試論未決羈押的公正性及其保障

彭佳佳，李 靜

彭佳佳/南京信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院信息服務(wù)學(xué)院講師，碩士（江蘇南京210023）;李靜/南京信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院思政教育部形勢與政策教研室講師，碩士（江蘇南京210023）。

無論是以英國為代表的英美法系國家，還是以法國為代表的大陸法系國家，抑或諸如意大利等法治改良國家的法律中，均明確規(guī)定在有罪判決生效前對犯罪嫌疑人或被告人可予以羈押，借以保證偵查和審判活動的順利進(jìn)行。英美法對此通稱“審判前羈押”，法國法稱之為“先行羈押”，而意大利法稱之為“預(yù)防性羈押”。[1]

一、未決羈押及國外的相關(guān)制度

1.未決羈押。未決羈押，也稱審前羈押(pretrial detention)，即在法院做出生效的有罪判決之前，剝奪刑事訴訟程序中的被追訴者的人身自由。[2]吳宗憲等認(rèn)為未決羈押“是指在逮捕之后、審判之前采取的剝奪人身自由的措施?！盵3]陳瑞華認(rèn)為“所謂‘未決羈押’，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院做出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)。”[4]

我國法定的強(qiáng)制措施有五種，其中與羈押有關(guān)的主要是刑事拘留和逮捕。刑事拘留是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在緊急情況下對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人采取的暫時剝奪人身自由的強(qiáng)制措施；而逮捕則是檢察機(jī)關(guān)、法院對那些有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)、可能被判處有期徒刑以上刑罰、采取其他強(qiáng)制措施不足以防止發(fā)生社會危害性的嫌疑人，決定實(shí)施的剝奪人身自由的強(qiáng)制措施。由此看來，我國的所謂未決羈押都基本上依附于整個刑事追訴活動，而沒有形成獨(dú)立、封閉的司法控制系統(tǒng)。

2.國外的相關(guān)制度。一般來說，世界各主要國家中能夠產(chǎn)生未決羈押后果的強(qiáng)制措施主要可分為拘留、逮捕和羈押三種方式。

拘留一般適用于大陸法系國家，指短時間地剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。以法國為例，拘留是指以進(jìn)行審訊為目的而剝奪犯罪嫌疑人或知情人的人身自由，又稱為“監(jiān)守”。[5]德國的逮捕主要是“暫時逮捕”，相似于英美法系中的無證逮捕，但條件更為嚴(yán)格。日本的刑事訴訟中，對于人身的強(qiáng)制措施有兩種，即逮捕和羈押。逮捕是短時間的羈押，分為普通逮捕、現(xiàn)行犯逮捕和緊急逮捕。相比之下，羈押則是較長時間關(guān)押。[6]英美法系國家中，通常將偵查機(jī)關(guān)為調(diào)查或指控犯罪案件而以強(qiáng)制方法迫使犯罪嫌疑人或其他人到案的措施統(tǒng)一稱為逮捕（arrest），其逮捕的內(nèi)涵極其豐富，外延十分廣泛。一般來說，是指為了指控犯罪而將嫌疑人置于警察或司法羈押狀態(tài)的行為。具體而言，英美法系中的逮捕由可分為無證逮捕（arrest without a warrant）和有證逮捕（arrest with a warrant）。其中一般以有證逮捕為原則，無證逮捕為例外。無證逮捕相當(dāng)于大陸法系國家中所稱的拘留，由私人或司法警察對現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯或有法定情形的嫌疑人實(shí)施。

二、未決羈押的公正性及我國未決羈押的正當(dāng)性

1.未決羈押的公正性。未決羈押是在法院判決正式宣告某人有罪以前就剝奪其人身自由的一種強(qiáng)制方法。在現(xiàn)代民主社會，未決羈押的存在及適用不僅與無罪推定原則的基本精神相悖，而且其適用將給被羈押人帶來一系列的不利后果。然而，為了“維護(hù)公共利益”、“保障公共安全”，對那些具有“人身危險性”的嫌疑人依法采取強(qiáng)制羈押措施，無疑要比其他預(yù)防犯罪的措施有效得多。雖然表面上看，如果公共安全的保障是以嫌疑人、被告人的權(quán)利為代價，難免有失公正，但公正或者正義本身并沒有什么統(tǒng)一劃定的標(biāo)準(zhǔn)，公正的理念應(yīng)當(dāng)是對社會整體利益的保障與對個體權(quán)利保護(hù)的平衡，正義的實(shí)現(xiàn)則是社會公共群體對這種平衡的認(rèn)同。羈押的這種預(yù)期懲罰的目的性，即便在“正當(dāng)程序”原則極受推崇的英美也是不可避免的。根據(jù)“存在的即是合理的”這一著名論斷，未決羈押的存在應(yīng)有其合理性和正當(dāng)性，亦即其存在的公正性。當(dāng)今世界主要國家關(guān)于未決羈押的目的大致可歸為兩個方面：一是保障受刑事追究者到庭和進(jìn)行訴訟的目的，二是保護(hù)公共安全或公共利益的目的。[7]

2.我國未決羈押的正當(dāng)性。在我國，未決羈押分為兩種情形，一是拘留后的羈押，二是逮捕后的羈押。同前述世界各國關(guān)于未決羈押的正當(dāng)目的相比，我國的未決羈押與正當(dāng)性要求之間還存在著一定距離。

第一，未決羈押的目的存在誤區(qū)。現(xiàn)有立法把羈押犯罪嫌疑人、被告人視為偵查機(jī)關(guān)等的一項(xiàng)當(dāng)然的權(quán)力，允許他們將之作為一種重要的偵查手段來限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。第二，未決羈押的適用缺乏正當(dāng)性。在我國，未決羈押除了普遍適用之外，其實(shí)質(zhì)性要件也未得到嚴(yán)格的遵守。我國刑事訴訟法雖然明文規(guī)定了拘留和逮捕適用的實(shí)質(zhì)性條件，但是在實(shí)踐中，嫌疑人“具備重大犯罪嫌疑”往往是以絕對優(yōu)勢壓倒諸如“社會危險性”以及“必要性”條件，從而導(dǎo)致拘留和逮捕的大量適用。這種僅僅以嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑為由，就將其羈押的做法一方面違背了無罪推定的原則，另一方面也違背了羈押法定原則，使未決羈押在適用上呈現(xiàn)出恣意化、隨意化傾向，進(jìn)而導(dǎo)致未決羈押的正當(dāng)性的缺失。

三、未決羈押的保障

未決羈押的公正性并不能保障未決羈押在實(shí)施中的公正性，這是因?yàn)檎?dāng)?shù)奈礇Q羈押除了要具有目的正當(dāng)性以外，還應(yīng)具有適用上的“必要、恰當(dāng)、合理性”，即適用上的正當(dāng)性。為了保障未決羈押在實(shí)施中的公正性，有學(xué)者認(rèn)為可以從原則上加以限制[8]，有學(xué)者認(rèn)為可以從未決羈押的人員的人身安全保障方面進(jìn)行保障[9]。綜合各位學(xué)者的已有研究成果，筆者認(rèn)為可以從以下幾方面來保障未決羈押在實(shí)施中的公正性。

1.未決羈押必須符合實(shí)質(zhì)性要件才能適用。從世界各主要國家的立法和實(shí)踐來看，這些要件主要包括：一是罪重要件，即罪重至死；二是證據(jù)要件，即必須有證據(jù)證明對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行未決羈押具有正當(dāng)性、合理性；三是必要性要件，即為了防止未決羈押措施的濫用，必須在制度設(shè)計上將其變成一種例外，并且僅在必要的情況下才允許適用。從法理上來講，根據(jù)無罪推定原則，任何人在被判決有罪前，應(yīng)被視為無罪的人。既然被視為無罪，那么除非法律有特殊規(guī)定，否則一般情況下不應(yīng)將犯罪嫌疑人、被告人關(guān)押起來，限制其人身自由；同時，由于未決羈押會給被羈押人帶來一系列不利后果，因而，為維護(hù)被追訴人的合法權(quán)利，未決羈押應(yīng)該杜絕普遍適用而是例外適用。而且從實(shí)際情況來看，未決羈押也不應(yīng)在實(shí)踐中受到普遍運(yùn)用。這是因?yàn)楝F(xiàn)代各國犯罪率持續(xù)上升，監(jiān)獄和看守部門都人滿為患，如果將所有被追究刑事責(zé)任的人都關(guān)押到開庭階段，政府的財政將無法承受。

2.未決羈押必須符合程序正當(dāng)性要件才能適用。從法治發(fā)達(dá)國家關(guān)于未決羈押程序的設(shè)置來看，正當(dāng)?shù)奈礇Q羈押程序應(yīng)至少具備：第一，未決羈押必須經(jīng)司法機(jī)構(gòu)的審查和授權(quán)才能做出。第二，為防止未決羈押的誤用、濫用，西方各主要國家均建立了旨在對羈押合法性進(jìn)行審查的司法救濟(jì)制度。

但根據(jù)我國的具體國情，主要通過以下三個方面來保障其公正性：一是采取羈押措施的條件；二是做出羈押決定的程序；三是對未決羈押的救濟(jì)措施。

就采取羈押措施的條件而言，盡管我國刑事訴訟法規(guī)定，逮捕應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)、犯罪嚴(yán)重程度和社會危險性三個方面的條件，但是從實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)在適用這一規(guī)定時，存在兩個主要問題：第一，對“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一要求把握不準(zhǔn)確；第二，對于社會危險性方面的條件很少考慮。這在相當(dāng)程度上造成了逮捕率的居高不下。因此，為了使這一條件在實(shí)踐中得到適當(dāng)?shù)目紤]，應(yīng)當(dāng)在立法中明確規(guī)定社會危險性的表現(xiàn)形式。

作為刑事訴訟規(guī)則，僅僅有上述實(shí)體性的規(guī)范還是不夠的，還必須制定保障其得以實(shí)現(xiàn)的實(shí)施性規(guī)范。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第72條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機(jī)關(guān)對于經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的人，都必須在逮捕后的24小時以內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)逮捕的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明?！边@是目前我國逮捕后的羈押審查程序。這種自審自查的內(nèi)部操作方式，很難保證羈押的目的得以實(shí)現(xiàn)。因此，由中立的司法機(jī)關(guān)來對此加以控制就具有了合理性。從而由人民法院所做出的羈押決定更具有正當(dāng)性和可接受性。

根據(jù)刑事訴訟法第72條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機(jī)關(guān)對于經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的人，都必須在逮捕后的24小時以內(nèi)進(jìn)行訊問。這種羈押審查對于以后的羈押措施具有當(dāng)然的一成不變的預(yù)期效果，即此后羈押沒有考慮到被羈押的人的救濟(jì)權(quán)利問題。刑事訴訟法第75條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施?！边@一規(guī)定本身強(qiáng)調(diào)了對超期羈押的事后救濟(jì)，而沒有規(guī)定對羈押本身是否合法的事中救濟(jì)問題。刑事訴訟法第52條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)??！毙淌略V訟法第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。這是關(guān)于未決羈押的事中救濟(jì)措施，但是這種規(guī)定的適用仍然具有很大的局限性，因?yàn)檫@種申請的審查不是通過中立的機(jī)關(guān)來加以審查的，并且在其要求遭到拒絕后沒有進(jìn)一步的救濟(jì)措施。因此，我們有必要建立完整的未決羈押的救濟(jì)制度。

以上僅僅是從我國關(guān)于拘留和逮捕制度的立法缺陷本身出發(fā)所進(jìn)行的局部探討。然而，未決羈押制度的建立不能脫離整個司法制度而存在。因此，解決我國未決羈押的保障性問題，還需要更多的全局性的改革，局部的修改只會使老問題在其他的地方以新的面目出現(xiàn)。

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[9] 周健宇.未決羈押人員人身安全保障若干問題探析[J].中國軟科學(xué)，2013（1）：91-92.