淺析行政裁量基準(zhǔn)的制定

謝全柯 馬馳

摘要：行政裁量基準(zhǔn)是控制行政裁量權(quán)的有效方式，就產(chǎn)生機(jī)制而言可以分為主動(dòng)和被動(dòng)兩種方式，其應(yīng)該由具有執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐基礎(chǔ)的基層行政機(jī)關(guān)制定，并由上級(jí)政府和部門(mén)通過(guò)授權(quán)、審查等方式保證其合法性和統(tǒng)一性，而在具體制定過(guò)程中則應(yīng)遵守合法合理、尊重和保障人權(quán)等基本原則，并充分考量各法定和酌定裁量因素。

關(guān)鍵詞：行政裁量基準(zhǔn)；產(chǎn)生機(jī)制；制定主體；基本原則；裁量因素

行政裁量權(quán)最早起源于德國(guó)，在我國(guó)屬于一個(gè)外來(lái)概念，其是行政執(zhí)法中的一個(gè)核心問(wèn)題，但由于立法授權(quán)過(guò)于寬泛、法律規(guī)定過(guò)于模糊等原因?qū)е滦姓昧繖?quán)的處罰幅度、行使自由度過(guò)大，有違依法執(zhí)政和建設(shè)法治國(guó)家的要求，因此需要我們對(duì)行政裁量予以積極控制，行政裁量基準(zhǔn)便是立法與司法控制失靈而要求行政自我控制的制度性要求。本文通過(guò)對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的產(chǎn)生機(jī)制、制定主體、制定是應(yīng)遵守的基本原則和有關(guān)裁量因素的分析來(lái)探討具體應(yīng)如何制定行政裁量基準(zhǔn)。

1、行政裁量基準(zhǔn)的產(chǎn)生機(jī)制

根據(jù)行政裁量基準(zhǔn)產(chǎn)生來(lái)源的不同，可以將其劃分為主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制和被動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制。主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制是指行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過(guò)程中為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)，有效控制行政裁量權(quán)的行使而自發(fā)制定裁量基準(zhǔn)的機(jī)制；被動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制則是指在公眾的要求、參與和推動(dòng)下，行政機(jī)關(guān)被動(dòng)地制定相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)。由于目前學(xué)界普遍認(rèn)同行政機(jī)關(guān)的自我約束是控制行政裁量權(quán)的主要方式，因此主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制也是目前裁量基準(zhǔn)產(chǎn)生的主要機(jī)制。

行政自制理論和行政自我約束原則是主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制的理論基礎(chǔ)，其動(dòng)力來(lái)源主要是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)行政價(jià)值和目標(biāo)的追求，或是對(duì)行政規(guī)則的細(xì)化，或是對(duì)公共政策和行政慣例的體現(xiàn)，亦或是為了更好地實(shí)現(xiàn)平等正義。總之，裁量基準(zhǔn)的主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制是行政機(jī)關(guān)依法行政，自我約束，自我管理的要求。而對(duì)民主的追求則催生了被動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制，公眾是該機(jī)制的主要推動(dòng)力，公眾的廣泛參與有利于將多數(shù)人的利益和訴求反應(yīng)到裁量基準(zhǔn)當(dāng)中，讓公眾更好地理解其制定的考量因素和價(jià)值追求，能提高公眾對(duì)裁量基準(zhǔn)的認(rèn)同度和守法意識(shí)，從而降低執(zhí)法難度和成本，更好地實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法自身的目的和價(jià)值追求。然而，單純的單一產(chǎn)生機(jī)制是不合理、不健全的。單純的主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制缺乏了公眾的參與，在合理性方面有所欠缺；另一方面，行政裁量本身專業(yè)性和技術(shù)性的特性導(dǎo)致單純的被動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制使裁量基準(zhǔn)缺乏對(duì)執(zhí)法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)、公共政策、行政慣例的考量而在合法性方面有所缺失。所以，基于行政機(jī)關(guān)的自我約束應(yīng)作為控制行政裁量的主要方式的觀點(diǎn)，我們應(yīng)建立以公眾參與為必要考量的主動(dòng)產(chǎn)生機(jī)制，在裁量基準(zhǔn)中充分反應(yīng)公眾的利益訴求，維護(hù)公眾的合法權(quán)益。

2、行政裁量基準(zhǔn)的制定主體

行政裁量基準(zhǔn)的制定主要基于以下兩種原因，一是基于同級(jí)及上級(jí)人民政府的要求由具體行政部門(mén)制定本部門(mén)的裁量基準(zhǔn)，二是個(gè)具體行政部門(mén)出于實(shí)際行政執(zhí)法的需要而制定裁量基準(zhǔn)。那么，具體哪些主體才能制定裁量基準(zhǔn)呢？是所有行政機(jī)關(guān)都可以，還是只有某一級(jí)別的特定機(jī)關(guān)才可以制定？這便涉及裁量基準(zhǔn)的合理性和合法性、地方性和統(tǒng)一性兩個(gè)問(wèn)題。一方面，由于基層行政機(jī)關(guān)直接面對(duì)執(zhí)法現(xiàn)實(shí)，具有豐富的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐，由其制定的裁量基準(zhǔn)能更好地掌握行政相對(duì)人的訴求，更好地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)和立法追求，更具有可操作性，更具有合理性，但由于其級(jí)別較低，往往不具有立法權(quán)限，故其合法性卻有所缺失。與此相反，較高層次的行政機(jī)關(guān)具有法定的立法權(quán)限，能滿足合法性的要求，但由于其缺乏執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐，故在合理性方面又有缺失。另一方面，由基層行政機(jī)關(guān)直接指定本地區(qū)、本部門(mén)的裁量基準(zhǔn)更能切合自身實(shí)際，滿自身的差異性需求，但卻有可能在不同部門(mén)之間、上下級(jí)之間產(chǎn)生矛盾，使裁量基準(zhǔn)在整體上缺乏統(tǒng)一性。而由一定級(jí)別的行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一指定裁量基準(zhǔn)，其又難于顧及地區(qū)、部門(mén)間的差異和現(xiàn)實(shí)。ノ協(xié)調(diào)處理好上述兩個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為裁量基準(zhǔn)應(yīng)由基層行政機(jī)關(guān)制定，在保證其合理性和地方性的同時(shí)，由上級(jí)政府和部門(mén)積極通過(guò)行政立法或授權(quán)立法等形式保證其合法性，通過(guò)備案審查機(jī)制強(qiáng)化對(duì)下級(jí)政府裁量基準(zhǔn)的審查力度，及時(shí)糾正不合法裁量基準(zhǔn)，及時(shí)協(xié)調(diào)相互沖突的裁量基準(zhǔn)，以此來(lái)維護(hù)裁量基準(zhǔn)的統(tǒng)一性。

3、制定行政裁量基準(zhǔn)的基本原則

行政裁量基準(zhǔn)的基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范其制定和實(shí)施的基礎(chǔ)性規(guī)范，其對(duì)具體裁量基準(zhǔn)的制定起著宏觀上的指導(dǎo)作用，是具體裁量基準(zhǔn)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是行政裁量基本價(jià)值觀念的體現(xiàn)。具體而言應(yīng)包含以下方面：

3.1合法合理原則。

首先，裁量基準(zhǔn)的制定主體、內(nèi)容、程序、形式、權(quán)限等都必須符合法律要求，這是依法行政，建設(shè)法治國(guó)家的必然要求。其次，裁量基準(zhǔn)要客觀、適度、合乎理性，建立在正當(dāng)考慮之上，符合自然規(guī)律和社會(huì)道德。

3.2尊重和保障人權(quán)原則。

法治政府的實(shí)質(zhì)是人民之下的政府，我們應(yīng)該保障相對(duì)人的人格、自由和各項(xiàng)基本政治、經(jīng)濟(jì)權(quán)利，切實(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

3.3比例原則。

行政機(jī)關(guān)在制定裁量基準(zhǔn)時(shí)應(yīng)兼顧相對(duì)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和行政自身的價(jià)值和目的，如對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利影響應(yīng)將這種影響控制在盡可能小的范圍內(nèi)，使兩者處于適當(dāng)?shù)谋壤?，具體包括裁量基準(zhǔn)本身必須是必要和適當(dāng)?shù)?，同時(shí)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的損害是多種方案中選擇出來(lái)的損害最小的。

3.4過(guò)錯(cuò)相當(dāng)原則。以裁量基準(zhǔn)為依據(jù)實(shí)施行政處罰等行為時(shí)必須以事實(shí)為依據(jù)，與行為的事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)、社會(huì)危害性等相當(dāng)。

3.5公開(kāi)、公正、公平原則。

裁量基準(zhǔn)的制定和實(shí)施信息必須向公眾公開(kāi)，在具體實(shí)施中應(yīng)公正公平的對(duì)待，不能有所偏失，防止“同案異判“，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

4、制定行政裁量基準(zhǔn)的裁量因素

國(guó)務(wù)院法制辦下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》征求意見(jiàn)稿要求在制定具體裁量基準(zhǔn)時(shí)要綜合考量各法定和酌定裁量因素，具體而言我們?cè)谥贫〞r(shí)哪些因素是我們應(yīng)該考量的呢？我認(rèn)為應(yīng)包含以下因素：一、公正、公平、自由等價(jià)值追求，上位法具體規(guī)定，行政慣例和公共政策具體要求。二、執(zhí)法、守法成本和效益之間的比例關(guān)系，既要包含金錢(qián)性的成本效益衡量，又包含非金錢(qián)性的成本效益衡量。三、行為人的責(zé)任能力，如責(zé)任年齡、精神狀況、經(jīng)濟(jì)能力等，我國(guó)《行政處罰法》第二十五條對(duì)未成年人處罰的限制、二十六條對(duì)精神病人處罰的限制以及第五十二條對(duì)確有經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人準(zhǔn)予其暫緩及分期繳納罰款的規(guī)定，都體現(xiàn)了對(duì)上述因素的考量。四、行為人的主觀狀態(tài)，包括行為人實(shí)施行為時(shí)和事后的主觀狀態(tài)。應(yīng)比照刑法犯罪理論的規(guī)定，區(qū)分行為人行為時(shí)主觀上的故意和過(guò)失，對(duì)兩種情形予以區(qū)別對(duì)待，對(duì)故意違法行為處以較重的處罰；同時(shí)考量行為人事后的主觀狀態(tài)，對(duì)積極悔過(guò)，積極履行賠償義務(wù)的處以較輕的處罰，更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。五、行為的性質(zhì)、手段、結(jié)果，以及行為結(jié)果間的因果關(guān)系。對(duì)性質(zhì)惡劣，手段殘忍，造成嚴(yán)重后果的違法行為處以較重處罰。六、其他因素。面對(duì)千變?nèi)f化的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，我們制定的裁量基準(zhǔn)不可能也沒(méi)必要涵蓋所有情形，因此我們有必要根據(jù)具體案件事實(shí)設(shè)定針對(duì)性的考量因素。

結(jié)語(yǔ)

行政裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)自我控制、自我約束、自我管理的一種有效機(jī)制，制定科學(xué)合理的裁量基準(zhǔn)是控制行政裁量權(quán)的有效方式，但不可否認(rèn)的是行政裁量權(quán)的控制需要一個(gè)綜合體系的建立，僅靠裁量基準(zhǔn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，實(shí)現(xiàn)行政裁量權(quán)的有效控制更需要立法、司法、行政等多方面的協(xié)調(diào)配合。

お

參考文獻(xiàn)：

[1]余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)時(shí)間的思考[J].清華法學(xué)，2008（3）.

[2]黃學(xué)賢.行政裁量基準(zhǔn)：理論、實(shí)踐與出路[J].甘肅行政學(xué)院院報(bào)，2009（6）.

[3]王卡麗.行政裁量基準(zhǔn)初探[D].西南政法大學(xué)，2010.

[4]鄭雅方.行政裁量基準(zhǔn)研究[D].吉林大學(xué)，2010.