行政公訴權(quán)本質(zhì)探究*

陳國芳，朱 斌，劉潤發(fā)

(湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001)

概念是理性認(rèn)識的工具，也是抽象思維得以展開的起點。行政公訴權(quán)概念不是從來就有的，也不是固定不變的，它在不同的時空和語境中均有其不同的意蘊(yùn)。正如哈特所言:“幾乎每一個法律、法學(xué)的詞語都沒有確定的、一成不變的意義，而是依其被使用的語境(環(huán)境、條件和方式)具有多重意義，只有弄清這些語境，才能確定它們的意義。”［1］P17誠然，公訴權(quán)概念對行政公訴權(quán)具有統(tǒng)攝作用，但行政公訴權(quán)除了具有公訴權(quán)的共性外，它還有其獨特的理論品質(zhì)。因此，從權(quán)利與權(quán)力相結(jié)合的視角探究行政公訴權(quán)的內(nèi)涵對于我國盡早建構(gòu)行政公訴權(quán)制度具有重要的理論指導(dǎo)和現(xiàn)實意義。

一、行政公訴權(quán)的嬗變

行政公訴權(quán)作為一種權(quán)力由來已久，但作為一個法律概念則是近代政治國家和市民社會發(fā)展的產(chǎn)物?？v觀世界各國行政公訴權(quán)制度，不少國家有關(guān)于行政公訴權(quán)或類似行政公訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定。由于我國立法上沒有賦予檢察機(jī)關(guān)行政公訴權(quán)的規(guī)定，以致于理論界很少有人將行政公訴權(quán)作為一個相對獨立的權(quán)力形態(tài)加以研究。筆者認(rèn)為，行政公訴權(quán)作為一個權(quán)力術(shù)語，它的出現(xiàn)有其特定的歷史環(huán)境。因此，要合理界定行政公訴權(quán)，就必須把它放置在應(yīng)有的特定語境中加以考察。

其一，行政公訴權(quán)是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的特殊產(chǎn)物。馬克思指出:“人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是從直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”［2］P585行政公訴權(quán)的確立也不例外。它是社會生產(chǎn)力和政治民主發(fā)展的客觀必然。由于生產(chǎn)力水平極為低下，原始社會沒有國家和階級，也不存在犯罪和訴訟，更談不上訴權(quán)的存在。隨著階級斗爭的激化和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，統(tǒng)治階級逐漸認(rèn)識到，犯罪不僅僅侵害私人利益，而且還破壞國家的統(tǒng)治秩序，危害公共利益，從而加強(qiáng)了國家對懲罰犯罪的干預(yù)，于是建立起國家審判制度，進(jìn)而加強(qiáng)了國家權(quán)力，即由國家負(fù)責(zé)審理和判決刑事案件，以國家懲罰取代私人懲罰，當(dāng)然，在這一段時期內(nèi)，國家懲罰與私人懲罰并存，且這種取代過程是逐步進(jìn)行的。［3］P28-29隨著國家權(quán)力的加強(qiáng)和司法制度的日臻完善，行政公訴權(quán)才得以產(chǎn)生。

其二，行政公訴權(quán)是在權(quán)力語境中逐步形成的。權(quán)力總是存在于權(quán)力主體與權(quán)力客體對立統(tǒng)一的社會關(guān)系和相互作用之中。［4］P2權(quán)力對于階級社會來說，它是一個永恒的命題。由于各國法律文化傳統(tǒng)、價值觀念以及現(xiàn)實需要的差異，不同國家甚至同一國家的不同時期權(quán)力的形式與內(nèi)容也不盡相同。從訴權(quán)是權(quán)力之一種形態(tài)，兩者都是以強(qiáng)制力為后盾。另一方面，它們都是調(diào)整、維護(hù)社會利益關(guān)系的重要手段?！皬膫€人主義的觀念來看，刑事公訴是由于個體對抗犯罪的能力不足。公權(quán)機(jī)關(guān)為保護(hù)受害人的權(quán)利而代替刑事受害人行使的追訴權(quán)。公訴是作為私權(quán)的訴權(quán)的變異形態(tài)——公權(quán)化的私訴權(quán)。但是公訴權(quán)的行使主體是公權(quán)力，已與權(quán)利主體相分離，所以，現(xiàn)今的公訴權(quán)是權(quán)力而不是權(quán)利，只有刑事自訴權(quán)是訴權(quán)?！保?］19世紀(jì)西方國家信奉“管得最少的政府是最好的政府”，它們大多實行自由放任政策，國家行政職能通常局限于國防、外交、社會治安、稅收和郵政等。進(jìn)入20世紀(jì)，特別是“二戰(zhàn)”以后，市場失靈以及其他社會問題更為突出。許多國家賦予政府職能無所不能，無所不管，使人們“從搖籃到墳?zāi)埂倍家蕾噰液驼谑菄液驼鸩窖葑兂伞靶姓摇?、“全能政府”。然而，這一現(xiàn)象卻導(dǎo)致了“政府失靈”。為了有效解決“政府失靈”帶來的一系列社會問題，規(guī)范、控制行政權(quán)是各個國家的共識。其中，這些國家大多賦予檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對行政權(quán)侵害國家或社會公共利益的行政違法行為予以提交法院接受司法審查。由此，行政公訴權(quán)不僅成為規(guī)制行政權(quán)的重要手段，也是確保國家公權(quán)力合法運(yùn)行的保障力量。

其三，行政公訴權(quán)是階級社會維護(hù)公共利益的客觀需要。傳統(tǒng)公訴權(quán)的確立是統(tǒng)治階級為了維護(hù)國家利益和社會公共利益而設(shè)置的。無論在法國還是在英國，檢察官都是從專門為國王服務(wù)的法律人員演變而來的，其最初的職責(zé)就是維護(hù)王室的利益。［6］P34犯罪是對社會公共利益的侵害，同樣對被告人進(jìn)行追懲也體現(xiàn)了對公共利益的保護(hù)。本質(zhì)上，公訴權(quán)就是統(tǒng)治階級借助于國家強(qiáng)制力介入私人糾紛的一種專政工具，因而其階級性是十分鮮明的。作為法秩序的守護(hù)人，公訴機(jī)關(guān)或公訴人原則上并不代表當(dāng)事人的任何一方，它只不過是社會公共利益的中堅維護(hù)者。從訴權(quán)層面上看，公訴權(quán)的確立主要在于對國家利益和社會公共利益的保護(hù)。這一點是世界各國對公訴權(quán)本質(zhì)的共同認(rèn)識。不可否認(rèn)，公訴制度自誕生之日起，就是以國家利益和社會公共利益的代表而出現(xiàn)的。因而，公益原則是檢察機(jī)關(guān)或檢察官活動的根本原則。［7］P13從法國、英國和前蘇聯(lián)等國家的刑事司法制度來看，我們可以把檢察官的起源發(fā)展看作國家秩序與個人自由對立統(tǒng)一的演化過程，即為了維護(hù)自由必須實現(xiàn)秩序，為了實現(xiàn)秩序必須限制自由。正是國家秩序與個人自由的對立統(tǒng)一產(chǎn)生了檢察官。［8］P28可見，秩序與自由是刑事公訴權(quán)的價值取向。

二、行政公訴權(quán)的內(nèi)涵

雖然西方發(fā)達(dá)國家大多建立了行政公訴制度或類似制度，但因各國現(xiàn)實國情和法律文化傳統(tǒng)的不同，行政公訴權(quán)的含義在各國的表述也不盡一致。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國對行政公訴權(quán)的界定是目前行政法學(xué)研究領(lǐng)域中最為薄弱的。然而，對行政公訴權(quán)的界定是行政公訴權(quán)理論研究的起點。因為“概念的產(chǎn)生標(biāo)志著人類思維開始從原始狀態(tài)進(jìn)入邏輯思維的階段。……邏輯思維的特點在于運(yùn)用概念，并進(jìn)行判斷和推理，因而通常又成為概念思維或理論思維。”［9］P285

從字面上看，行政公訴權(quán)就是行政與公訴權(quán)的最佳結(jié)合。雖然我們無法用一個包容性的定義來完全概括行政公訴權(quán)的內(nèi)涵，但是結(jié)合國內(nèi)外的訴訟理論與司法實踐，站在訴權(quán)的高度給行政公訴權(quán)下一個比較確切的定義是可行的。行政公訴權(quán)既是訴權(quán)社會化的必然產(chǎn)物，也是現(xiàn)代公訴權(quán)的應(yīng)有之義，還是行政公訴的權(quán)力來源。就此而言，行政公訴權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為行政主體損害或危及國家利益或社會公共利益以及不特定多數(shù)人合法權(quán)益的行政違法行為，在無人起訴或當(dāng)事人無法起訴等情況下，代表國家將該行為(包括作為或不作為)提交人民法院進(jìn)行審判并在訴訟中行使相應(yīng)權(quán)利的一種訴訟權(quán)力。簡言之，行政公訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)基于國家授權(quán)或法定情形，代表國家利益或社會公共利益對某些行政公益案件向法院提起訴訟并行使相應(yīng)權(quán)利的權(quán)力。這一概念由以下幾個要素構(gòu)成。

第一，行政公訴權(quán)主體——原告資格。原告資格表明行政公訴權(quán)可以或應(yīng)當(dāng)由哪個機(jī)關(guān)或個人、團(tuán)體來行使，是現(xiàn)實的、個案的訴權(quán)，構(gòu)成了行政公訴權(quán)的第一個層次。行政公訴權(quán)主體是原告資格不斷擴(kuò)大的結(jié)果，也是行政訴訟發(fā)展的必然。一般而言，行政訴訟中對原告資格有嚴(yán)格的限制，法律上的救濟(jì)往往是與權(quán)利相聯(lián)系的?？梢?，行政公訴權(quán)的確立必將擴(kuò)大行政訴訟的原告資格。沒有起訴權(quán)，審判權(quán)則無從啟動。即使法律將所有的行政行為，或更多的公民權(quán)利納入行政訴訟范圍之內(nèi)，如果原告資格限定得非常嚴(yán)格，也會由于權(quán)利主體沒有資格獲得救濟(jì)而使權(quán)利得不到有效保護(hù)。［10］P211行政公訴權(quán)以保護(hù)國家或社會公共利益為目的，因而它的原告資格只能是與案件無利害關(guān)系的特定國家機(jī)關(guān)。在我國，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它是最適宜擔(dān)當(dāng)行政公訴權(quán)主體的。

第二，行政公訴權(quán)客體——行使范圍。行政公訴權(quán)客體回答了哪些行政案件可以被檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴，它是因行政權(quán)的存在和行使而引起的行政爭議或權(quán)益沖突，即行政公訴的行使界限構(gòu)成了行政公訴權(quán)的第二個層次。就法院來說，行政公訴權(quán)的客體意味著審判權(quán)擴(kuò)及到該類行政爭議;就行政機(jī)關(guān)來說，意味著自己在行使行政職權(quán)的過程中，如果存在侵害或?qū)⒁趾依婊蛏鐣怖娴男袨椋陀锌赡鼙粰z察機(jī)關(guān)提起行政公訴，受到法院的司法審查;就檢察機(jī)關(guān)而言，意味著法律為自己設(shè)定了相應(yīng)的國家訴權(quán)，對于侵害國家利益或社會公共利益的行政行為，它有權(quán)提起行政公訴。相對于行政訴權(quán)而言，行政公訴權(quán)客體是比較狹窄的，它只能是特定范圍內(nèi)的某些涉及國家利益或社會公共利益的行政爭議?？梢?，立法將某些侵害國家利益或社會公共利益的行政爭議納入到行政公訴權(quán)的行使范圍之中，對于行政公訴當(dāng)事人具有一定的約束力。

第三，行政公訴權(quán)內(nèi)容——權(quán)能職責(zé)(或義務(wù))?；緳?quán)能是行政公訴權(quán)的核心，也是行政公訴權(quán)的動力。它和職責(zé)共同構(gòu)成行政公訴權(quán)的第三個層次。行政公訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)對于侵害國家利益或社會公共利益的行政行為請求法院提供司法救濟(jì)并在訴訟中行使相應(yīng)權(quán)利的權(quán)力。公訴是現(xiàn)代各國檢察機(jī)關(guān)的基本職能。檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴不同于提起刑事訴訟，也不同于普通的行政訴訟。因為它不僅僅是行政訴訟程序法和行政實體法的范疇，而且還廣泛地觸及檢察體制乃至司法制度的深層次變革。因此，檢察機(jī)關(guān)在行政公訴中享有哪些具體的權(quán)能職責(zé)，不僅僅是一個行政訴訟法的問題，它還是一個關(guān)乎行政公訴權(quán)與其它國家權(quán)力的配置問題。

綜上，原告資格表明行政公訴權(quán)可以或應(yīng)當(dāng)由哪個機(jī)關(guān)或個人、團(tuán)體來行使，是現(xiàn)實的、個案的訴權(quán)，構(gòu)成了行政公訴權(quán)的第一個層次。行政公訴權(quán)客體是行政公訴權(quán)的行使范圍。行使范圍確定的是一般的、假設(shè)的、對事的訴權(quán)，構(gòu)成了行政公訴權(quán)的第二個層次。行政公訴權(quán)內(nèi)容是行政公訴權(quán)的權(quán)能職責(zé)配置，它們構(gòu)成了行政公訴權(quán)的第三個層次。在權(quán)力關(guān)系中，行政公訴權(quán)主體處于主動地位，起主導(dǎo)作用，而行政公訴權(quán)客體只起輔助作用，居被動地位，行政公訴權(quán)內(nèi)容是行政公訴權(quán)主體作用于行政公訴權(quán)客體的“物質(zhì)力”和“精神力”。原告資格、行使范圍是對行政公訴權(quán)的限制，但它們均沒有指明行政公訴權(quán)本身的具體內(nèi)容。相對于行政公訴權(quán)而言，行政公訴權(quán)內(nèi)容是各項具體權(quán)能和職責(zé)的總和。因此，原告資格、行使范圍、權(quán)能職責(zé)是行政公訴權(quán)的權(quán)力構(gòu)造，它們之間相互聯(lián)系、相互作用、缺一不可。

三、行政公訴權(quán)的基本特征

行政公訴權(quán)的基本特征是指行政公訴權(quán)各要素之間反映行政公訴權(quán)本質(zhì)的規(guī)定性，也是區(qū)別行政公訴權(quán)與其他相關(guān)權(quán)力的邏輯起點。與行政訴權(quán)相比，行政公訴權(quán)有其豐富的內(nèi)涵，也有其特有的理論品質(zhì)。

第一，行政公訴權(quán)是一種預(yù)防性訴權(quán)。由于行政公訴權(quán)客體是以不需要現(xiàn)實發(fā)生的公益損害為要件，因而它與預(yù)防性訴權(quán)具有相同之處。正是從預(yù)防性視角分析，行政公訴權(quán)與與預(yù)防性訴訟既有聯(lián)系又有區(qū)別。［11］傳統(tǒng)訴訟是以已發(fā)生的、現(xiàn)實的損害事實為依據(jù)，而行政公訴權(quán)客體則不一定要求損害事實的現(xiàn)實發(fā)生。因為一旦國家利益或社會公共利益受到實際損害，不僅違法者難以有足夠的財力、物力來彌補(bǔ)損失，而且有很多損失是無法挽回的，如人的生命、健康。在現(xiàn)代型訴訟中，訴的利益涉及范圍較廣、訴訟結(jié)果影響較大，一旦造成現(xiàn)實損害，均難以彌補(bǔ)或無法彌補(bǔ)。比如，環(huán)境侵權(quán)對象的不特定性。因為訴訟的提起不以發(fā)生實質(zhì)性的損害為要件，即對公益的侵害不需要現(xiàn)實地發(fā)生，只要一般理性人根據(jù)有關(guān)的情況合理地判斷某行政行為經(jīng)過一定時間或某條件成就后，將會給社會公益造成實際損害的，受害人就可申請檢察機(jī)關(guān)對該不法行為提起行政公訴。

第二，行政公訴權(quán)是一種行政訴權(quán)。行政公訴權(quán)是一種特殊的行政訴權(quán)，即行政訴權(quán)的高級形態(tài)。行政公訴權(quán)是行政公訴的權(quán)力來源，因而訴訟性是行政公訴權(quán)的表現(xiàn)形式。相對于其他社會組織、團(tuán)體而言，檢察機(jī)關(guān)行使行政公訴權(quán)的獨立性和超脫性是不言而喻的。行政公訴權(quán)主要表現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)向人民法院訴請撤銷行政主體損害公益的行政違法行為、訴請行政主體查處損害公益的違法行為，以及訴請行政主體履行其他維護(hù)公共利益的職責(zé)等。作為一種法權(quán)，行政公訴權(quán)的行使要以法律有特別規(guī)定為前提。一是行使范圍的法定性。為維護(hù)國家或社會公共利益，檢察機(jī)關(guān)是基于法律監(jiān)督權(quán)而提起行政訴訟。從理論上講，檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督全部行政違法案件，但事實上檢察機(jī)關(guān)只能就行政主體侵害國家或社會公共利益的的行為提起訴訟。二是行使條件的法定性。根據(jù)行政訴訟的功能，結(jié)合行政執(zhí)法的現(xiàn)狀，行政公訴權(quán)的行使范圍應(yīng)當(dāng)限制在涉及國家或社會公共利益的范圍之內(nèi)。三是程序運(yùn)作的法定性。行政公訴權(quán)如果缺乏程序法和實體法規(guī)制，勢必導(dǎo)致行政公訴權(quán)的濫用。因此，行政公訴權(quán)的啟動必須依法運(yùn)作。

第三，行政公訴權(quán)是一種國家訴權(quán)。國家訴權(quán)是指國家將本應(yīng)屬于社會的訴權(quán)通過立法的形式確認(rèn)為國家壟斷的訴權(quán)。與其他國家權(quán)力一樣，行政公訴權(quán)是以國家強(qiáng)制力為后盾。從訴權(quán)的來源看，行政公訴權(quán)是社會訴權(quán)發(fā)展到一定階段的特殊產(chǎn)物，也是國家訴權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)志。在實質(zhì)意義上，行政公訴權(quán)是公民權(quán)利與國家權(quán)力的統(tǒng)一，也是社會性與國家性的統(tǒng)一。正如有學(xué)者指出:“公訴權(quán)是一種國家權(quán)力，國家是公訴權(quán)的惟一主體，”［12］P10從權(quán)力的歸屬主體看，行政公訴權(quán)的專有性就是指行政公訴權(quán)只能屬于國家，只有國家才有權(quán)進(jìn)行公訴或放棄公訴。因為，“國家的公共意志是獨一無二的，而且必然是獨一無二的，這是一個絕對權(quán)力對每一個個人都是獨一無二的這種必然性所決定的另一特點?！保?3］P13-14從權(quán)力的行使主體看，在多數(shù)國家，一般由檢察機(jī)關(guān)作為專門機(jī)關(guān)代表國家行使行政公訴權(quán)。行政公訴權(quán)的這種屬性能夠使檢察機(jī)關(guān)適用統(tǒng)一的公訴標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)社會的公平正義。由檢察官依法行使公訴權(quán)，不僅能夠在公訴方面實現(xiàn)最大程度的公正性，避免陷入私人起訴可能產(chǎn)生的報復(fù)和濫訴的弊端，而且還可以在最大程度上保證起訴標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。［14］P12作為一種國家訴權(quán)，行政公訴權(quán)是以國家名義對行政主體侵害國家或社會公共利益的行政違法行為提交人民法院進(jìn)行審理。如果檢察機(jī)關(guān)沒有對行政案件向人民法院提起公訴，那么人民法院也就無法審理該案件。

第四，行政公訴權(quán)是一種公益訴權(quán)。公益訴權(quán)是以維護(hù)國家和社會公共利益的訴權(quán)。行政公訴權(quán)作為一種公益訴權(quán)，維護(hù)公益應(yīng)是其立足點?？梢?，行政公訴權(quán)是基于維護(hù)國家利益和社會公共利益而提起行政訴訟的國家訴權(quán)，因而它具有明顯的公益性，這主要表現(xiàn)在:一是訴訟目的的公益性。行政公訴權(quán)的目的自始至終在于維護(hù)國家利益和社會公共利益，確保行政法律的正確統(tǒng)一實施，以實現(xiàn)行政法律秩序。二是訴訟主體的公益性。行政公訴權(quán)主體必須是國家和社會公共利益的忠實代表，有一定的職權(quán)、組織機(jī)構(gòu)和人員配備，能夠獨立公正地履行訴訟職能。在我國，檢察機(jī)關(guān)自誕生以來就是公共利益的化身，它從來就沒有自己的特殊利益。因而，檢察機(jī)關(guān)作為行政公訴權(quán)主體具有天然的公益性。三是訴的利益的公益性。檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴的目的的是為了保護(hù)公共利益免受行政違法行為的侵害，因而行政公訴權(quán)客體主要限于國家或社會公共利益是否被行政違法行為所侵害。因此，行政公訴權(quán)的對象只能是以侵害或危及國家或社會公共利益以及不特定多數(shù)人的合法權(quán)益的行政違法行為或事實行為。

第五，行政公訴權(quán)是一種程序性權(quán)力。在一般情況下，行政公訴權(quán)是一種單純的程序性權(quán)力(在特定情況下，行政公訴權(quán)也可是一種實體權(quán)力，但總體來說，行政公訴權(quán)是一種程序性權(quán)力)。相比之下，無論是審判權(quán)還是行政權(quán)，都具有一種“處置性”特征，即這些權(quán)力能夠改變實體的社會關(guān)系。［15］P89從權(quán)力效力看，行政公訴權(quán)是一種司法請求權(quán)，它主要反映公訴機(jī)關(guān)對審判機(jī)關(guān)的一種司法請求，能夠引起審判的意義，具有非終局性的程序性特點。因而，程序性是行政公訴權(quán)的根基，即行政公訴權(quán)是一種程序性權(quán)力，而不是一種實體處分權(quán)。審判活動是一種中立的活動，它以當(dāng)事人的訴權(quán)與法院的審判權(quán)相結(jié)合為基礎(chǔ)。顯然，在行政公訴案件審理中，行政公訴權(quán)就相當(dāng)于當(dāng)事人的訴權(quán)。作為一項程序性權(quán)力，行政公訴權(quán)以提起公訴為首要表現(xiàn)形式。在必要時，行政公訴權(quán)可以對不具備提起公訴條件的案件行使不起訴權(quán)，這是由國家訴權(quán)的本質(zhì)特征所決定的。盡管如此，這些權(quán)力的行使并不是實體處分權(quán)，它的終局性處置均需訴訟后由法院最終裁判，因而行政公訴權(quán)的首要功能在于啟動行政公訴程序?？梢?，行政公訴權(quán)是以國家審判權(quán)為后盾來解決行政糾紛的。而行政審判權(quán)的啟動則是以行政公訴權(quán)為前提條件的。

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