試述中西獨(dú)立董事制度的差異性及啟示

陳慧萍

摘 要：美國是獨(dú)立董事制度的濫觴。獨(dú)立董事制度作為公司治理中的重要組成部分，其作用得到了西方各發(fā)達(dá)國家在不同程度上的實(shí)踐驗(yàn)證。20世紀(jì)90年代以來，我國也引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，但它并不是盲目引進(jìn)的產(chǎn)物，而是隨著我國《公司法》頒布實(shí)施，國內(nèi)企業(yè)主要組織形式發(fā)生轉(zhuǎn)變，為完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)而實(shí)行的重要舉措。本文就中西獨(dú)立董事制度在界定、產(chǎn)生背景、試行效果等方面的差異進(jìn)行比較，并就這些差異談?wù)勎覈?dú)立董事制度可得到的一些啟發(fā)。

關(guān)鍵字：獨(dú)立董事制度；差異性；啟發(fā)

1 獨(dú)立董事的界定

1.1 獨(dú)立董事的一般理解

獨(dú)立董事制度起源于英美，所以對于獨(dú)立董事的一般理解來源于英美。獨(dú)立董事又稱為“獨(dú)立的外部董事”或者“獨(dú)立非執(zhí)行董事”。是指不在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。獨(dú)立董事獨(dú)立于管理層，與公司沒有任何可能嚴(yán)重影響其作出獨(dú)立判斷的交易或關(guān)系存在。他們并不是公司的成員，而是公司的外部人士，平常大部分時(shí)間不在公司里上班，一般只在召開董事會或從事調(diào)查的時(shí)候才出現(xiàn)在公司，其他時(shí)間主要從事自己的本職工作。

我國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱指導(dǎo)意見）中對于上市公司獨(dú)立董事作了如下的界定：不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并將其所聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事理論上與公司沒有任何可能影響其公司決策和事務(wù)行使獨(dú)立判斷的關(guān)系，也不受其他董事的控制和影響，是指除了董事身份外與公司沒有任何其他契約關(guān)系的董事，他們既不是公司的雇員及其親朋好友，也不是公司的供應(yīng)商、經(jīng)銷商、資金提供者，或者向公司提供法律、會計(jì)、審計(jì)、管理咨詢等服務(wù)的機(jī)構(gòu)職員或代表。

1.2 獨(dú)立董事的任職資格

1.獨(dú)立性

（1）相對獨(dú)立的職業(yè)

為保證獨(dú)立董事能在戰(zhàn)略制定、實(shí)際運(yùn)作、資源配置以及其他重大問題上作出自己獨(dú)立的判斷，中西制度都規(guī)定獨(dú)立董事需要獨(dú)立于公司的管理與經(jīng)營活動以及那些有可能影響其作出獨(dú)立判斷的事務(wù)，即意味著除了擔(dān)任獨(dú)立董事一職外，沒有在本公司或關(guān)聯(lián)公司擔(dān)任其他職務(wù)，與公司的大股東及管理層高級職員不存在各種牽連關(guān)系，即為公司的外部人員。這一點(diǎn)是獨(dú)立董事保持獨(dú)立的基本要求，所以中西各國沒有太大差異。

（2）基本獨(dú)立的利益

英美等國在處理獨(dú)立董事能否持股的問題上，一般有四種做法：明確規(guī)定不能持股；允許持股，但是對持股比例作出限制；沒有明確規(guī)定能否持股；明確規(guī)定可以持股，并且對持股比例沒有作出明文限制，美國即采取此種方法解決獨(dú)立董事能否持股的問題。從我國《指導(dǎo)意見》中第三條關(guān)于獨(dú)立董事任職資格的消極資格規(guī)定中可以看出，在我國，獨(dú)立董事可以持股，但是對持股比例有所限制。

中美兩國關(guān)于此問題的不同規(guī)定，與兩國股權(quán)集中程度有關(guān)。美國上市公司的股權(quán)高度分散，股東難以通過持股量達(dá)到控制管理層的高度，繼而對獨(dú)立性影響不大；而我國，大部分上市公司股權(quán)高度集中，如果不對持股比例作出限制，將很有可能影響到獨(dú)立性的保持。

2.時(shí)間精力

獨(dú)立董事的時(shí)間與其能力、經(jīng)驗(yàn)之間會存在一定矛盾。英美國家并不禁止一人同時(shí)在多家公司做獨(dú)立董事，畢竟人才是大家都需要的。但是人的精力是有限的，如果兼職過多，必然會降低工作效率，所以，英美國家都對獨(dú)立董事兼職的數(shù)目做出了限制，以保證其有足夠的時(shí)間和精力，作出正確的決策和有效的監(jiān)督。

我國《指導(dǎo)意見》針對此問題做出了相應(yīng)規(guī)定，“獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)”。

（3）德才與資歷

獨(dú)立董事要起到監(jiān)督公司的作用，本身必須具有良好的道德修養(yǎng)。英美國家規(guī)定近期有違法犯罪歷史的人沒有資格擔(dān)任獨(dú)立董事。而我國《公司法》中規(guī)定不得擔(dān)任董事的情況也適應(yīng)于獨(dú)立董事：因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年；擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年。以上規(guī)定說明允許無德之人擔(dān)任公司獨(dú)立董事是各國無法接受的。

獨(dú)立董事要為公司的正確決策和有效運(yùn)行起到一定的作用，必然要求獨(dú)立董事具有一定的才能。除了相應(yīng)的企業(yè)管理知識，有時(shí)候還可能要求某種特殊才能。在英美國家，并不要求每位獨(dú)立董事同時(shí)具備幾個(gè)方面的專業(yè)知識，但是至少要求是某一方面的專家或者某一專業(yè)領(lǐng)域中的專門人才，并且要有一定年限的實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)。

2 產(chǎn)生背景

2.1 英美獨(dú)立董事制度產(chǎn)生背景

1.委托代理

隨著社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展、社會制度的不斷演進(jìn)，企業(yè)形態(tài)也在不斷進(jìn)化：古代企業(yè)向現(xiàn)代企業(yè)進(jìn)化；所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)由“兩權(quán)合一”向“兩權(quán)分離”進(jìn)化；物質(zhì)資本與人力資本由合一向分離進(jìn)化，使股份公司內(nèi)部出現(xiàn)了一種新關(guān)系——委托代理關(guān)系。股東委托董事，董事委托經(jīng)理人員，這是獨(dú)立董事制度出現(xiàn)的前提條件。

2.內(nèi)部人控制

委托代理關(guān)系的出現(xiàn)，使得公司內(nèi)部權(quán)力重心經(jīng)歷兩次演變：“股東會中心主義”向“董事會中心主義演變”、“董事會中心主義”向“經(jīng)理中心主義”演變。從此，公司的大權(quán)幾乎完全掌握在董事和經(jīng)理等“內(nèi)部人”的手中，架空了股東大會和董事會，出現(xiàn)了“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，從而產(chǎn)生了道德風(fēng)險(xiǎn)，因此有了產(chǎn)生獨(dú)立董事制度的必要性。

2.2 中國引進(jìn)獨(dú)立董事制度的背景

隨著《公司法》頒布實(shí)施，以有限責(zé)任公司和股份有限公司為主的公司制逐漸成為我國企業(yè)的主要組織形式。但是由于我國的上市公司大部分是由原有的國有企業(yè)改制而來，許多方面轉(zhuǎn)換不徹底，帶有明顯的舊制度弊端，比如：股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，部分上市公司的國有控股一股獨(dú)大，中小股東的利益得不到保障；”內(nèi)部人控制“嚴(yán)重，這與一股獨(dú)大有關(guān)，因?yàn)楣蓹?quán)的高度集中，國有股股東能夠掌握最高決策權(quán)，選擇自己的代表人作為管理層管理公司；監(jiān)事會形同虛設(shè)，監(jiān)事會的選舉不合理，監(jiān)事的權(quán)力過小，監(jiān)事具有滯后性，監(jiān)事會受到大股東操縱，這些弊端都致使我國監(jiān)事會實(shí)際上能發(fā)揮的作用微不足道。

3 啟示

3.1 我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度有現(xiàn)實(shí)意義

我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度并不是如一些持“否定說”的人認(rèn)為的那樣，是盲目行動的產(chǎn)物。如果能夠結(jié)合我國實(shí)際，洋為中用，相信對于完善我國上市公司結(jié)構(gòu)是由現(xiàn)實(shí)意義的。

3.2 要適當(dāng)提高我國獨(dú)立董事數(shù)量及其在董事會中所占比例

由前面關(guān)于中西獨(dú)立董事數(shù)量及其在董事會所占比例的比較可以看到，我國獨(dú)立董事人數(shù)太少，不利于獨(dú)立董事作用的發(fā)揮，雖然不必把獨(dú)立董事的比例提高到英美水平，但是保證適當(dāng)?shù)臄?shù)量會更有利于獨(dú)立董事發(fā)揮作用。

3.3 我國應(yīng)為獨(dú)立董事提供發(fā)揮作用的舞臺

我國不像英美國家，在董事會下設(shè)專門委員會讓獨(dú)立董事發(fā)揮作用，而且由于我國實(shí)情，在董事會下設(shè)專門委員會也沒有太大意義。但是我國應(yīng)該設(shè)立一些職能較為明確的委員會，為獨(dú)立董事發(fā)揮作用提供舞臺。

3.4 結(jié)合我國實(shí)際，平衡監(jiān)事會與獨(dú)立董事的關(guān)系

我國是大陸法系國家，不同于不設(shè)監(jiān)事會的英美法系國家。所以我國在完善獨(dú)立董事制度的時(shí)候，不得不考慮監(jiān)事會于獨(dú)立董事關(guān)系的平衡問題。我國現(xiàn)有的監(jiān)事會可以說是形同虛設(shè)的，在一定程度上甚至還代表了大股東的利益。是要廢除，還是要與獨(dú)立董事相結(jié)合，內(nèi)化為獨(dú)立監(jiān)事制度，是值得我們思考的問題。

參考文獻(xiàn)

[1].《獨(dú)立董事制度 公司治理的創(chuàng)新與革命》 孫敬水 安徽大學(xué)出版社

[2].《公司治理與獨(dú)立董事研究》 王天習(xí) 中國法制出版社

[3].《西方國家公司法原理》 沈四寶 法律出版社