保全電子信息證據(jù)公證爭議問題及對(duì)策分析

李 強(qiáng)

(聊城市魯西公證處，山東 聊城 252000)

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，人們的生活已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)行為時(shí)有發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)電子信息數(shù)據(jù)作為一種新型的證據(jù)類型，其易篡改、易滅失的特性決定了公證證據(jù)保全大有作為。各地法院受理的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，包括著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，都離不開保全證據(jù)公證書，更有的法院，沒有保全證據(jù)公證書不予立案。保全電子信息公證，是一個(gè)大的范疇，包含了許多公證事項(xiàng)，如互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的保全，如在貼吧、博客、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布詆毀信息，散布他人隱私的侵犯他人榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的行為;如視頻播放未經(jīng)授權(quán)的電影、電視劇的侵犯他人著作權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為;對(duì)網(wǎng)絡(luò)購買行為的保全;對(duì)電子郵件的保全;對(duì)手機(jī)彩鈴的保全;對(duì)手機(jī)游戲、手機(jī)短信的保全等等。公證機(jī)構(gòu)出具的保全電子信息公證書，廣泛應(yīng)用到訴訟領(lǐng)域及非訴領(lǐng)域，為當(dāng)事人維權(quán)提供了有效的證據(jù)支撐。但是，應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，我們出具的公證書并不是完美的，有相當(dāng)一部分公證書還存在瑕疵。隨著我國訴訟模式由“職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”轉(zhuǎn)變，公證書必將成為各方律師爭論的焦點(diǎn)，公證書的效力有無在很大程度上也必將影響著裁判結(jié)果。鑒于此，必須正視保全電子信息證據(jù)公證中存在的問題，提高電子信息保全證據(jù)公證書的社會(huì)認(rèn)同度。

一、受理階段的爭議問題

(一)超越執(zhí)業(yè)區(qū)域受理

公證法及公證程序規(guī)則都明確規(guī)定了公證執(zhí)業(yè)區(qū)域，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該在其確定的執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)開展公證業(yè)務(wù)。具體而言，公證事項(xiàng)由當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)受理。如涉及不動(dòng)產(chǎn)的公證事項(xiàng)，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理;涉及不動(dòng)產(chǎn)的委托、聲明、贈(zèng)與、遺囑的公證事項(xiàng)，可以由當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)受理。

對(duì)于公證機(jī)構(gòu)超越執(zhí)業(yè)區(qū)域受理保全電子信息證據(jù)的公證申請(qǐng)，出具公證書的效力問題，業(yè)內(nèi)及司法界有三種聲音:

第一種聲音:異地取證不同于異地受理，不影響公證書的效力;超越執(zhí)業(yè)區(qū)域受理公證并出具的公證書不影響其證據(jù)效力。其理論依據(jù)在于公證法第二十五條關(guān)于執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范中的取締性(管理性)規(guī)范，而并非效力性規(guī)范，不影響公證書效力。

第二種聲音:公證處跨區(qū)域受理公證并出具的公證書不具有法律效力。其法律依據(jù)為公證法以及公證程序規(guī)則關(guān)于執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定以及民事訴訟法及證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。

第三種聲音:超越執(zhí)業(yè)區(qū)域出具的公證書不能作為公證證據(jù)使用，但可以作為一般的證據(jù)使用，這樣有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

(二)公證申請(qǐng)人主體資格問題

公證程序規(guī)則第九條規(guī)定，公證當(dāng)事人是指與公證事項(xiàng)有利害關(guān)系并以自己的名義向公證機(jī)構(gòu)提出公證申請(qǐng)，在公證活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或者其他組織。公證法第三十一條規(guī)定當(dāng)事人與申請(qǐng)的事項(xiàng)沒有利害關(guān)系的，公證機(jī)構(gòu)不予受理。

以上規(guī)定決定了這個(gè)問題的關(guān)鍵在于對(duì)“利害關(guān)系”的理解上。對(duì)此主要有兩種意見:

第一種意見認(rèn)為，公證程序中的利害關(guān)系的范疇比訴訟程序中的利害關(guān)系的范疇寬泛得多;公證機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人與保全事項(xiàng)之間是否有利害關(guān)系僅作形式性審查，不做任何證明;公證卷宗中最好有證明利害關(guān)系的證明材料。

第二種意見主要來自于法院方面，認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格把握“利害關(guān)系”的界限，盡可能將申請(qǐng)人限制為權(quán)利主體或其授權(quán)的相關(guān)人員內(nèi)，不宜擴(kuò)大化。

之所以這個(gè)問題存有爭議，是因?yàn)楣C行業(yè)辦理此類保全公證的時(shí)候，往往出現(xiàn)這種情況:代理人(律師事務(wù)所或其他人員)，在未出具授權(quán)委托書，未提供權(quán)利人身份證明等必要材料的情況下，以個(gè)人名義申請(qǐng)保全證據(jù)，搜集證據(jù)，更有的律師或個(gè)人在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下，憑公證證據(jù)單方面與侵權(quán)人磋商索賠，將賠償款據(jù)為己有，而真正的權(quán)利人卻蒙在鼓里。

有人提出了以合同法關(guān)于委托合同“隱名代理”的規(guī)定，論證此類代理行為的合法性，以此來說明公證證書的有效性。但實(shí)踐中，代理人一般提供的是委托書，而非委托合同，不受合同法的調(diào)整;第二，委托書或委托合同中并未注明代理人有權(quán)以自己的名義辦理保全證據(jù)公證。與該理論不符。審判實(shí)踐中，不乏因代理人不具代理權(quán)、與公證事項(xiàng)無利害關(guān)系而導(dǎo)致公證書不予采信的判例。

(三)對(duì)策分析

1、嚴(yán)格依照公證執(zhí)業(yè)區(qū)域的要求受理公證申請(qǐng)。對(duì)于與公證事項(xiàng)無連接點(diǎn)的公證申請(qǐng)，不予受理。值得一提的是，辦理公證不同于受理公證。山東省公證協(xié)會(huì)《辦理保全網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“指導(dǎo)意見”)第二條指出的“公證機(jī)構(gòu)超越公證執(zhí)業(yè)區(qū)域辦理公證的行為不影響其所出具的公證書的證據(jù)效力”，對(duì)此，關(guān)鍵在于對(duì)“辦理”的理解上。何謂辦理?辦理與受理有何區(qū)別與聯(lián)系?有觀點(diǎn)認(rèn)為，辦理自然包含受理，故該指導(dǎo)意見第二條可以理解為“公證機(jī)構(gòu)超越公證執(zhí)業(yè)區(qū)域受理公證的行為不影響其所出具的公證書的證據(jù)效力”。筆者認(rèn)為，受理不同于辦理，受理是辦理的前提，沒有受理，就不能辦理，公證程序規(guī)則第十九條“符合下列條件的申請(qǐng)，公證機(jī)構(gòu)可以受理:(四)申請(qǐng)公證的事項(xiàng)符合《公證法》第二十五條的規(guī)定和該公證機(jī)構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)的范圍。”反過來看，對(duì)于超出公證執(zhí)業(yè)區(qū)域的公證申請(qǐng)，則不能受理，不能受理就意味著不能辦理。據(jù)此，筆者認(rèn)為，該指導(dǎo)意見第二條應(yīng)該理解為在符合公證受理?xiàng)l件，尤其是符合公證執(zhí)業(yè)區(qū)域條件下，公證機(jī)構(gòu)跨區(qū)域辦理保全證據(jù)公證的行為不影響其所出具的公證書的證據(jù)效力更穩(wěn)妥些。

2、嚴(yán)格審查申請(qǐng)人與公證事項(xiàng)的利害關(guān)系，避免法院借“無利害關(guān)系”否定公證書證據(jù)效力。利害關(guān)系的確定以及代理人代理資格的審查，可以參照指導(dǎo)意見第三條、第四條的規(guī)定執(zhí)行。對(duì)于代理人經(jīng)授權(quán)，以自己的名義提出公證申請(qǐng)，辦理公證的，是否要求代理人提供委托人的身份證明，指導(dǎo)意見中并未提及，可視情況寬泛掌握。

二、辦理階段的爭議問題

(一)跨區(qū)域辦理保全公證

前文中提到，跨區(qū)域受理和辦理是有本質(zhì)的區(qū)別的，前者為公證法禁止，后者卻不為法律禁止，且屬于公證保全的常態(tài)。所以，在嚴(yán)格按照受理?xiàng)l件受理公證申請(qǐng)后，辦證地點(diǎn)可視案件具體情況具體分析，不宜一刀切，局限在本處執(zhí)業(yè)區(qū)域范圍內(nèi)。

(二)辦理地點(diǎn)、電腦、操作人員的選擇

這個(gè)問題涉及到公證書的證明效力的高低。在申請(qǐng)人的辦公地點(diǎn)，使用申請(qǐng)人提供的辦公電腦，由申請(qǐng)人或申請(qǐng)人指定人員對(duì)電腦實(shí)施操作，公證員僅在一旁觀看、記錄，與在公證機(jī)構(gòu)，使用公證機(jī)構(gòu)的辦公電腦，由公證員或公證員選定的無利害關(guān)系的第三人或電腦專家進(jìn)行操作，給法官的直觀印象大有不同。前者，不能排除申請(qǐng)人在電腦預(yù)設(shè)目標(biāo)文件或陷阱的可能，不能排除申請(qǐng)人在操作過程中做手腳的可能;后者，電腦是公證機(jī)構(gòu)的，在辦證之前，一直為公證員所控制，不存在預(yù)設(shè)陷阱的可能，由公證員無利害關(guān)系的第三人操作電腦，也不宜令人產(chǎn)生可能做手腳的質(zhì)疑。所以，一般情況下，辦證地點(diǎn)應(yīng)該在公證機(jī)構(gòu)，使用的電腦應(yīng)該為公證機(jī)構(gòu)的辦公電腦或?qū)ｉT用于網(wǎng)絡(luò)保全的電腦，操作人員原則上是公證機(jī)構(gòu)的人員(未必是承辦公證員)或無利害關(guān)系的人操作。

在由誰操作這個(gè)問題上，山東省與北京、上海的意見大相徑庭。北京方正公證處、上海公證協(xié)會(huì)下發(fā)的辦理電子信息保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見，均明確操作行為應(yīng)該由申請(qǐng)人或其指定的人員進(jìn)行，公證員僅僅現(xiàn)場監(jiān)督，進(jìn)行現(xiàn)場記錄。其背后隱藏的是兩種風(fēng)格迥異的公證理念——前者勇于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任;后者將工作重心放在風(fēng)險(xiǎn)的防范上。

(三)網(wǎng)絡(luò)清潔性的檢查

這個(gè)問題的提出主要來自于兩個(gè)法律文件的規(guī)定:一是最高人民法院(2008)民申字第926號(hào)民事裁定書。裁定書中指出“由于在技術(shù)上確實(shí)能夠達(dá)到虛擬的目標(biāo)網(wǎng)頁與真實(shí)的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁同時(shí)并存的狀態(tài)，因此對(duì)于當(dāng)事人提供的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)公證證據(jù)，人民法院要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的具體情況，按照電子證據(jù)審查的真實(shí)性和完整性標(biāo)準(zhǔn)，審查公證證明的網(wǎng)絡(luò)信息是否來自于互聯(lián)網(wǎng)而非本地電腦，并在此基礎(chǔ)上決定能否作為定案依據(jù)。對(duì)于公證行為是在公證處以外的場所進(jìn)行，公證所用的電腦及移動(dòng)硬盤在公證之前不為公證員所控制，且公證書沒有記載是否對(duì)該電腦及移動(dòng)硬盤的情節(jié)性進(jìn)行檢查的情況下，此類公證書雖然證明在公證員面前發(fā)生了公證書記載的行為，但還不能足以證明該行為發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，不能作為證據(jù)采信?！倍巧綎|省高級(jí)人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見(魯高發(fā)(2011)3號(hào))第10條規(guī)定，“判斷公證證據(jù)的證明力，人民法院應(yīng)主動(dòng)審查公證證明的網(wǎng)絡(luò)信息是否來自于互聯(lián)網(wǎng)而非本地電腦，并針對(duì)不同的情況做出處理。如公證文書記載未排除公證信息來源與電腦預(yù)存或其他侵權(quán)頁面的，該公證文書應(yīng)視為存有重大瑕疵，不能做為有效證據(jù)使用?！钡?1條規(guī)定，“公證行為使用的電腦為公證機(jī)構(gòu)以外的他人或當(dāng)時(shí)人掌握，且公證文書沒有記載是否對(duì)電腦及其他外接存儲(chǔ)設(shè)備的清潔性進(jìn)行檢查，則不足以證明公證獲得的網(wǎng)絡(luò)信息來源于互聯(lián)網(wǎng)?！?/p>

1、進(jìn)行清潔性檢查的場合。指導(dǎo)意見第八條指出，在公證機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)和辦公電腦上實(shí)施的保全行為，一般不需要進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)清潔性的檢查，其他的地點(diǎn)、網(wǎng)絡(luò)電腦都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行電腦清潔性的檢查。

2、進(jìn)行清潔性檢查的方法。公證人員可以通過如下幾種方式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)清潔性檢查:

(1)可以通過登陸著名門戶網(wǎng)站(如搜狐、新浪、騰訊、人民網(wǎng)等)或登陸個(gè)人電子郵箱并對(duì)登陸的網(wǎng)頁實(shí)時(shí)打印(或存儲(chǔ)打印)證明計(jì)算機(jī)真實(shí)地接入互聯(lián)網(wǎng)。

(2)可以通過下列操作在一定程度上排除“假連接”:點(diǎn)擊計(jì)算機(jī)左下角的“開始”，再點(diǎn)擊“運(yùn)行”，在空白框中輸入“cmd”，回車后出現(xiàn)黑色屏幕，在光標(biāo)所在位置輸入“ping+空格+域名”，回車后即出現(xiàn)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)下所對(duì)應(yīng)IP地址。

(3)進(jìn)入工信部網(wǎng)站備案信息查詢系統(tǒng)，查詢輸入網(wǎng)址的備案信息，具體步驟為:點(diǎn)擊“公共查詢”——點(diǎn)擊“備案信息查詢”——輸入所要查詢的網(wǎng)站名稱——點(diǎn)擊“提交”后顯示網(wǎng)站查詢結(jié)果。

(四)保全方式的選擇

指導(dǎo)意見第十條對(duì)保全方式進(jìn)行了列舉，如下載、截屏、實(shí)時(shí)打印、存儲(chǔ)打印、錄像、拍照、利用軟件同步錄像、文字記錄等，且建議優(yōu)先采用“截屏打印+錄像”的方式。以下幾點(diǎn)值得關(guān)注:

1、下載時(shí)應(yīng)注意對(duì)下載工具、下載過程出現(xiàn)的對(duì)話框進(jìn)行截屏打印;

2、實(shí)時(shí)打印時(shí)，應(yīng)在打印前，點(diǎn)擊打印預(yù)覽，確保網(wǎng)頁內(nèi)容沒有遺漏;

3、錄像、拍照時(shí)注意在開始之前，檢查設(shè)備存儲(chǔ)卡，最好進(jìn)行格式化操作;

4、利用軟件進(jìn)行同步錄像時(shí)應(yīng)注意錄像軟件的選擇，如進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)下載，最好選擇免費(fèi)版、綠色版，盡量不選擇盜版的、未注冊(cè)版;

筆者在此著重介紹一下截屏，按照操作上從易到難的順序，推薦三種截屏方式:

第一種:Ctrl+PrScrn組合鍵截屏，獲得的是整個(gè)電腦屏幕的圖片，不僅包括了網(wǎng)頁內(nèi)容，可獲取電腦屏幕上所有的可見內(nèi)容，包括操作系統(tǒng)的任務(wù)欄、時(shí)間欄，所以，這個(gè)方法比較好，能直觀地反映操作時(shí)間及操作順序。

第二種:Alt+PrScrn組合鍵截屏，獲得的結(jié)果是當(dāng)前窗口的圖片。其缺點(diǎn)在于不能全面客觀地反映屏幕顯示的全貌，尤其是使用的瀏覽器、網(wǎng)址及任務(wù)欄的狀態(tài)、時(shí)間等。

第三種:登錄騰訊QQ，通過快捷鍵Ctrl+Alt+A使用該軟件的任意截圖功能，這樣可以在屏幕上的任何地方截圖，還可以在截屏圖片上做一些簡單的注釋和處理。

在制作工作記錄時(shí)，此種操作方式可以派上用場。比如，打開某網(wǎng)頁，點(diǎn)擊網(wǎng)頁某個(gè)地方，不好用文字描述，就可以使用這種方式截圖，將截圖粘貼到工作記錄上，文字描述為“點(diǎn)擊該圖片所示內(nèi)容”，即清晰、又直觀。

當(dāng)然，實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，公證員可以發(fā)揮主觀能動(dòng)性，創(chuàng)造出各種新型的保全、固定證據(jù)的方式、方法，只要取證方式合法，且能滿足公證目的，就是好方法。

一般情況下，截屏打印即可實(shí)現(xiàn)保全目的，無需另外錄像或拍照。指導(dǎo)意見第十一條指出，截屏打印無法完成體現(xiàn)頁面全部內(nèi)容的，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)采用錄像或者拍照方式提取、固定證據(jù)。

(五)打印、刻錄光盤、存儲(chǔ)

保全操作實(shí)施完畢后，必然要對(duì)工作記錄、截圖等進(jìn)行打印，需要對(duì)所保全的內(nèi)容進(jìn)行存儲(chǔ)，這有幾個(gè)問題需要注意:

1、實(shí)時(shí)打印時(shí)，要注意頁面橫向、縱向設(shè)置，以免網(wǎng)頁內(nèi)容不能全部打印出來，影響證據(jù)的完整性。

2、存儲(chǔ)打印時(shí)，要注意文檔存儲(chǔ)名稱、地址，同時(shí)，最好要插入頁碼，逐一打印，防止制作公證書時(shí)出現(xiàn)順序顛倒的錯(cuò)誤。

3、刻錄光盤時(shí)，使用正版或者免費(fèi)版的軟件，采取數(shù)據(jù)光盤的刻錄方式，保證數(shù)據(jù)的完整性;還要注意表述光盤刻錄的地點(diǎn)，使用的電腦等。

4、存儲(chǔ)文件時(shí)，要對(duì)存儲(chǔ)介質(zhì)的歸屬進(jìn)行表示，是公證處準(zhǔn)備的，還是當(dāng)事人提供的，如果是當(dāng)事人提供的，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行格式化操作，防止當(dāng)事人進(jìn)行預(yù)設(shè)。

［1］中國公證協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)指導(dǎo)委員會(huì)．中國公證協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)咨詢匯編［C］．北京:法律出版社，2012．

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［8］李揚(yáng)．網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的問題與對(duì)策［J］．北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011，(2)．