(shí)”時(shí)，其實(shí)就是在判斷其是否不存在“非法性阻卻事由”。 比如，“防冤意見(jiàn)”第8條將“情況緊急必須現(xiàn)場(chǎng)訊問(wèn)”作為“在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問(wèn)”的“非法性阻卻事由”，除了因?yàn)榇藭r(shí)犯罪控制優(yōu)先于人權(quán)保障以外，還因?yàn)樾逃嵄乒?、疲勞審訊等都要耗費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間，緊急情況下的訊問(wèn)幾乎無(wú)法滿(mǎn)足這一條件。 在國(guó)外，規(guī)制違反程序的取證行為之證據(jù)排除規(guī)則也是設(shè)置諸多例外的，比如“20 世紀(jì)70 年代后……美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確認(rèn)了一系列該規(guī)則的例外，逐漸縮小了排除規(guī)則的適用范圍”[8]。 據(jù)此得出抽象非法取證行為的第二個(gè)構(gòu)成要件，即不存在非法性阻卻事由。

構(gòu)成要件上的差異是區(qū)分具體非法取證行為和抽象非法取證行為的關(guān)鍵。 這是因?yàn)椋械某绦蜻`法類(lèi)型，有可能構(gòu)成對(duì)具體非法取證行為之非法性進(jìn)行“反面確證”的重要支撐條件。 比如楊宇冠在論證偵查訊問(wèn)錄音制度的證據(jù)意義時(shí)，就從“反面確證”切入，論證了“訊問(wèn)時(shí)錄音錄像是證明證據(jù)合法性的需要”[9]。 這一觀(guān)點(diǎn)在防冤意見(jiàn)出臺(tái)之前，顯然是具有說(shuō)服力的。 但是防冤意見(jiàn)出臺(tái)之后，“訊問(wèn)時(shí)是否錄音錄像”就不僅對(duì)于訊問(wèn)合法性具有證明意義，而是具有“一票否決”的作用。 以往，訊問(wèn)時(shí)沒(méi)有依法錄音錄像僅僅是有助于對(duì)取證非法性形成反面確證；如今，這一情形則構(gòu)成認(rèn)定取證非法性的充分條件。

（三）主要類(lèi)型

就目前而言，抽象非法取證行為主要類(lèi)型有二:一是除情況緊急必須現(xiàn)場(chǎng)訊問(wèn)以外，在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問(wèn)；二是未依法對(duì)訊問(wèn)進(jìn)行全程錄音錄像④。

為什么是這兩種類(lèi)型呢？ 曾有法律實(shí)務(wù)工作者向筆者提問(wèn):如果在對(duì)可能判處死刑的犯罪嫌疑人進(jìn)行初次訊問(wèn)時(shí)沒(méi)有告知其有權(quán)聘請(qǐng)律師，也沒(méi)有為其指定辯護(hù)律師，此時(shí)訊問(wèn)所得口供為何不能按非法證據(jù)予以排除？ 要準(zhǔn)確回答這類(lèi)問(wèn)題，就必須找到抽象非法取證行為類(lèi)型化的規(guī)律。 “防冤意見(jiàn)”確定的兩種抽象非法取證行為類(lèi)型，除了都是現(xiàn)實(shí)中刑訊逼供案件普遍存在的重大程序違法情形外，還有一個(gè)重要的共同點(diǎn)，即刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋都對(duì)訊問(wèn)的規(guī)定場(chǎng)所和全程錄音錄像問(wèn)題進(jìn)行了明文且應(yīng)然性的規(guī)定⑤。 換言之，這兩種違反程序取證情形被確定為抽象非法取證行為，既是時(shí)勢(shì)所趨，也有制度支撐。

轉(zhuǎn)而思考那位實(shí)務(wù)工作者提出的問(wèn)題，可見(jiàn)其所說(shuō)程序違法情形與“防冤意見(jiàn)”規(guī)定的兩種抽象非法取證行為類(lèi)型的重大區(qū)別在于，其并沒(méi)有法律或司法解釋明文規(guī)定的沉默權(quán)制度和訊問(wèn)時(shí)辯護(hù)律師在場(chǎng)制度作為支撐。 由此可以得出結(jié)論:抽象非法取證行為的主要類(lèi)型是一個(gè)增量而非定量。 如果在將來(lái)的冤假錯(cuò)案中出現(xiàn)新的典型的程序違法問(wèn)題，而且對(duì)這些程序違法行為加以類(lèi)型化具備必要的制度支撐。 那么經(jīng)由正式法律淵源的確認(rèn)，這些程序違法類(lèi)型就有可能成為新的抽象非法取證行為類(lèi)型。

當(dāng)然，影響因素并不限于時(shí)勢(shì)和制度支撐兩項(xiàng)。 現(xiàn)時(shí)的法治生態(tài)環(huán)境也是一個(gè)重要因素。在一個(gè)正當(dāng)程序觀(guān)念影響力明顯強(qiáng)于實(shí)質(zhì)正義觀(guān)念的社會(huì)（比如美國(guó)），其所生長(zhǎng)出的抽象非法取證行為類(lèi)型就可能與其他社會(huì)有很大不同（比如米蘭達(dá)規(guī)則在美國(guó)可能成為現(xiàn)實(shí)，在我國(guó)卻尚不可能）。

（四）定義

對(duì)非法性的法律擬制， 以及構(gòu)成要件的類(lèi)型化， 成為抽象非法取證行為的主要特點(diǎn)，據(jù)此，可以在獲取口供行為的范圍內(nèi)，為其給出一個(gè)更加合理且周延的定義。

抽象非法取證行為，指符合法律或司法解釋明定的程序違法類(lèi)型，且有實(shí)質(zhì)非法可能性（或不具備非法性阻卻事由）的取證行為，其被“擬制”為具備實(shí)質(zhì)非法性，即“給被告人造成肉體上或精神上劇烈的疼痛或痛苦”，因而據(jù)此所獲的口供應(yīng)當(dāng)予以排除。

三、同關(guān)聯(lián)理論的比較分析

現(xiàn)有的刑事訴訟理論中，同抽象非法取證行為理論關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)的是“程序性制裁理論”和“瑕疵證據(jù)理論”，本節(jié)將抽象非法取證行為理論同這兩個(gè)理論分別加以比較，比較的結(jié)論將表明，相比于“程序性制裁理論”，抽象非法取證行為理論能夠更好地解釋我國(guó)的非法證據(jù)排除制度現(xiàn)實(shí)；相比于“瑕疵證據(jù)理論”，抽象非法取證行為理論能夠更好的應(yīng)用于司法實(shí)踐。

（一）同“程序性制裁理論”的比較

理論界一種頗有影響力的觀(guān)點(diǎn)是將非法證據(jù)排除規(guī)則看作一種具體的程序性制裁措施。按照陳瑞華的觀(guān)點(diǎn)，程序性制裁在兩大法系普遍存在，其中在英美法系主要表現(xiàn)為“排除規(guī)則”、“撤銷(xiāo)起訴制度”以及“撤銷(xiāo)原判制度”，在大陸法系主要表現(xiàn)為刑事訴訟行為的無(wú)效制度。據(jù)他歸納，程序性制裁具有四項(xiàng)基本構(gòu)成要素:“第一，針對(duì)特定的‘程序違法樣式’；第二，具有獨(dú)有的邏輯構(gòu)成要素，即發(fā)揮制裁作用的法律后果；第三，法院在實(shí)施程序性制裁時(shí)享有‘有限定的裁量權(quán)’；第四，法院針對(duì)特定程序性制裁申請(qǐng)所采取的裁判方式”[10]190-194。 以這四項(xiàng)基本構(gòu)成要素為著眼點(diǎn)，陳瑞華將非法證據(jù)排除規(guī)則作為一種典型程序性制裁措施而進(jìn)行了系統(tǒng)闡釋。 按照他的分析，非法證據(jù)排除規(guī)則是一種狹義的排除規(guī)則，其僅針對(duì)檢控方所提交的據(jù)以起訴的證據(jù)。 當(dāng)此類(lèi)證據(jù)存在取證手段不合法問(wèn)題時(shí)，不問(wèn)這些證據(jù)是否不可靠或不具有關(guān)聯(lián)性，法院都可以將其排除在外。 他從三個(gè)方面說(shuō)明程序性制裁（比如進(jìn)行非法證據(jù)排除）的合理性:“其一，維護(hù)程序法的獨(dú)立價(jià)值；其二，發(fā)揮司法權(quán)之作為正義守護(hù)神的作用；其三，促使警察、檢察官、法官遵守法律規(guī)則”[10]223?？梢杂谩绑w現(xiàn)程序正義”、“維護(hù)司法權(quán)威”和“威懾刑事司法機(jī)關(guān)”來(lái)加以概括。 無(wú)疑，程序性制裁理論由于其理論體系的完整性，并有國(guó)外法治發(fā)達(dá)國(guó)家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作為支撐，一定是具有相當(dāng)強(qiáng)的解釋力。

在非法言詞證據(jù)排除的語(yǔ)境下，程序性制裁理論與抽象非法取證行為理論也具有若干交叉重疊之處。 其一，兩者都針對(duì)特定類(lèi)型的程序違法取證行為；其二，都是對(duì)違法取得之證據(jù)直接予以排除；其三，都對(duì)排除設(shè)置了若干例外。

但是， 程序性制裁理論與抽象非法取證行為依然有很大區(qū)別。 兩者最大的區(qū)別有二。 其一，兩者對(duì)于非法性的認(rèn)識(shí)不同。 程序性制裁理論將所有非法取證行為的本質(zhì)都視作程序性違法的刑事訴訟行為，比如對(duì)于刑訊逼供，程序性制裁理論視其為“明顯違反了刑事訴訟法有關(guān)禁止刑訊逼供的規(guī)定……因此，對(duì)這類(lèi)非法證據(jù)就應(yīng)采取‘強(qiáng)制性的排除’，使違反法律程序的偵查人員受到最嚴(yán)厲的程序制裁”[11]。 而抽象非法取證理論，則認(rèn)為我國(guó)目前的非法證據(jù)絕對(duì)排除規(guī)則對(duì)于非法性的關(guān)注并不主要在程序非法性上，進(jìn)而區(qū)分了實(shí)質(zhì)非法性和抽象非法性，前者是指取證行為對(duì)被取證人“在肉體上或精神上造成劇烈的疼痛或痛苦”，后者則是“擬制”特定程序違法取證行為具備前述意義上的非法性。 其二，程序性制裁理論體現(xiàn)了強(qiáng)烈的審判中心主義傾向，就證據(jù)排除而言，其理論將法院或者說(shuō)司法權(quán)作為理論構(gòu)建的核心，相比之下，抽象非法取證行為理論雖然強(qiáng)調(diào)對(duì)程序違法行為的類(lèi)型化，但并不強(qiáng)調(diào)審判中心。 這兩個(gè)區(qū)別決定了抽象非法取證行為理論對(duì)于我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則，特別是非法言詞證據(jù)排除規(guī)則有更強(qiáng)的解釋力。

我國(guó)非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的特殊性最基本地體現(xiàn)在兩個(gè)方面。 首先，我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)制的非法獲取言詞證據(jù)行為，其非法性是復(fù)合的，主要是實(shí)體非法性而非程序非法性。 根據(jù)刑事訴訟法第54 條和相關(guān)司法解釋?zhuān)覈?guó)的非法獲取言詞證據(jù)行為，其核心判定要件既不在于違反法定程序，也不在于違背被取證人意志，而在于取證方式給被取證人造成“肉體上或精神上劇烈的疼痛或痛苦”。 于是，此處規(guī)定的非法獲取言詞證據(jù)行為之非法性，其非法性之體現(xiàn)不僅僅是（也不主要是）程序違法性，而是實(shí)質(zhì)違法性，即其對(duì)被取證人人身權(quán)益的實(shí)質(zhì)性傷害。 比如“刑訊逼供”，一方面其固然具有程序違法性，但是其更因嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)益而具有實(shí)體違法性。 其次，我國(guó)非證據(jù)排除規(guī)則并不是以法院為中心構(gòu)建起來(lái)的，根據(jù)刑事訴訟法第54 條第2 款，我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則覆蓋偵查、起訴、審判諸階段，而公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)分別都享有完整的非法證據(jù)排除權(quán)力。

這兩個(gè)特殊性，是我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則相比于兩大法系證據(jù)排除規(guī)則而言的“中國(guó)特色”。 當(dāng)用源于兩大法系理論、實(shí)踐的程序性制裁理論對(duì)我國(guó)的制度現(xiàn)實(shí)進(jìn)行分析時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)解釋難題。 首先，由于程序性制裁理論將非法取證行為之非法性局限于程序非法性，這就難以解釋“痛苦規(guī)則”何以成為我國(guó)非法獲取言詞證據(jù)行為的核心判定要件。 其次，程序性制裁理論強(qiáng)烈的審判中心主義傾向也使得其難以解釋我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則覆蓋面廣、主體多元的特質(zhì)。 相比之下，抽象非法取證行為理論能夠更好地解釋當(dāng)前我國(guó)非法取證行為非法性的實(shí)質(zhì)，以及我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則覆蓋面廣、主體多元的特質(zhì)。

當(dāng)然，本文并不是要否認(rèn)程序性制裁的理論和實(shí)踐意義。 相反，筆者認(rèn)為程序性制裁理論對(duì)于我國(guó)而言，只是略微超前了。 實(shí)際上，隨著保障人權(quán)這一刑事訴訟目的的加強(qiáng)，以及正當(dāng)程序理念在我國(guó)的深化，未來(lái)我國(guó)非法獲取言詞證據(jù)行為的核心判定要件幾乎是必然會(huì)從現(xiàn)在的“痛苦規(guī)則”轉(zhuǎn)向“自白任意性規(guī)則”，我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)取證行為非法性的關(guān)注會(huì)逐漸偏向程序非法性， 這種轉(zhuǎn)向會(huì)逐漸消弭抽象非法取證行為與具體非法取證行為的界限。在這個(gè)意義上，抽象非法取證行為理論是立基于當(dāng)下制度現(xiàn)實(shí)的一個(gè)過(guò)渡性理論，其或許終將走向程序性制裁理論。

（二）同“瑕疵證據(jù)理論”的比較

“瑕疵證據(jù)理論”也是一個(gè)來(lái)源于實(shí)踐的理論。 其理論基點(diǎn)在于對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)“兩分法”的修正，即在證據(jù)的“非法/合法”之間，加上“瑕疵”這一概念。 所謂“瑕疵”，即在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)。 從證據(jù)能力的角度看去，這意味著“在‘有證據(jù)能力’和‘無(wú)證據(jù)能力’之間，還存在著‘證據(jù)能力待定’這一中間狀態(tài)”[12]。 由此發(fā)散開(kāi)來(lái)，可以對(duì)瑕疵證據(jù)的產(chǎn)生類(lèi)型（主要類(lèi)型）及補(bǔ)正、合理解釋?zhuān)ㄗ罱K效力歸屬）做出精細(xì)的分析研究。

抽象非法取證行為理論同瑕疵證據(jù)理論也有很多交叉重疊之處。 其一，兩者都關(guān)注取證行為的程序違法問(wèn)題；其二，兩者都強(qiáng)調(diào)理論對(duì)于司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義；其三，兩者的理論體系都具有類(lèi)型化、精細(xì)化的特點(diǎn)。

兩者的差別主要在于兩點(diǎn)，首先，瑕疵證據(jù)理論集中關(guān)注取證行為的結(jié)果，即證據(jù)本身。其所有的理論都圍繞對(duì)證據(jù)能力的分析判定展開(kāi)。 取證行為的非法性程度只是前一判定的輔助條件。其類(lèi)型化的是“瑕疵證據(jù)”而非“瑕疵取證行為”。相比之下，抽象非法取證行為理論將關(guān)注點(diǎn)集中在取證行為本身的非法性上，其類(lèi)型化的是“特定的程序違法取證行為”。 其次，瑕疵證據(jù)理論對(duì)于“瑕疵”的補(bǔ)正和解釋有精細(xì)化的分析，這就使得瑕疵證據(jù)的最終命運(yùn)成為一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，“若能得到補(bǔ)正或合理解釋?zhuān)瑒t該證據(jù)具有證據(jù)能力……若無(wú)法予以補(bǔ)正或合理解釋?zhuān)撟C據(jù)即不具有證據(jù)能力”[13]。相比之下，抽象非法取證行為對(duì)所得證據(jù)的處理方式單一，就是“徑行排除”。 抽象非法取證行為理論的主要精力是放在對(duì)特定違法行為的類(lèi)型化上。

筆者認(rèn)為，比較之下，抽象非法取證行為理論能夠更好地指導(dǎo)實(shí)踐。 或者說(shuō)，抽象非法取證行為理論可以成為瑕疵證據(jù)理論的有力補(bǔ)充。 這是主要因?yàn)槌橄蠓欠ㄈ∽C行為的類(lèi)型化比之于瑕疵證據(jù)的類(lèi)型化更具剛性，而且處理方式單一，于是在實(shí)踐操作上就更方便判定和處理。 相比之下，瑕疵證據(jù)雖然在理論上有精細(xì)化分，但是在實(shí)踐中，瑕疵是一個(gè)彈性很大的概念，很容易出現(xiàn)理解、判定和處理上的不統(tǒng)一。 非法證據(jù)辨別難是我國(guó)非法證據(jù)排除的一大技術(shù)難題，“什么是可以‘補(bǔ)正的違法’，‘什么是不能補(bǔ)正的違法’， 很難找到比較清晰的辨別標(biāo)準(zhǔn)”[14]。同時(shí)，補(bǔ)正、合理解釋本身也是主觀(guān)性很強(qiáng)的概念，實(shí)踐把握上也涉及標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，也容易存在不統(tǒng)一。許多本當(dāng)被認(rèn)定為非法進(jìn)而排除的證據(jù)，就可能借助“瑕疵”之名，幸免于“難”。比如實(shí)踐中法官可能“認(rèn)為對(duì)瑕疵的補(bǔ)正就是對(duì)其證明力的修復(fù)，直接將經(jīng)過(guò)補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)作為定案根據(jù)”[15]。 而有時(shí)一些真的只是瑕疵的證據(jù)，卻可能被苛責(zé)以至于排除。

當(dāng)把抽象非法取證行為和瑕疵證據(jù)擺在一起， 會(huì)很自然地想到了實(shí)體法上犯罪行為和普通違法行為的劃分。 一般情況下，取證行為的程序違法情形五花八門(mén)，但是由于往往情節(jié)輕微，所以只需補(bǔ)正、合理解釋即可，這就好比對(duì)普通違法行為，無(wú)需追究刑責(zé)，往往只是警告訓(xùn)誡、或者予以行政處罰即可。 而對(duì)于一些嚴(yán)重的非法取證行為，則由正式法律淵源予以類(lèi)型化，直接排除其所得證據(jù)，這恰似罪刑法定主義下對(duì)犯罪行為的追責(zé)。 如此一來(lái)，就程序性違法取證行為而言，排除/補(bǔ)正、合理解釋的界限得以明晰。這就大大提升了理論的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

四、審慎的結(jié)語(yǔ)

抽象非法取證行為是一個(gè)全新的概念，圍繞此概念構(gòu)建的理論體系同程序性制裁理論及瑕疵證據(jù)理論都是有所交叉而又有所區(qū)別。 前文對(duì)于該理論同程序性制裁理論和瑕疵證據(jù)理論的分析，在一定程度上說(shuō)明了該理論在研究和實(shí)踐方面所具有的正面意義。 但是作為對(duì)抽象非法取證行為及其相關(guān)理論的初步討論，我們對(duì)該理論還是持有必要的審慎態(tài)度。

首先，如前所述，這是一個(gè)過(guò)渡性的概念，隨著非法取證行為之非法性的核心要素向程序非法性的變遷，抽象/具體非法性的界限會(huì)逐漸消失，這一理論會(huì)逐漸被程序性制裁理論等吸收。 即使就現(xiàn)有制度而言，抽象非法取證行為對(duì)于非法獲取實(shí)物證據(jù)行為的解釋力就相對(duì)有限一些，這是由于根據(jù)刑事訴訟法第54 條，非法獲取實(shí)物證據(jù)行為之非法性的實(shí)質(zhì)在于程序違法嚴(yán)重影響了司法公正，在這里非法性的重心就更貼近程序非法性，于是在具體非法性與抽象非法性直接的界限就相對(duì)模糊。 其相對(duì)于程序性制裁理論而言，對(duì)我國(guó)非法實(shí)物證據(jù)排除在解釋上的比較優(yōu)勢(shì)就有所減小。

其次，這一理論雖然在操作層面簡(jiǎn)單明了，但是又可能過(guò)于“鋒利”。 因?yàn)楸辉O(shè)定為抽象非法取證行為之后，所得證據(jù)一概被排除，顯得剛性有余而彈性不足。 比如“防冤意見(jiàn)”將“未依法對(duì)訊問(wèn)全程錄音錄像而取得的供述”一概排除，但是據(jù)筆者了解，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于未錄音錄像所得的供述就不是一概排除，而是推定其非法，進(jìn)而由檢控方承擔(dān)合法性證明責(zé)任，如無(wú)法證明，則推定成立，證據(jù)始得排除。 而我國(guó)大陸地區(qū)的司法部門(mén)對(duì)于此類(lèi)證據(jù)的排除，在實(shí)踐中也是慎之又慎。 如前所述，抽象非法取證行為的設(shè)定，其實(shí)就劃定了相應(yīng)類(lèi)型的取證行為在程序瑕疵和程序非法上的界限， 這一界限在毫厘之間就可能深刻地影響到刑事訴訟機(jī)能，尤其是控制犯罪機(jī)能的實(shí)效。

注釋?zhuān)?/p>

①?lài)?yán)格說(shuō)來(lái)，“防冤意見(jiàn)”的性質(zhì)似乎不屬于正式的司法解釋?zhuān)咎幍摹八痉ń忉尅弊鲃?dòng)詞用，意為其是最高司法機(jī)關(guān)作出的法律解釋。

②學(xué)界曾經(jīng)有過(guò)激烈的“法律真實(shí)”與“客觀(guān)真實(shí)”之爭(zhēng)，爭(zhēng)論的結(jié)果似乎并無(wú)定論。筆者采用“真實(shí)”的表述是因?yàn)榫唧w用“法律真實(shí)”還是“客觀(guān)真實(shí)”，對(duì)正文主旨并無(wú)太大影響。 畢竟兩者都是“真實(shí)”，都意味著據(jù)此確證的取證行為具有實(shí)在的非法性。

③應(yīng)該說(shuō)，大多數(shù)學(xué)者對(duì)非法取證行為展開(kāi)研究時(shí)，都忽視了法律擬制在其中運(yùn)用的可能性。于是其研究對(duì)象多局限于具體非法取證行為。典型的如龍宗智：《我國(guó)非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問(wèn)題》，載《政法論壇》2013 年第5 期；萬(wàn)毅：《論“刑訊逼供”的解釋與認(rèn)定——以?xún)蓚€(gè)<證據(jù)規(guī)定>的適用為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011 年第3 期；張桂勇：《論對(duì)非法證據(jù)的排除》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第6 期。

④有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為第8 條第2 款所列兩種程序違法類(lèi)型并非并列的A 或B 的關(guān)系， 而是A 且B 的關(guān)系。參見(jiàn)：《全程錄音錄像制約并保護(hù)偵查行為》，載《北京青年報(bào)》2013 年11 月22 日A3 版。 筆者認(rèn)為這種觀(guān)點(diǎn)不正確，因?yàn)榈? 條第2 款3 次表述“……取得的供述”，除非“意見(jiàn)”是將3 種類(lèi)型予以并列，否則不能解釋為什么要如此反復(fù)表述。 除此之外，應(yīng)當(dāng)注意到，最高法解釋中還規(guī)定了許多程序違法類(lèi)型會(huì)直接導(dǎo)致證據(jù)不可采，比如最高法解釋第81 條對(duì)被告人供述可采性的限定。 本文未將這些類(lèi)型歸為抽象非法取證類(lèi)型，是因?yàn)檫@些類(lèi)型下，非法性在所指、程度，尤其在成分上非常特殊，并不是“擬制”其具有具體非法性，而是直接以程序非法性為重點(diǎn)。 對(duì)此的分析，詳見(jiàn)萬(wàn)旭：《基于“非法性”的分析——新論非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2014 年第4 期。

⑤就刑事訴訟法而言，對(duì)訊問(wèn)地點(diǎn)的規(guī)定見(jiàn)第116 條、第117 條，對(duì)錄音、錄像的規(guī)定見(jiàn)第120 條。

[1] 龍宗智.我國(guó)非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問(wèn)題[J].政法論壇，2013，(5)：16-24.

[2] 張明楷.刑法分則的解釋原理(下)[M].2 版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：631-633.

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[4] 高一飛，林國(guó)強(qiáng).論《刑事訴訟法修正案(草案)》證據(jù)部分[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)，2012，(1)：61-67.

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[10] 陳瑞華.刑事訴訟的前沿問(wèn)題[M].3 版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

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