旅游糾紛非訴訟解決機(jī)制研究

安晨曦+王+琦

作者簡介: 安晨曦（1982－），男，漢族，河北張家口人，海南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：民事訴訟法、司法制度。王琦（1967－），男，漢族，海南澄邁人，海南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：民事訴訟法、司法制度。

基金項(xiàng)目：本研究受到海南省研究生創(chuàng)新科研2012年度重點(diǎn)課題（Hys2012-11）支持。

【摘要】國際旅游島建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，但與此同時(shí)呈現(xiàn)各類旅游糾紛呈迅速增加之態(tài)勢，客觀上需要與其特性相契合的多元糾紛解決機(jī)制之合力予以消解。旅游糾紛非訴訟解決機(jī)制對于維系和諧的社會(huì)關(guān)系及確保旅游業(yè)良性發(fā)展，有著特殊的功能優(yōu)勢。但其本身的“力量”又略顯遜色，需要遵循“如何方能使糾紛徹底性解決以使當(dāng)事人利益有所得”等制度設(shè)計(jì)理念，從將旅游投訴機(jī)制作為訴訟救濟(jì)之前置程序、組建旅游仲裁機(jī)構(gòu)并將仲裁協(xié)議作為申請的非必要條件、課予旅游經(jīng)營者啟動(dòng)協(xié)商程序的義務(wù)、在解紛機(jī)制運(yùn)行中合理攝入正當(dāng)程序因素等方面予以優(yōu)化。

【關(guān)鍵詞】國際旅游島；旅游糾紛；協(xié)商機(jī)制；投訴機(jī)制；仲裁機(jī)制

DOI: 10.3969/j.issn.1007-0087.2014.02.002

隨著《國際旅游島建設(shè)發(fā)展的若干意見》的實(shí)施，海南國際旅游島的建設(shè)逐步推進(jìn)。為促進(jìn)海南旅游業(yè)的良性發(fā)展，迎合社會(huì)民眾對現(xiàn)代服務(wù)業(yè)之需求，必然要關(guān)注海南旅游糾紛的產(chǎn)生和處理。據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示2012年上半年，海南共接待旅游過夜人數(shù)1558.23萬人次，同比增長8.1%；投訴414起，同比上升44.8%，投訴上升率高于人數(shù)增長率。減少糾紛的有效方法便是建立有序的糾紛解決體系，防止糾紛擴(kuò)大或惡化。但從目前旅游糾紛解決機(jī)制之運(yùn)行效果考察，解決旅游糾紛時(shí)非訴訟解決機(jī)制（以下簡稱非訴機(jī)制）的話語權(quán)雖日益提升，然而其本身的力量又略顯遜色，需要其他外援力支撐。因而如何將其改良為能憑借自身力量達(dá)到獨(dú)立解決旅游糾紛目的是非訴機(jī)制設(shè)計(jì)之關(guān)鍵。

一、非訴訟機(jī)制解決旅游糾紛的功能優(yōu)勢

在國際旅游島背景中，與訴訟機(jī)制相比，非訴機(jī)制具有天然優(yōu)勢，也是我國旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要制度保障。《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）第91條單獨(dú)將投訴機(jī)制作為解決旅游糾紛的法定手段之一。鑒于旅游糾紛非訴機(jī)制優(yōu)勢具有諸多共性，為此我們主要擇取國際旅游島旅游糾紛的投訴解決機(jī)制為例予以論述。

（一）成本優(yōu)勢

旅游糾紛解決費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)性，即成本因素是當(dāng)事人在選擇糾紛解決機(jī)制時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮的問題。英國行政法學(xué)家威廉?韋德曾言：“為了節(jié)省國家和當(dāng)事人的開支，應(yīng)當(dāng)使?fàn)幾h得到迅速和經(jīng)濟(jì)的處理”[1]。與訴訟機(jī)制相比，投訴等非訴機(jī)制的運(yùn)行成本是比較低廉的。

如當(dāng)事人向旅游投訴受理機(jī)構(gòu)提出投訴請求無須繳納申請費(fèi)用；投訴可以采取電話、信函、當(dāng)面等多種經(jīng)濟(jì)便捷的方式進(jìn)行。投訴申請方式之靈活與便捷性可以避免當(dāng)事人時(shí)間和精力上的耗費(fèi)。

（二）程序優(yōu)勢

投訴機(jī)制在程序上的優(yōu)勢體現(xiàn)為:(1)投訴作為一種獨(dú)立的非訴機(jī)制，根據(jù)關(guān)于投訴受理、處理程序的規(guī)定，這些程序是一種類似于訴訟的審理程序，由糾紛主體充分地舉證、質(zhì)證，投訴處理機(jī)構(gòu)居間對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由及證據(jù)進(jìn)行審查，因而具有程序的法定性保障；(2)投訴處理程序更加靈活和便捷，可以提高糾紛解決的效率。在國際旅游島度假的境外旅游者呈逐年增加之勢態(tài)，對于那些追求維系和諧關(guān)系的旅游當(dāng)事人而言，采取合意性非訴訟糾紛解決機(jī)制顯然比由中立第三人作出的裁判更加有利[2]。

（三）資源與專業(yè)優(yōu)勢

投訴機(jī)制的資源優(yōu)勢體現(xiàn)在投訴處理機(jī)構(gòu)作為中立第三方解決糾紛的權(quán)威性與行政權(quán)的有效性。權(quán)威性的高低直接決定著糾紛解決的有效性程度。第三方的權(quán)威性特征隨著第三方社會(huì)特征的不同而不同，而衡量第三方社會(huì)特征的重要因素就是權(quán)力資源[3]。旅游行政管理部門所享有的行政權(quán)，使其因此而擁有了實(shí)質(zhì)上的權(quán)威性。在投訴處理中，旅游經(jīng)營者既是糾紛的一方當(dāng)事人，同時(shí)又是旅游行政管理部門日常的管理和監(jiān)督對象。兩者間的行政管理關(guān)系是一種延續(xù)性的長期管理關(guān)系，而不是一次性的短暫關(guān)系。因而，在處理糾紛時(shí)，旅游經(jīng)營者不得不考慮旅游投訴處理機(jī)構(gòu)的勸說、糾紛解決方案等建議，這不僅有利于糾紛的及時(shí)合理解決，而且也有利于調(diào)解協(xié)議的自覺履行。同時(shí)，旅游糾紛的專業(yè)性特點(diǎn)決定了由專家型的第三人解決糾紛更能滿足當(dāng)事人的利益需求。

除投訴機(jī)制之外，調(diào)解機(jī)制也是目前國際旅游島解決旅游糾紛的重要機(jī)制。海口市于2011年7月率先在全國成立旅游糾紛人民調(diào)解委員會(huì)，發(fā)生旅游糾紛后旅游者可通過海口市旅游網(wǎng)或者12301電話投訴，調(diào)解委員會(huì)將根據(jù)旅游者所在轄區(qū)派轄區(qū)調(diào)解員前往調(diào)解，不僅為當(dāng)事人提供了便利，而且也節(jié)省了時(shí)間和費(fèi)用。

二、非訴訟機(jī)制解決旅游糾紛的局限性

若通過訴訟機(jī)制解決旅游糾紛，訴訟機(jī)制無需其他解紛機(jī)制的輔助即可獨(dú)自解決糾紛。更為重要的是，根據(jù)既判力理論判決具有約束力和執(zhí)行力，若當(dāng)事人無法定理由，則只能依判決確定的義務(wù)來履行判決。但如前所述，旅游糾紛的非訴機(jī)制均不具有剛性的執(zhí)行力，一般而言，當(dāng)事人對解紛機(jī)制的處理結(jié)果之可接受程度較低，其無需任何理由便可另擇其他解紛機(jī)制再次尋求權(quán)利救濟(jì)，因而必然削減非訴機(jī)制解決旅游糾紛的固有價(jià)值。

（一）旅游非訴機(jī)制的剛性不足

1.投訴調(diào)解協(xié)議不具有執(zhí)行力且解紛率較低

從現(xiàn)有規(guī)定分析得知，當(dāng)事人間的旅游糾紛，經(jīng)旅游投訴處理機(jī)構(gòu)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不具有民事實(shí)體法效力，只能由當(dāng)事人自覺履行，若一方當(dāng)事人反悔或不履行調(diào)解協(xié)議中的義務(wù)，權(quán)利人也不能請求投訴處理機(jī)構(gòu)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，即不具有執(zhí)行力。從此種意義上而言，旅游投訴實(shí)質(zhì)上是旅游行政管理部門作為旅游爭議雙方之外的第三方，按照準(zhǔn)司法程序處理旅游糾紛的一種行政調(diào)解活動(dòng)。對于調(diào)解結(jié)果的行政調(diào)解協(xié)議是否具有法律效力，最高人民法院于2009年7月頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》對此做回應(yīng)，即依法成立的行政調(diào)解協(xié)議具有合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以申請司法確認(rèn)使協(xié)議獲得執(zhí)行力。

因此，目前我國的投訴調(diào)解協(xié)議除雙方均同意申請司法確認(rèn)賦予執(zhí)行力以外，僅具有合同的法律效力而不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，亦即申請司法確認(rèn)不是責(zé)任主體的義務(wù)，在其不愿申請確認(rèn)的情形下，權(quán)利人獲得的有利結(jié)果還僅表現(xiàn)為“紙面上的勝利”，這不僅是投訴機(jī)制剛性不足的表現(xiàn)之一，也是其解紛效果不佳的原因。

2.旅游調(diào)解協(xié)議無強(qiáng)制執(zhí)行力

旅游糾紛調(diào)解機(jī)制是《旅游法》確定的解決旅游糾紛的法定手段之一。此處所言的旅游調(diào)解協(xié)議是指除旅游投訴處理機(jī)構(gòu)主持調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議以外的，諸如向行業(yè)調(diào)解組織（如各地的消費(fèi)者協(xié)會(huì)等）、人民調(diào)解組織（如?？谑新糜渭m紛人民調(diào)解委員會(huì)等）等民間解紛組織申請解決旅游糾紛而達(dá)成的協(xié)議。從解紛主體考察，目前海南省旅游質(zhì)量監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)全省旅游市場監(jiān)管、行使旅游行政執(zhí)法權(quán)，受理旅游投訴等，隸屬于海南省旅游發(fā)展委員會(huì)，屬于政府職能部門；而按照《中華人民共和國人民調(diào)解法》（以下簡稱《人民調(diào)解法》）第7條之規(guī)定，?？谑新糜渭m紛人民調(diào)解委員會(huì)屬于民間群眾性組織，目前法律或有權(quán)主體尚未賦予政府職能部門作出的旅游投訴調(diào)解協(xié)議以執(zhí)行力，那么民間組織主持作出的調(diào)解協(xié)議自然也不具有執(zhí)行力，按照《人民調(diào)解法》等有關(guān)法律規(guī)定，旅游調(diào)解協(xié)議除申請司法確認(rèn)賦予執(zhí)行力外也僅具有合同的效力。

（二）旅游仲裁機(jī)制啟動(dòng)條件高且社會(huì)知悉度較低

1.仲裁機(jī)制的啟動(dòng)條件高于訴訟的啟動(dòng)條件

雖然旅游訴訟與仲裁機(jī)制的啟動(dòng)均具有被動(dòng)性的特點(diǎn)，但二者還是存有較大差異。旅游仲裁程序的開啟要以糾紛當(dāng)事人自愿選擇和協(xié)商一致為前提條件，即糾紛當(dāng)事人必須在糾紛發(fā)生前后，就是否選擇通過仲裁機(jī)制解決糾紛達(dá)成合意，且必須訂立仲裁協(xié)議。如果沒有仲裁協(xié)議或協(xié)議無效，仲裁程序便不能啟動(dòng)，仲裁機(jī)構(gòu)也就不具有案件的管轄權(quán)；而旅游訴訟程序的開啟則無須當(dāng)事人合意，只要具備起訴的條件，任何一方當(dāng)事人均可以向法院起訴。即旅游糾紛訴訟的一方當(dāng)事人，無須征得另一方當(dāng)事人同意，只要認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害即可根據(jù)法律規(guī)定請求司法救濟(jì)。

2.仲裁機(jī)制的社會(huì)知悉度較低

在我國當(dāng)前以司法訴訟為中心的糾紛解決體系中，人們對仲裁機(jī)制的知悉度以及信任程度還比較低。多數(shù)當(dāng)事人對于旅游仲裁機(jī)制本身及其優(yōu)勢以及如何參加仲裁程序等的了解或看法還比較模糊，并認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)只是一種民間性質(zhì)的組織，在解決當(dāng)事人之間的旅游糾紛時(shí)，可信程度以及解決糾紛的力度都可能令人產(chǎn)生質(zhì)疑。同時(shí)，我國仲裁機(jī)構(gòu)的自我監(jiān)督機(jī)制尚不健全，而且目前也沒有獨(dú)立的旅游仲裁機(jī)構(gòu)，此些因素的存在都可能影響到當(dāng)事人對仲裁機(jī)制的選擇。

（三）旅游非訴機(jī)制呈非制度化運(yùn)行狀態(tài)

1.旅游協(xié)商機(jī)制缺乏必要的規(guī)范指引

《旅游法》雖將協(xié)商機(jī)制作為首要的旅游糾紛解決機(jī)制，但卻未規(guī)定任何確保與支撐這一機(jī)制有效運(yùn)行的必要制度。而且從國際旅游島旅游糾紛的處理實(shí)踐考察，目前旅游者與旅游經(jīng)營者間的協(xié)商還僅僅只是一種糾紛當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)的方式，并未形成一套完備的制度形態(tài)或尚不能稱之為一種糾紛解決機(jī)制。雖然協(xié)商機(jī)制的本質(zhì)在于充分尊重糾紛當(dāng)事人的意思自治，但這種意思自由若無必要的規(guī)范指引，可能會(huì)造成旅游經(jīng)營者一方拖延糾紛或在協(xié)商中采取威脅、欺詐、虛假惡意言行等違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的后果。

進(jìn)言之，由于協(xié)商的開啟需要旅游糾紛當(dāng)事人合意，但若旅游經(jīng)營者一方利用旅游者需要在最短時(shí)間內(nèi)解決糾紛的迫切心理，故意讓旅游者投訴或訴訟，因?yàn)楹笳叩慕饧姇r(shí)限往往都會(huì)很長，這使得大多數(shù)異地旅游者，考慮到時(shí)限過長可能等不到糾紛的處理結(jié)果或者為了及時(shí)返回居住地而舍棄小額的糾紛解決。同時(shí)，協(xié)商過程由于沒有第三方的協(xié)助，旅游經(jīng)營者往往會(huì)以不負(fù)責(zé)任或強(qiáng)勢地位的身份對旅游者施壓，還可能采取顯失公平或其他不正當(dāng)手段使旅游者讓渡更多的權(quán)利，使旅游者不得不妥協(xié)而接受明顯不公平的處理結(jié)果。即便不存在上述情形，無固定程序規(guī)范規(guī)制、無時(shí)限約束的協(xié)商過程，可能因一方當(dāng)事人過于固執(zhí)于自己的權(quán)益而絲毫不做讓步，造成雙方進(jìn)一步溝通交涉的障礙，很可能使協(xié)商陷入僵局，使糾紛不可能在短期內(nèi)得以解決，造成時(shí)間上的浪費(fèi)。

2.旅游非訴機(jī)制運(yùn)行的正當(dāng)程序成分缺失

學(xué)界在論及非訴機(jī)制處理旅游糾紛等各類社會(huì)糾紛之優(yōu)勢時(shí)，均會(huì)普遍提到非訴機(jī)制無需遵循嚴(yán)格、固定的程序推進(jìn)糾紛的解決，程序上具有較大的靈活性。然而，這類觀點(diǎn)均將所謂的程序簡單視為糾紛解決過程的時(shí)序，諸如步驟、先后順序等，忽視了這一過程中確保程序本身正當(dāng)以及處理結(jié)果公正的各種正當(dāng)程序成分的攝入。從目前規(guī)制旅游投訴、調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的成文規(guī)范審視，在旅游糾紛解決實(shí)踐中，由于旅游者往往都是異地游客，而投訴處理機(jī)構(gòu)與旅游經(jīng)營者或輔助服務(wù)者均是當(dāng)?shù)氐囊环街黧w，因而在糾紛處理中，考慮到國際旅游島的形象以及競爭態(tài)勢下旅游業(yè)的長效發(fā)展等因素，當(dāng)?shù)匾环街黧w會(huì)刻意排斥異地游客的利益，使其正當(dāng)?shù)臋?quán)利主張得不到公正處理。又如《海南省關(guān)于建立旅游糾紛人民調(diào)解工作機(jī)制意見》（以下簡稱《意見》）中明確提出旅游糾紛人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解旅游糾紛應(yīng)遵循公平、公正、公開等原則，暫且不論這些原則是否全面，就這些原則的具體落實(shí)而言，該《意見》中并未規(guī)定支撐這些原則的具體制度，因而從程序運(yùn)作的角度而言，無具體可操作性的法定制度指引，原則只能是一種象征、一種形式，因而這些原則的落實(shí)還需具體的制度予以規(guī)范，而且制度的設(shè)計(jì)如何能既具有可操作性，又能確保程序本身以及結(jié)果的公正性，是值得進(jìn)一步思考的問題。

三、優(yōu)化非訴訟機(jī)制解決海南旅游糾紛之路徑

（一）旅游投訴機(jī)制的前置性與協(xié)議司法確認(rèn)的義務(wù)性

1.投訴程序是旅游糾紛解決的法定必經(jīng)程序

如前所述，旅游投訴機(jī)制雖為一種法定的解紛機(jī)制，但不能徹底解決旅游糾紛。據(jù)上海市黃浦區(qū)法院2005—2009年旅游糾紛訴訟調(diào)研報(bào)告顯示，五年間該院共受理涉旅游者個(gè)人與旅游業(yè)者間的糾紛51件，絕大多數(shù)案件進(jìn)入訴訟程序前已由旅游行政管理等部門先行處理[4]。這不僅說明投訴目前還處于一種柔性解紛機(jī)制之發(fā)展?fàn)顟B(tài)，而且也說明當(dāng)事人尋求訴訟救濟(jì)的比例還呈上升趨勢。因此，我們建議將旅游投訴機(jī)制作為尋求訴訟救濟(jì)的前置程序。

“前置程序”在此特指旅游糾紛解決時(shí)必須先行經(jīng)過旅游投訴處理機(jī)構(gòu)的調(diào)解。投訴前置雖帶有一定的強(qiáng)制性因素，但僅限于當(dāng)事人參加投訴調(diào)解程序的強(qiáng)制，并不意味著強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解結(jié)果。因此，當(dāng)事人是否簽署協(xié)議完全取決于其自愿行為，未達(dá)成合意的，其訴權(quán)并不會(huì)被剝奪。如《德國民事訴訟法施行法》第15條確立了起訴前強(qiáng)行調(diào)解制度。雖然該制度與本文的前置性行政調(diào)解程序有所區(qū)別，但二者建構(gòu)與運(yùn)作的基本理念均在于以訴訟外的調(diào)解機(jī)制分流案件，以達(dá)到減少訴訟，逐步推動(dòng)非訴機(jī)制發(fā)展之目標(biāo)。

2.責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)主動(dòng)對協(xié)議申請司法確認(rèn)的義務(wù)

我國相關(guān)法律對是否要賦予旅游調(diào)解協(xié)議以執(zhí)行力或此協(xié)議是否需要司法確認(rèn)，所使用的前置詞是“可以”、“雙方認(rèn)為有必要”，這表明若責(zé)任主體不愿申請確認(rèn)，那么旅游者的利益有可能得不到保障。為此，鑒于當(dāng)前社會(huì)誠信度與義務(wù)自愿履行率較低的現(xiàn)狀，我們建議除能夠當(dāng)場即時(shí)履行外，《旅游法》中應(yīng)課予責(zé)任主體主動(dòng)申請司法確認(rèn)的義務(wù)，最大限度保障旅游者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（二）組建旅游仲裁機(jī)構(gòu)并將仲裁協(xié)議作為申請的非必要條件

1.組建專門的旅游糾紛仲裁機(jī)構(gòu)

關(guān)于在國際旅游島組建專門的旅游糾紛仲裁機(jī)構(gòu)之建議，學(xué)界主要從仲裁機(jī)制本身具有的解紛優(yōu)勢進(jìn)行了論證，其基本觀點(diǎn)我們持贊同態(tài)度。但我們此處所提組建專門的旅游仲裁機(jī)構(gòu)，主要基于以下幾點(diǎn)考慮:(1)旅游業(yè)屬于國際旅游島的支柱性產(chǎn)業(yè)，而且旅游糾紛的頻發(fā)率也一直呈上升趨勢，建立專業(yè)性的旅游仲裁解紛機(jī)構(gòu)，更有利于糾紛的高效解決，相應(yīng)地也提升了國際旅游島旅游服務(wù)業(yè)的整體形象；(2)與其他解紛機(jī)制的建設(shè)相比，旅游糾紛仲裁機(jī)制未受到應(yīng)有的重視。如在旅游糾紛調(diào)解機(jī)制的建設(shè)方面，已組建海口市人民調(diào)解委員會(huì)；在訴訟機(jī)制的建設(shè)層面，幾乎各重要旅游點(diǎn)均設(shè)有旅游巡回法庭等。建議目前至少應(yīng)當(dāng)建立旅游糾紛專門仲裁機(jī)構(gòu)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，進(jìn)而組建國際旅游仲裁機(jī)構(gòu)；（3）作為回應(yīng)社會(huì)公眾對仲裁機(jī)制知曉度較低的現(xiàn)狀，也理應(yīng)建立旅游仲裁機(jī)構(gòu)。理由如前所述，人民調(diào)解室、巡回法庭等機(jī)構(gòu)雖不能說遍布各個(gè)旅游點(diǎn)，但至少在糾紛發(fā)生后，投訴、調(diào)解、訴訟等機(jī)制能迅速浮現(xiàn)于當(dāng)事人的主觀印象中作為供其選擇的解紛機(jī)制，一個(gè)不知曉的解紛機(jī)制非但不會(huì)成為當(dāng)事人選擇的后備，而且解紛的效果如何當(dāng)事人更無從知曉，因此有必要建立專門的旅游仲裁機(jī)構(gòu)。

2.將旅游仲裁協(xié)議作為申請仲裁的非必要性條件

在旅游糾紛仲裁領(lǐng)域，當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后均可訂立仲裁協(xié)議將其爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)解決，但不將仲裁協(xié)議作為申請仲裁的必要條件，亦即若無仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的，只要符合下列必要條件，仲裁機(jī)構(gòu)均可受理（1）申請人與糾紛有直接的利害關(guān)系；（2）有明確的被申請人；（3）有具體的仲裁請求和事實(shí)、理由；（4）屬于仲裁委員會(huì)的受理范圍。于此，可能會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)疑問：一是，若另一方當(dāng)事人不同意以仲裁機(jī)制解紛，甚至不出庭的情形。對此情形，不影響仲裁機(jī)構(gòu)對爭議作出裁決；二是，當(dāng)事人訴權(quán)的問題。無仲裁協(xié)議而直接申請仲裁，若一方當(dāng)事人不同意，則實(shí)質(zhì)上對該方當(dāng)事人而言是一種強(qiáng)制仲裁，按照一裁終局制，仲裁機(jī)構(gòu)的裁決即會(huì)剝奪該方當(dāng)事人的訴權(quán)，因而我們建議，在旅游糾紛仲裁中取消一裁終局制，若當(dāng)事人不服仲裁裁決的，還可以自收到裁決書之日起30日內(nèi)向法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力。于此建議，不僅可以暢通糾紛解決的管道，而且可以便利當(dāng)事人通過仲裁機(jī)制及時(shí)維護(hù)自己的權(quán)益。

（三）課予旅游經(jīng)營者啟動(dòng)協(xié)商程序的義務(wù)

旅游糾紛解決機(jī)制的合理選擇，一般應(yīng)遵循自愿的原則，這也是非訴機(jī)制共同的特性。但凡原則必有其例外，例外不是與價(jià)值的對抗而是促成更大價(jià)值的反向手段。如前所述，協(xié)商機(jī)制的解紛效果不佳，而且并非所有的旅游經(jīng)營者都愿意采取協(xié)商的機(jī)制解決，因此為充分發(fā)揮協(xié)商機(jī)制的功效，使其名副其實(shí)的成為首選且解紛效果最佳的解紛機(jī)制，我們建議在糾紛發(fā)生后，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)主動(dòng)與旅游者進(jìn)行協(xié)商，亦即協(xié)商是其履行的附隨義務(wù)。于此，也意味著通過協(xié)商機(jī)制的運(yùn)行將過濾掉一大部分糾紛，從而使糾紛化解在初始狀態(tài)，也避免了糾紛的進(jìn)一步擴(kuò)大。另外，對旅游經(jīng)營者協(xié)商義務(wù)的課予，也意味著協(xié)商將成為其他解紛機(jī)制的前置程序，能夠?qū)崿F(xiàn)與其他解紛機(jī)制的有效銜接，也符合“合力”解紛的理念。協(xié)商義務(wù)的課予，主要是從保護(hù)弱勢旅游者一方考慮，雖然對于旅游經(jīng)營者而言帶有強(qiáng)制性，但此義務(wù)的課予對其無任何的實(shí)質(zhì)影響，若旅游者不愿協(xié)商，可以自行選擇其他解紛機(jī)制。

此外，應(yīng)當(dāng)將誠信原則引入?yún)f(xié)商的過程，規(guī)制的主體包括糾紛當(dāng)事人，但主要是旅游經(jīng)營者或輔助服務(wù)者一方。

（四）旅游非訴機(jī)制運(yùn)行中正當(dāng)程序因素的合理攝入

旅游非訴機(jī)制本身帶有反程序的表象，例如目前大多數(shù)社會(huì)糾紛的民間調(diào)解都不會(huì)拘泥于特定的程序，但“調(diào)解中對于程序性和實(shí)體性的各種問題的反復(fù)交涉會(huì)導(dǎo)致結(jié)晶化的現(xiàn)象，形成某種范型和非正式的規(guī)則，調(diào)解機(jī)關(guān)承認(rèn)這些規(guī)范的約束力，從而減少了糾紛的恣意性。[5]”盡管調(diào)解等非訴機(jī)制無需遵循類訴訟式的程式，但非訴機(jī)制長期反復(fù)的運(yùn)作固然也形成了某些可以為人們所接受認(rèn)可的模板式進(jìn)程慣例。我們認(rèn)為這些非成文化的程式應(yīng)當(dāng)引入法律程序中的一些能促成公正結(jié)果的因素，包括但不限于：（1）旅游糾紛主體能夠平等的陳述意見，即有相同的機(jī)會(huì)向解紛主體陳述各自的看法；（2）解紛主體的資格得到認(rèn)可或法律等規(guī)范的授權(quán)。即解決旅游糾紛的主持者身份合法，這種正當(dāng)性一則來源于國家的授權(quán)，另則來自于糾紛主體的信賴，同時(shí)也要受到“利益無涉”原則的約束；（3）解紛主體地位的中立性。中立性要求其獨(dú)立、客觀、公正的行使裁判權(quán)，不依附偏向任何—方當(dāng)事人，不受任何其他可能影響公正裁決因素的干擾，為此應(yīng)當(dāng)在投訴或調(diào)解等程序中設(shè)立回避制度；（4）權(quán)力制約與責(zé)任承擔(dān)。解紛主體權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)有合理的邊界，不應(yīng)行使不必要的裁量權(quán)，同時(shí)因故意或重大過失給當(dāng)事人權(quán)益造成損害的要依法承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié) 語

隨著國際旅游島建設(shè)步伐的加快，海南省旅游業(yè)已進(jìn)入全新發(fā)展階段，旅游糾紛也呈現(xiàn)出多元化、群眾化、社會(huì)化的新趨勢。為有效應(yīng)對旅游活動(dòng)中的利益沖突，單一化的訴訟解紛機(jī)制已不能獨(dú)自承擔(dān)所有的糾紛解決，其限度或局限性逐漸呈現(xiàn)。這也正如日本學(xué)者小島武司所言，“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外的方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的。[6]”因此，針對國際旅游島旅游糾紛具有的時(shí)限性、跨區(qū)域性、糾紛主體流動(dòng)性、糾紛內(nèi)容廣泛性等鮮明特點(diǎn)，為有效化解旅游糾紛，我們需要遵循多元化的糾紛解決思路，將司法訴訟方式作為解決旅游糾紛的最后途徑，而不應(yīng)視為首選和唯一的途徑。于此，方能達(dá)到完善國際旅游島旅游糾紛解決機(jī)制、維護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)海南旅游業(yè)健康良性發(fā)展之目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]威廉?韋德.行政法[M].徐炳等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：621.

[2]范愉.ADR原理與實(shí)務(wù)[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2002：76.

[3]唐?布萊克.社會(huì)學(xué)視野中的司法[M].郭星華譯.北京：法律出版社，2002：12.

[4]許偉基.旅游糾紛案例精析[M].北京：法律出版社，2010：72—73.

[5]季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國法制出版社，2012：46.

[6]小島武司.訴訟制度改革的法理與實(shí)證[M].