中國(guó)刑法的自然法思想概論

許姣姣

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073)

引言

西方的自然法思想有著悠久的歷史，它起源于公元前六世紀(jì)的古希臘哲學(xué)，赫拉克利特最早提出自然法和人為法的區(qū)分。自然法思想從古希臘發(fā)展至今，一直在追求的是法律的道德價(jià)值，其本身內(nèi)涵是一直處于變動(dòng)的，但是在構(gòu)成自然法思想的各階段憑借著其共同具有的豐富內(nèi)涵——“理性”、“自然”、“正義”、“平等”、“法治”——與分析實(shí)證主義法學(xué)思想、社會(huì)法學(xué)思想并列為西方最有影響力的三大法學(xué)思想流派。梁?jiǎn)⒊?904年所寫(xiě)的《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中最早提出了儒家關(guān)于法之觀念的思想就是自然法思想。[1]

一、自然法思想的內(nèi)涵

（一）西方自然法思想的內(nèi)涵

西方自然法歷經(jīng)古代自然法、中世紀(jì)自然法、近代自然法、現(xiàn)代自然法四大階段。由斯多葛學(xué)派對(duì)自然思想的概念的構(gòu)建，到中世紀(jì)時(shí)絕對(duì)神學(xué)主義的自然法思想，再發(fā)展到以天賦人權(quán)、人民主權(quán)、分權(quán)制衡、法治主義為原則的近代自然法思想，有三大基本主張：自然法是理性的法，自然法是種自然狀態(tài)，自然法代表一種社會(huì)契約論。從19世紀(jì)中期到20世紀(jì)初，自然法思想在西方處于低潮時(shí)期，以羅爾斯、德沃金為代表的現(xiàn)代自然法，主張自然法是對(duì)抗不正義的最有利武器。在二戰(zhàn)后對(duì)德國(guó)的戰(zhàn)犯的紐倫堡審判中，“惡法非法”成為戰(zhàn)勝實(shí)證主義法學(xué)的法寶。如羅爾斯所說(shuō)：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值?！盵2]此時(shí)的自然法思想也不再盲目相信新康德主義的價(jià)值先驗(yàn)性，認(rèn)為正義、自由、平等均可以成為自然法思想的基礎(chǔ)，承認(rèn)價(jià)值多元化且認(rèn)為法律和道德是不可分的。

（二）中國(guó)自然法思想的內(nèi)涵

中西方的法律文化傳統(tǒng)雖然存在差異，對(duì)“理”、“法”、“道德”、“正義”等的內(nèi)涵的界定并不相同，但是對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求還是具有普世性的。本文認(rèn)為中國(guó)古代的自然法思想主要有三大流派：儒家的自然法思想，道家的自然法思想，墨家的自然法思想。[3]儒家在“天人合一”思想的基礎(chǔ)上，提倡“克己復(fù)禮”，“禮”就是儒家永恒的道德原則和最高準(zhǔn)則。以老子、莊子為代表的道家學(xué)派，其自然法思想是“道”，認(rèn)為“道”是世界的本原，超脫于物質(zhì)的一種形而上學(xué)的存在。以墨子為代表的墨家學(xué)派的自然法思想是“天法”。墨子“兼相愛(ài)，交相利”的主張就是一種愛(ài)與平等的思想。中國(guó)近代以來(lái)的自然法思想是自20世紀(jì)的西學(xué)東漸開(kāi)始的，立于古代自然法思想基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)西方“理性”、“正義”、“道德法”的自然法思想，并于1999年將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫(xiě)入憲法之中，中國(guó)開(kāi)始走上法治國(guó)家的道路，中國(guó)的自然法思想也開(kāi)始與“法治”同步。

（三）中西方自然法思想的整合

梅因在《古代法》一書(shū)中表述“如果自然法沒(méi)有成為古代世界中的一種普遍的信念，這就很難說(shuō)思想的歷史，因此也就是人類的歷史，究竟會(huì)朝哪一個(gè)方向發(fā)展了?！盵4]自然法思想奠定了近代民主政治文明與國(guó)家的基礎(chǔ)，中西自然法思想的概念本身并不重要，重要是它們的功能，一種實(shí)質(zhì)上的自然權(quán)利，一種從自然法的發(fā)展歷史中演化而來(lái)的理性意識(shí)——這是適合于所有人類成員的。自然法所代表著公平正義的理念，是人類追求真善美道德情操在規(guī)范上的一種引導(dǎo)。自然法思想中雖有抽象人性論的弊端，但是其所蘊(yùn)含的“理性”、“自然”、“正義”、“平等”、“法治”的內(nèi)涵對(duì)中國(guó)刑法的發(fā)展起了不可替代的作用。

二、中國(guó)古代自然法思想在中國(guó)古代刑法中的體現(xiàn)

中國(guó)古代刑法文化博大精深，本文將對(duì)應(yīng)自然法思想的發(fā)展歷史與中國(guó)刑法的發(fā)展歷史，繼而總結(jié)出中國(guó)刑法的自然法思想發(fā)展過(guò)程。中國(guó)古代刑法有奴隸制刑法和封建制刑法之分，認(rèn)為“刑，法也”。中國(guó)古代自然法思想主要體現(xiàn)在封建刑法中。

（一）儒家的自然法思想

“在中國(guó)傳統(tǒng)文化中占主導(dǎo)地位的儒家思想，因重視倫理道德，而同時(shí)認(rèn)為倫理道德是建立在自然法則基礎(chǔ)之上的，故儒家思想亦表現(xiàn)出自然法的特點(diǎn)?！盵5]儒家的自然法思想中的刑法思想以“德主刑輔”為核心，主張“禮”與“仁”的結(jié)合，“禮”的道德性極強(qiáng)，強(qiáng)調(diào)不變性和永恒性，故中國(guó)封建刑法可以又稱為“倫理刑法”。作為儒家的很多倫理道德都被轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)范，《唐律疏議》表述為“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，再次強(qiáng)調(diào)了道德與刑法的緊密關(guān)系?！案笧樽与[，子為父隱，直在其中矣”[7]，后來(lái)發(fā)展成漢律中的“親親得相守匿”，雖然此舉主觀上是為了穩(wěn)固封建倫常忠、孝、義的基礎(chǔ)，客觀上以法律的形式維護(hù)了道德倫理。

儒家自然法思想中還暗含著一種公平，正義的理念。如董仲舒所說(shuō)：“《春秋》之聽(tīng)獄也，必本其事而原其心志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”[8]，這是在春秋決獄中的原心定罪，即根據(jù)犯罪動(dòng)機(jī)確定刑罰輕重，一定程度上可以彌補(bǔ)刑事立法的不足，遏止客觀歸罪。

儒家的自然法思想在中國(guó)封建刑法中體現(xiàn)的主要還是道德與法律的界限劃分問(wèn)題，其在一定程度上成為中國(guó)古代法律的思想基礎(chǔ)。

（二）道家、墨家的自然法思想

以老子、莊子為代表的道家自然法思想的核心是“道”，是中國(guó)最早的自然法思想?！暗馈笔浅轿镔|(zhì)的一種絕對(duì)永恒，主張“清靜無(wú)為”的“自然法”，即一切行為不得違反自然規(guī)律，進(jìn)而在政治上強(qiáng)調(diào)的“無(wú)為而治”。道家的自然法思想主要是針對(duì)諸侯橫征暴斂，戰(zhàn)事連連，百姓困苦不堪的社會(huì)現(xiàn)狀——“民不畏死，奈何以死懼之”[9]，而要求諸侯消減欲望的理想方式，道家思想由于秦統(tǒng)一后法家思想的運(yùn)用，而未在刑法上得到貫徹。

以墨子為代表的墨家思想的核心是“天法”，即任何人都要接受上天的監(jiān)督并服從上天，上天對(duì)每一個(gè)人都是公平的?！疤旆ā钡闹饕獌?nèi)容“兼相愛(ài)，交相利”，意圖達(dá)到“一同天下之義”，即不分親疏貴賤，一視同仁，共謀福利，體現(xiàn)出平等的自然法思想。墨家規(guī)定的“殺人者死，傷人者刑”，要求恪守罪行法定原則，反對(duì)貴族擅自濫用死刑，從而做到貴族與平民平等的適用刑罰?！皻⒈I人非殺人”[參見(jiàn)《墨子·小取》]是處于對(duì)私有制財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，為大家共謀福利所考慮的不反對(duì)刑殺盜賊。

三、近現(xiàn)代以來(lái)的自然法思想在中國(guó)刑法中的體現(xiàn)

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，“以民主、憲政、法治為特點(diǎn)的西方法律文化的輸入，也使得以儒學(xué)倫理為核心的傳統(tǒng)法制觀念開(kāi)始更新?！盵10]1902年，清王朝委派沈家本、伍廷芳作為法律大臣，在松崗正義等日本學(xué)者的輔助下起草新律，從體系到內(nèi)容移植西方刑法，清政府于1911年頒布了《大清新刑律》，是近代中國(guó)的第一部新式刑法典，廢除了凌遲、梟首和戮尸，僅保留了絞刑這種唯一的死刑，同時(shí)也確定了罪刑法定原則和刑罰的預(yù)防目的。1928年和1935年的新舊《中華民國(guó)刑法》接受了西方的罪刑法定主義、刑法人道主義、罪行相適應(yīng)原則。1950年我過(guò)仿照蘇聯(lián)刑法指定了《刑法大綱草案》，接受了大量蘇聯(lián)刑法中的理念和體系。鑒于中國(guó)近現(xiàn)代刑法的體系之間的繼承性，下面以我國(guó)1997年刑法典為例探討中國(guó)刑法的自然法思想。

（一）刑法總則中的自然法思想

自《大清新刑律》仿照德、日刑法典的總則與分則體系開(kāi)始，我國(guó)的刑法典結(jié)構(gòu)開(kāi)始與世界刑事立法形式接軌。目前的刑法總則可以體系化地劃分為刑法基礎(chǔ)論、犯罪論、法律后果論三大部分。[11]刑法本身就是評(píng)價(jià)善惡的一種標(biāo)準(zhǔn)，這與自然法思想所要求人所具有的一種區(qū)分善惡的自然能力——理性——是契合的。

1、刑法的基本原則

刑法的基本原則是刑法所特有的，貫穿刑法始終且是刑法制定、解釋與適用都必須遵循的準(zhǔn)則。最能體現(xiàn)自然法思想的莫過(guò)于刑法明文規(guī)定的三大基本原則[12]——罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪刑相適應(yīng)原則。

我國(guó)刑法第三條表述罪刑法定原則為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！薄度藱?quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”“罪刑法定主義是以‘自由主義’與‘民主主義‘思想為基礎(chǔ)，而顯現(xiàn)以‘三權(quán)分立（五權(quán)分立）’為前提之近代的法精神。”[13]

自由主義即國(guó)民原則上是自由的，能對(duì)國(guó)民的行為進(jìn)行限制和處罰的只能是在預(yù)先告知國(guó)民的情況下，這也是罪刑法定形式內(nèi)容中的禁止法的溯及既往。民主主義即國(guó)家的重大事情應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)國(guó)民的共同決定，刑法中的刑罰應(yīng)當(dāng)由國(guó)民自己制定，這是基于立法、行政、司法分立的基礎(chǔ)之上。以盧梭為代表的近代自然法思想主張對(duì)人民主權(quán)和民主的堅(jiān)決信奉，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，即自然法是取決人民的公意。民主主義體現(xiàn)了罪刑法定形式內(nèi)容中的法律主義和禁止有罪類推。罪刑法定的第四個(gè)形式內(nèi)容為禁止絕對(duì)不定（期）刑。罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括明確性和適當(dāng)性，即犯罪的成立要件和想法的內(nèi)容、種類必須是明確的，不能傷害國(guó)民對(duì)法的預(yù)測(cè)可能性；刑罰的處罰范圍和手段必須均衡、人道。

我國(guó)刑法第四條規(guī)定的是刑法面前人人平等的原則，即“對(duì)任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。西塞羅曾說(shuō)過(guò)：“真正的法律乃是正確的規(guī)則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的、恒久的”[14]，故其自然法思想強(qiáng)調(diào)自然法的普遍存在性和至高無(wú)上性，自然所賦予的理性是普遍適用于所有的人，而不論地位、種族、職業(yè)、財(cái)富，作為一個(gè)人，他們都是平等的。

我國(guó)刑法第五條規(guī)定了罪行相適應(yīng)原則，即“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！毙塘P的應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于犯罪的性質(zhì)，犯罪情節(jié)和犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。斯多葛學(xué)派認(rèn)為自然法的效力是超越人定法的，人類制定的法律是是要符合代表理性、永恒不變的自然法，所以人定法必須體現(xiàn)著客觀、公正。

2、自然犯

在犯罪論中，刑法典第十三條規(guī)定了犯罪的概念，采取的形式概念和實(shí)質(zhì)概念的統(tǒng)一，既需要滿足刑事違法性這一形式特征，還需要滿足有嚴(yán)重的社會(huì)危害性這一本質(zhì)特征，最后加上具有刑罰當(dāng)罰性這一法律后果。從犯罪的分類中可以更好的理解刑法的概念，此處主要以理論分類中的自然犯和法定犯的區(qū)分來(lái)闡釋其中的自然法思想。

自然犯和刑事犯的概念大致相同，是指行為本身具有明顯的反社會(huì)倫理道德特性而蘊(yùn)含著罪惡性，而由刑法規(guī)范所規(guī)定的傳統(tǒng)型犯罪，如強(qiáng)奸罪、搶劫罪、盜竊罪。法定犯與行政犯的概念大致相同，是指行為本身沒(méi)有違反社會(huì)倫理道德的性質(zhì)，而由刑法所確定的現(xiàn)代型犯罪，如非法吸收公共存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。二者的區(qū)別如下：自然犯的主觀惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定犯；自然犯具有穩(wěn)定性，不像法定犯要隨國(guó)家政策與管理目標(biāo)的變化而經(jīng)常處于變動(dòng)狀態(tài)。富勒強(qiáng)調(diào)法律與道德是不可分的，法律是人造的，故法律的創(chuàng)造者頭腦中就有一種法律“應(yīng)當(dāng)”是什么的價(jià)值觀念，這是法律存在的條件。法律的實(shí)現(xiàn)不僅需要依靠國(guó)家的強(qiáng)制力還需要依靠人們內(nèi)心的自覺(jué)。

在法律后果論中，刑罰的種類和刑法的具體應(yīng)用以法律明文規(guī)定了適用的條件，這也是罪行法定原則的應(yīng)用，與前述自然法思想相類似，就不一一贅述了。值得說(shuō)明的是《刑法修正案（八）》廢除了13類非暴力經(jīng)濟(jì)性犯罪的死刑，體現(xiàn)了刑法的人道主義精神和謙抑性。

（二）刑法分則中的自然法思想

我國(guó)刑法典的分則中將具體的犯罪按照同類法益且行為的社會(huì)危害程度分為十類。分則中除了以法律的形式確定了刑法的體系、具體罪名、罪狀的表述、法定刑的規(guī)定，也體現(xiàn)著罪刑法定主義的思想和自然法與法定犯的區(qū)分，蘊(yùn)含著自然法思想。

亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)該包含兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律?！盵15]我國(guó)現(xiàn)行刑法典經(jīng)過(guò)修正后，體系日趨完善，更加符合社會(huì)的發(fā)展需求，也為國(guó)民所普遍服從，是符合法治精神的。現(xiàn)代刑法克服了古代刑法恣意性、干涉性、等級(jí)性的弊端，具有謙抑性、法定性、人道性的特點(diǎn)。

我國(guó)刑法典中的自然法思想受西方自然法思想影響較為深遠(yuǎn)，這與刑法典的制作模本聯(lián)系密切。其中也不乏中國(guó)古代自然法思想延留下來(lái)的歷史痕跡，如《刑法修正案（八）》對(duì)刑法典第七十二條針對(duì)緩刑規(guī)定的變動(dòng)“同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿18周歲、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”就體現(xiàn)出儒家仁政的思想，體恤老幼。類似的還有對(duì)未成年人犯罪和老年人刑事責(zé)任能力的特殊規(guī)定，如刑法典第十七條之一規(guī)定”已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！痹偃绫I竊罪中關(guān)于“偷拿自己家財(cái)物或者近親屬的財(cái)物的一般不按犯罪處理”，也是體現(xiàn)了刑法對(duì)于家庭關(guān)系中倫理道德秩序的一種尊重。

四、結(jié)語(yǔ)

正如戈?duì)柖∷f(shuō)“自然法諸原則是法律與道德的一個(gè)交匯點(diǎn)，它們對(duì)每一社會(huì)有效而且為每一社會(huì)所需要。”[16]自然法思想不僅對(duì)我國(guó)刑法基本原則提供了思想基礎(chǔ)，而且對(duì)于中國(guó)的法治建設(shè)提供了“良法善治”的基礎(chǔ)。自然法思想憑借其強(qiáng)大的靈活性，可以彌補(bǔ)法律的滯后性缺點(diǎn)，給法官的自由裁量權(quán)提供思想指引，保證司法的權(quán)威性和司法的公信力。筆者甚至認(rèn)為自然法思想作為一種價(jià)值判斷，一種倫理，只要有能力維護(hù)社會(huì)的公平、正義，法律的存在與否有時(shí)候或許并不是那么的重要。

[1] 何勤華，嚴(yán)存生.西方法理學(xué)史[M].北京：清華大學(xué)出版社，2008.

[2] 於興中.法理學(xué)檢讀[M].北京：海洋出版社.2010.

[3] （美）戈?duì)柖?，齊海濱，譯.法律哲學(xué)[M]. 北京：生活、讀書(shū)、新知三聯(lián)書(shū)店，1987.

[4] （德）康德，沈叔平，譯.法的形而上學(xué)原理[M]. 北京：商務(wù)印書(shū)館，1991.

[5] 於興中.法理學(xué)檢讀[M].北京：海洋出版社，2010.

[6] 張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

[7] （英）邊沁，時(shí)殷弘，譯.道德與立法原理導(dǎo)論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2000.

[8] 陳興良.當(dāng)代中國(guó)刑法理念[M].北京：北京大學(xué)研究生學(xué)志，2007(3)