安全港條款在有限合伙 基金中的嬗變與重構(gòu)

劉惠明+趙宇峰

摘要：有限合伙基金中的安全港條款作為有限責(zé)任保護的特殊制度本應(yīng)成為有限合伙人恪守的底線，但是，由于我國現(xiàn)階段有限合伙基金的發(fā)展的獨特個性，安全港條款并未很好的在我國的實踐中開花結(jié)果。在這一情況下，對于安全港條款從拓寬適用范圍、建立刺破合伙人面紗制度以及建立相應(yīng)的執(zhí)業(yè)保險等角度出發(fā)進行重新構(gòu)建成為必要。有限合伙人對于管理權(quán)的干涉極易導(dǎo)致有限責(zé)任之否認(rèn)，安全港條款的重構(gòu)，無疑會大大降低有限合伙人管理基金的風(fēng)險，也有利于基金的穩(wěn)定運行。

關(guān)鍵詞：有限合伙；有限責(zé)任；安全港條款；重構(gòu)

中圖分類號：D923.99文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1007-8207（2014）06-0112-06

收稿日期：2014-05-13

作者簡介：劉惠明（1964—），男，江蘇靖江人，河海大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為商法學(xué)；趙宇峰（1988—），男，江蘇南京人，河海大學(xué)碩士研究生，研究方向為民商法學(xué)。

一、問題的緣起

20世紀(jì)下葉，以美國法為代表的企業(yè)組織立法經(jīng)歷了由公司有限責(zé)任向合伙有限責(zé)任的巨大轉(zhuǎn)變，有限合伙作為一種嶄新的組織形態(tài)問世，其新穎的組織形式迅速催生了有限合伙基金這一前所未有的組織形式。普通合伙人將有限合伙基金管理大權(quán)獨攬一身，契合了有限合伙基金專業(yè)化、高效率以及高風(fēng)險的特征，但是也相應(yīng)增加了其管理權(quán)擴張之后的代理風(fēng)險膨脹。安全港條款正是通過對有限合伙人參與基金管理的方式及程度作出排除性規(guī)定，從而為有限合伙人管理權(quán)的分配以及有限責(zé)任的界定提供參考。美國有限合伙基金的主要資金來源是養(yǎng)老基金等機構(gòu)的投資者，由于信義義務(wù)的普及以及發(fā)達的信用機制，此類機構(gòu)投資者幾乎不參與合伙組織的經(jīng)營管理，是典型的“被動投資者”。我國目前有限合伙基金發(fā)展程度較低，信托制度也未得到深入人心的認(rèn)可，有限合伙基金的主要資金來源是個人，這就決定了我國有限合伙基金與美國有限合伙基金在合伙人方面最大的不同——是“主動投資者”。有限合伙人通過實業(yè)完成了資本的原始積累后開始了向資本運作的華麗轉(zhuǎn)身，商場中摸爬滾打的經(jīng)驗讓其具備了敏銳的商業(yè)嗅覺及創(chuàng)業(yè)經(jīng)驗。但目前，我國那些尚稚嫩的普通合伙人群體很難完全取得有限合伙人的信任，這也是我國現(xiàn)階段有限合伙人對于有限合伙基金的管理有著異乎尋常的熱情之重要原因。實踐中，很多有限合伙人為了規(guī)避《合伙企業(yè)法》關(guān)于安全港條款的否定性規(guī)定，在以有限合伙人身份投資的同時也成立資產(chǎn)管理公司作為普通合伙人行使管理權(quán)。有限合伙人對于基金管理的沖動隨時可能導(dǎo)致其突破安全港條款從而使有限責(zé)任被否定，這是否意味著有限合伙人之管理權(quán)與有限責(zé)任是一對不可調(diào)和的矛盾并未可知，由于我國頗具特色的現(xiàn)實情況，安全港條款在有限合伙基金中遇到的挑戰(zhàn)成為必須面對的現(xiàn)實難題。

二、安全港條款在有限合伙基金中的理論概述

（一）安全港條款的產(chǎn)生與嬗變過程

有限合伙的立法過程生動的闡釋了有限責(zé)任在合伙企業(yè)中產(chǎn)生及嬗變的過程，普通合伙先于有限合伙出現(xiàn)在法律文本中，有限合伙是作為普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的一種例外。與普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任相對應(yīng)，有限合伙人根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則其所有權(quán)與管理權(quán)亦被隔離。Larry Ribstein認(rèn)為：有限合伙區(qū)別于普通合伙、有限責(zé)任企業(yè)①等其他類型組織形式的最顯著的特征即是所有權(quán)與控制權(quán)的高度分離。［1］這也是“兩權(quán)分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，并在此之上形成了有限合伙人安全港條款。美國《統(tǒng)一有限合伙法》自1916年訂立之后歷經(jīng)了1976年、1985年、2001年的三次修訂。《統(tǒng)一有限合伙法》訂立之初對于有限合伙人參與合伙事務(wù)的經(jīng)營秉持嚴(yán)格的限制態(tài)度，此時的美國司法界持“控制規(guī)則”之標(biāo)準(zhǔn)。所謂“控制規(guī)則”即是：如果有限合伙人在有限合伙組織運行過程中參與了對其的經(jīng)營管理，則有可能觸發(fā)其無限責(zé)任。②隨著美國有限合伙組織立法演進，“控制規(guī)則”不斷弱化，直至在2001版的《統(tǒng)一有限合伙法》中被廢止。在弱化“控制規(guī)則”的同時，1976年修訂的《統(tǒng)一有限合伙法》首次確立了安全港條款，有限合伙人在安全港條款所列舉的范圍之內(nèi)對合伙事務(wù)的管理不會導(dǎo)致其承擔(dān)無限責(zé)任。這些被明確視為“安全”的行為要么是為了有限合伙人作為普通的消極投資者進行投資活動所必須的，要么是有限合伙人以其合伙組織的身份與任意合伙組織之外的主體進行交易的權(quán)力。［2］1985年《修訂統(tǒng)一有限合伙法》對安全港條款的范圍進行了進一步的擴展，如有限合伙人可以就合伙財產(chǎn)的出租、出售等方面的事務(wù)享有表決權(quán)。［3］這也從法律文本上進一步肯定了有限合伙人對于合伙組織管理的正當(dāng)性，對于有限責(zé)任的保護以及鼓勵美國“被動投資者”的投資行為起到了明確的指向作用。2001年美國徹底廢止了“控制規(guī)則”，從而使安全港條款得到了真正的認(rèn)可，即“有限合伙人參與了對合伙組織的經(jīng)營管理，也無需承擔(dān)無限責(zé)任”。③安全港條款的傳統(tǒng)制度價值在于通過允許有限合伙人參與合伙組織管理的同時承擔(dān)相應(yīng)的無限責(zé)任來降低有限合伙人的道德風(fēng)險。［4］當(dāng)然，《統(tǒng)一有限合伙法》也不能突破有限合伙的基本法理，其為有限合伙人提供的責(zé)任保護范圍也相當(dāng)有限。而后出現(xiàn)的LLC（有限責(zé)任企業(yè)）的組織形式可以在保持“兩權(quán)分離”的同時為合伙組織成員提供類似與公司股東有限責(zé)任的責(zé)任保護機制，更晚出現(xiàn)的LLLP（有限責(zé)任有限合伙）甚至允許普通合伙人享受與有限合伙人等同的有限責(zé)任庇護。非公司組織形式的發(fā)展讓有限合伙不再是商事活動主題的唯一選擇，這些新的組織形式對于有限責(zé)任與管理權(quán)之間的取舍，對于安全港條款的確認(rèn)均起到了推動作用。美國雖然在《統(tǒng)一有限合伙法》中第303條B款將安全港條款以列舉式的方式呈現(xiàn)出來，但其也明確指出了安全港條款并沒有也不可能將有限合伙人管理權(quán)的范圍一一列出。④

（二）安全港條款在有限合伙基金中的法理分析——基于管理權(quán)與有限責(zé)任之矛盾的視角

隨著“控制規(guī)則”的廢止以及安全港條款的確立，有限合伙基金的有限責(zé)任似乎向公司股東的有限責(zé)任逐步靠攏，但這并不意味著有限合伙組織中有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的法理依據(jù)也發(fā)生了變化，公司語境下的有限責(zé)任源于鼓勵投資及擴大經(jīng)營的需求，法律認(rèn)可股東與其無限責(zé)任的分離的前提是股東出資所有權(quán)與公司控制權(quán)相隔離?，F(xiàn)代公司法從公司治理結(jié)構(gòu)的角度出發(fā)，將內(nèi)部權(quán)力分配至公司三會，使股東通過三會合法地參與公司管理的同時又通過人格否認(rèn)等制度來防止股東有限責(zé)任之濫用。有限合伙基金的有限合伙人對于基金的管理也有著異乎尋常的熱情，甚至希望承擔(dān)有限責(zé)任的同時行使普通合伙人的管理權(quán)，這一點在我國的現(xiàn)實實踐中表現(xiàn)的非常明顯。被視為安全港條款具體法律規(guī)定的美國《統(tǒng)一有限合伙法》中第303條B款，對于有限合伙人對合伙組織經(jīng)營權(quán)的描述并沒有確定性的確認(rèn)有限合伙人的管理權(quán)，“有限合伙人不能以有限合伙人的身份對外交易，當(dāng)交易相對人因信賴其是普通合伙人才與之交易時，該有限合伙人必須對此項交易承擔(dān)無限責(zé)任”。［5］

理論上來說，以有限合伙人的有限責(zé)任否定其對合伙基金的管理權(quán)沒有法理基礎(chǔ)。普通合伙人的管理權(quán)源于全體合伙人的充分之信賴，有限合伙人履行了出資義務(wù)對于合伙組織擁有理所當(dāng)然的監(jiān)督權(quán)，出于行使監(jiān)督權(quán)的現(xiàn)實需要，有限合伙人擁有一定參與合伙事務(wù)的管理權(quán)也是題中之義。在我國普通合伙人群體尚未發(fā)育成熟的現(xiàn)階段，普通合伙人管理基金的觸角伸得過長的案例并不鮮見，有限合伙人在安全港條款范圍之內(nèi)對于基金的適當(dāng)監(jiān)督是立法者應(yīng)當(dāng)考慮的現(xiàn)實問題。

三、安全港條款在有限合伙基金實踐中遭遇的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

（一）有限合伙基金有限合伙人角色錯位——基于東海創(chuàng)投等基金的封盤現(xiàn)實實踐出發(fā)

美國有限合伙基金的資金主要來源于保險機構(gòu)、社?；鸬瘸墒鞕C構(gòu)投資者，這些機構(gòu)投資者的一大特征就是安于職守的充當(dāng)“被動投資者”的角色。我國有限合伙基金并沒有與美國相當(dāng)?shù)男庞皿w系及監(jiān)督機制，這導(dǎo)致合伙人之間互相懷疑的情況尤更為明顯，按照我國《合伙企業(yè)法》第3章之規(guī)定，有限合伙人作為合伙主要出資者與作為合伙的管理者的普通合伙人在“兩權(quán)分離”思想的主導(dǎo)下本應(yīng)并行不悖，但實踐中，有限合伙人通過各種治理結(jié)構(gòu)的“創(chuàng)新”使得普通合伙人管理權(quán)被架空，而有限合伙人的有限責(zé)任也因此處于不確定的狀態(tài)。有限合伙基金的有限合伙人如果對合伙的管理橫加干涉，很可能導(dǎo)致類似公司人格否認(rèn)的情況。有限合伙人與普通合伙人在實踐中角色錯位最典型的案例是東海創(chuàng)投因有限合伙人架空普通合伙人導(dǎo)致的基金封盤。東海創(chuàng)投是《合伙企業(yè)法》修訂之后浙江成立的第一家有限合伙基金，合伙人由包括佑利集團在內(nèi)的9名有限合伙人和北京杰思漢能1家普通合伙人共同組成，東海創(chuàng)投從成立之初就在企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)上“不走尋常路”，東海創(chuàng)投成立的聯(lián)席會議由所有合伙人組成，投資決策的做出需要聯(lián)席會議成員2/3以上贊成票通過，不論有限合伙人還是普通合伙人，每500萬出資代表1個投票權(quán)。而杰思漢能在東海創(chuàng)投中的出資不到1%，這意味著其作為普通合伙人在項目決策上的話語權(quán)相當(dāng)有限，有限合伙人身兼兩種角色，而普通合伙人本質(zhì)上只是其聘請的職業(yè)經(jīng)理人而已。不僅僅是東海創(chuàng)投，包括其后的環(huán)亞創(chuàng)投、東方富海等有限合伙基金的有限合伙人都通過種種“創(chuàng)新”之舉不斷模糊著有限合伙人和普通合伙人的分野，一旦投資失敗，有限合伙人很可能失去安全港條款的保護承擔(dān)無限責(zé)任。對于合伙人角色準(zhǔn)確清晰的定位，無疑對于安全港條款的重構(gòu)有著重要作用。

（二）安全港條款在有限合伙基金中的邊界模糊

從安全港條款逐步確立的過程可以清楚的看到，有限合伙的立法趨勢是對于合伙組織內(nèi)部意思自治的認(rèn)可。根據(jù)美國2001年修訂的《統(tǒng)一有限合伙法》，有限合伙人可以通過合伙協(xié)議等方式?jīng)Q定自己涉入合伙事務(wù)的深度以期和普通合伙人實現(xiàn)和諧的權(quán)利義務(wù)平衡，但是，由于2001年《統(tǒng)一有限合伙法》對于安全港條款的規(guī)定過于激進，美國大多數(shù)的州依然采用1985年版本的《統(tǒng)一有限合伙法》對于安全港條款的規(guī)定。也就是說，有限合伙人涉入合伙事務(wù)的深度沒有把握好的話有可能落入無限責(zé)任的泥沼，有限合伙人對于管理權(quán)邊界的確定，極大地關(guān)乎其責(zé)任的承擔(dān)方式。美國作為判例法國家，《統(tǒng)一有限合伙法》中第303條以列舉式的方式將有限合伙人被視為“安全”的行為條款同時賦予法官較大的自由裁量權(quán)，其也明確承認(rèn)：安全港條款并沒有將所有的有限合伙人可以實施的行為完全窮盡。①這也造成了法律適用上的解釋空間，在一定程度上增加了有限合伙人的法律風(fēng)險，影響了其執(zhí)行合伙事務(wù)的積極性。安全港條款在有限合伙基金中邊界不清還極易導(dǎo)致基金運行過程中管理權(quán)過于分散，有限合伙人對于管理權(quán)的追求必然導(dǎo)致合伙人在項目選擇以及決策上更為復(fù)雜，這對于專業(yè)性要求相當(dāng)高的有限合伙基金來說，直接影響的是投資的效率及效益。安全港條款在有限合伙基金中邊界模糊性的解決不能完全依賴法律條文的具體規(guī)定，立法的滯后性決定了這也是無法通過立法就能解決的問題，對于這一問題的深入思考，對于明確保護有限合伙基金以及債權(quán)人的利益都大有裨益。

四、安全港條款在有限合伙基金中的制度重構(gòu)

（一）安全港條款在有限合伙基金中的現(xiàn)行法律規(guī)定比較研究

安全港條款濫觴于美國《統(tǒng)一有限合伙法》并最終確立了其作為有限合伙的責(zé)任保護原則，在有限合伙基金中得到深入發(fā)展。從早期嚴(yán)格地控制有限合伙人對合伙組織的管理，逐步過渡到安全港條款范圍內(nèi)有限責(zé)任的保護，體現(xiàn)的是美國法對于“管理權(quán)”的漸進式理解。安全港條款從1976年確立的五類行為被視為到1985年擴充至七類行為是立法者根據(jù)現(xiàn)實情況的發(fā)展權(quán)衡的結(jié)果。信賴檢驗規(guī)則作為安全港條款的補充也在1976年修訂的《統(tǒng)一有限合伙法》中確立下來。所謂信賴檢驗規(guī)則，是有限合伙人實施的行為必須達到與普通合伙人管理合伙組織相當(dāng)?shù)某潭?，否則有限合伙人只對第三人合理信賴其普通合伙人身份的行為承擔(dān)無限責(zé)任，且此時的無限責(zé)任僅限于該第三人因信賴而產(chǎn)生的債權(quán)。而1985年修訂后的《統(tǒng)一有限合伙合伙法》，更是將“信賴檢驗規(guī)則”的適用范圍由第三人確定的信賴有限合伙人的管理行為擴大至合理的相信其是普通合伙人。安全港條款和信賴檢驗規(guī)則作為有限合伙人有限責(zé)任保護的特殊機制在美國得到深入發(fā)展，不僅僅是因為其相對完善，更是因為美國特殊的法律環(huán)境以及現(xiàn)實情況。美國的有限合伙人很大一部分是諸如保險機構(gòu)在內(nèi)被動投資者，為了鼓勵有限合伙人參與有限合伙事務(wù)的管理才不斷弱化有限合伙人的責(zé)任。與美國相較而言，我國臺灣地區(qū)的實踐與立法狀況更加符合我國現(xiàn)階段有限合伙基金對于安全港條款的態(tài)度。臺灣的基金主要是公司制而非有限合伙，形成這一現(xiàn)象的原因主要有以下幾點：首先，從歷史上看，臺灣法律對于基金的組織形式要求必須是公司制，①在公司制框架下，投資人可以通過控制董事會席位的辦法實現(xiàn)對于基金的有效管理。其次，臺灣地區(qū)禁止公司成為無限責(zé)任的承擔(dān)者。臺灣《公司法》第20條規(guī)定：“公司不得成為其他公司的無限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人?！边@一規(guī)定導(dǎo)致利用公司有限責(zé)任來保護合伙人的架構(gòu)失去了現(xiàn)實的可能性。再次，臺灣地區(qū)的信義義務(wù)發(fā)展沒有美國發(fā)達，信義義務(wù)對于董事、職業(yè)經(jīng)理人的約束相對較弱，投資者對于將基金完全放心地交給別人管理心存疑慮，這與我國大陸有限合伙基金有限合伙人通過設(shè)置投資人委員會的做法如出一轍。美國有限合伙基金的資金來源主要是社保機構(gòu)等大型機構(gòu)投資者，而臺灣基金資本主要投資人是民營企業(yè)，［6］由于法律的限制性規(guī)定，臺灣機構(gòu)投資者參與基金投資的渠道尚未完全打通，這與我國大陸的現(xiàn)實情況也非常類似。臺灣從上世紀(jì)80年代到現(xiàn)在的法律規(guī)定一直在有限合伙的問題上反復(fù)變化并最終確定下來不能承認(rèn)有限合伙的法人主體地位。我國大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)一樣皆屬大陸法系，并不承認(rèn)有限合伙的法人主體地位，與臺灣相比，大陸地區(qū)的《合伙企業(yè)法》借鑒了美國《統(tǒng)一有限合伙法》中有限合伙的規(guī)定，但是與美國對于安全港條款下被視為“安全”行為的逐步擴展乃至大膽放開的做法相比，我國《合伙企業(yè)法》對于安全港條款的規(guī)定稍顯謹(jǐn)慎?！逗匣锲髽I(yè)法》第68條第1款規(guī)定：“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)”，而第2款將不被視為執(zhí)行合伙事務(wù)的八種行為明確列舉：㈠參與決定普通合伙人入伙、退伙；㈡對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；㈢參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；㈣獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；㈤對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料；㈥在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；㈦執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；㈧依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。這一條從原則上規(guī)定了有限合伙人享受有限責(zé)任的前提是對管理權(quán)的讓渡。有限合伙基金合伙人只有在行使以上被視為“安全”的權(quán)限時才能得到安全港條款的庇護。這與美國《統(tǒng)一有限合伙法》中第303條B款將有限合伙人的管理權(quán)以法條的形式呈現(xiàn)出來頗多類似，但是與美國相比，我國《合伙企業(yè)法》對于安全港條款規(guī)定的范圍相對狹窄，且68條的關(guān)于合伙的財務(wù)狀況的了解之規(guī)定可以理解為有限合伙人“知情權(quán)”的范疇，而法條對于表決權(quán)的規(guī)定語焉不詳，諸如東海創(chuàng)投等有限合伙基金的合伙人通過表決權(quán)來行使對于基金的管理的法律基礎(chǔ)值得懷疑。

（二）安全港條款在我國有限合伙基金中的重構(gòu)

我國《合伙企業(yè)法》的安全港條款與美國《統(tǒng)一有限合伙法》中第303條有異曲同工之處，但是美國結(jié)合自身現(xiàn)實情況經(jīng)過數(shù)次修訂之后漸趨完善，我國的《合伙企業(yè)法》頒布及使用時間相對較短，對于有限合伙基金中安全港條款的重新理解與建構(gòu)，有利于有限合伙基金在我國的健康發(fā)展。

⒈安全港條款在有限合伙基金中適用范圍的重新界定。安全港條款逐步確立的過程表明其有限合伙立法的趨勢是對有限合伙人有限責(zé)任的關(guān)注，而我國的立法思維仍然是將有限合伙人定位為不愿意或不能參與對合伙組織的管理。我國雖然并未確立如美國的LLC、LLLP等非公司制企業(yè)，但當(dāng)事人通過對交易結(jié)構(gòu)的協(xié)議性安排（如成立有限責(zé)任公司擔(dān)任有限合伙基金的普通合伙人）將無限責(zé)任隔斷，因此，以承擔(dān)有限責(zé)任為理由將有限合伙人排除在基金管理權(quán)之外并不合理。與美國1985年版本的《統(tǒng)一有限合伙法》相較，我國《合伙企業(yè)法》對于安全港條款的規(guī)定過于嚴(yán)苛，為了適應(yīng)我國當(dāng)前有限合伙基金的現(xiàn)實發(fā)展，應(yīng)當(dāng)允許有限合伙基金合伙人就管理權(quán)的內(nèi)部分配有一定意思自治的自由。安全港條款在我國適用范圍過窄的問題已經(jīng)顯現(xiàn)出較大的弊端，安全港條款適用范圍的重新界定，對于有限合伙基金合伙人在有限責(zé)任與管理權(quán)之間的權(quán)衡有重要的指引作用。對于安全港條款的適用范圍，可以在美國和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗中取得一個平衡。參考《公司法》對股東權(quán)利的規(guī)定，將《企業(yè)合伙法》68條第2款適當(dāng)修訂增加有限合伙人對于有限合伙基金重大對外投資、為本合伙組織之外的人提供擔(dān)保、與合伙組織的關(guān)聯(lián)交易以及對外出售、租賃轉(zhuǎn)讓等重大事項的否決權(quán)。投票權(quán)作為英美公司法下股東最核心的權(quán)利，在有限合伙基金立法中也得到了較好的體現(xiàn)。美國《統(tǒng)一有限合伙法》第302條也明確了有限合伙人可以通過合伙協(xié)議取得對合伙事務(wù)的表決權(quán)。《合伙企業(yè)法》也可以借鑒美國法關(guān)于有限合伙人表決權(quán)的規(guī)定，賦予有限合伙人對于重大經(jīng)營管理事務(wù)的表決權(quán)。當(dāng)然，鑒于我國尚不成熟的商業(yè)環(huán)境，有限合伙人管理權(quán)應(yīng)該被嚴(yán)格界定而不能學(xué)習(xí)美國2001年修訂的《統(tǒng)一有限合伙法》中關(guān)于管理權(quán)的激進規(guī)定，在管理權(quán)擴大的同時，有限合伙人的競業(yè)禁止以及自我交易等權(quán)利也應(yīng)該受到限制。

⒉建立刺破有限合伙人面紗制度。公司人格否認(rèn)制度發(fā)展至今已經(jīng)有了較為完善的法律規(guī)制，但針對有可能的有限合伙基金中有限合伙人濫用有限責(zé)任導(dǎo)致的普通合伙人責(zé)任放大問題，我國《合伙企業(yè)法》對此并未涉及。特別是通過對安全港條款的擴充之后，若無相應(yīng)地對有限合伙人有限責(zé)任的規(guī)制必將導(dǎo)致權(quán)責(zé)不對等。參照《公司法》對法人人格否認(rèn)的規(guī)定，刺破有限合伙人面紗制度構(gòu)建可以從有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的尺度以及人格混同角度出發(fā)。首先，對于有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)嚴(yán)格遵循管理權(quán)的規(guī)定，有限合伙人在安全港條款界限內(nèi)實現(xiàn)對基金的管理時，違法控制有限合伙基金架空普通合伙人對基金的管理使基金空留形骸時，有限合伙人的有限責(zé)任將被否認(rèn)。其次，有限合伙基金與有限合伙人，在人員、場地、財務(wù)賬簿等方面混同造成的刺破有限合伙人面紗。有限合伙基金與有限合伙人濫用有限責(zé)任導(dǎo)致的有限責(zé)任被否認(rèn)僅限于特定的案件之中，而非其需要承擔(dān)有限合伙基金所有的無限責(zé)任。安全港條款在有限合伙基金中的制度重構(gòu)，既要從有限責(zé)任與管理權(quán)的良性互動中著手，亦要建立與公司人格否認(rèn)類似的刺破有限合伙人面紗制度出發(fā)。

⒊安全港條款在有限合伙基金中的特殊配套制度創(chuàng)新——基于建立合伙人執(zhí)業(yè)保險以及完善合伙組織治理結(jié)構(gòu)的角度。有限合伙基金與一般有限合伙組織不同的是其往往投資收益與風(fēng)險都極大，有限合伙基金一旦封盤不論對于合伙人還是外部債權(quán)人都是極不愿意出現(xiàn)的結(jié)果。有限合伙基金的特殊性決定了其不論在籌備過程中還是運行過程中都充滿了特有的個性。安全港條款雖然為有限合伙人構(gòu)筑了一個相對安全的行為空間，但還是稍有不慎就會有墜入無限責(zé)任的危險，不論是其超越了安全港條款下的管理權(quán)，還是其有“使第三人有理由相信其是普通合伙人”的表見行為，帶來的法律后果都是有限合伙人不能承受之痛。鑒于有限合伙基金在我國發(fā)展的特殊性，建議建立起類似于特殊的普通合伙中的職業(yè)風(fēng)險基金以及執(zhí)業(yè)保險作為安全港條款的重要補充。職業(yè)風(fēng)險基金用于償付所有合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中造成的損失，當(dāng)然也包括有限合伙人因突破安全港條款之后承擔(dān)的無限責(zé)任。而執(zhí)業(yè)保險主要用于保障有限合伙人因故意或重大過失引起的安全港條款被打破之后的賠償責(zé)任。我國金融業(yè)的職業(yè)風(fēng)險基金發(fā)展較為落后，適時地將這一制度引入有限合伙基金作為安全港條款的補充，對于有限合伙基金本身以及外部債權(quán)人都是雙贏的結(jié)果。

有限合伙基金的治理結(jié)構(gòu)在《合伙企業(yè)法》中并沒有得到深刻的體現(xiàn)，目前的有限合伙基金的治理結(jié)構(gòu)主要來源于合伙協(xié)議，且這種協(xié)議的合法性存疑。通過設(shè)置合伙人聯(lián)席委員會、投資決策委員會是有限合伙基金目前采取的主要方式。有限合伙人通過對項目的投票權(quán)達到對基金的實際控制甚至架空普通合伙人的案例比比皆是。如果參照公司治理結(jié)構(gòu)立法經(jīng)驗通過立法確立有限合伙基金可以設(shè)立類似于監(jiān)事會的監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)可以由合伙人組成也可以從外部聘請專家構(gòu)成?！逗匣锲髽I(yè)法》對于合伙協(xié)議賦予足夠的自由與寬容，對于有限合伙基金通過合伙協(xié)議的方式對安全港條款范圍之內(nèi)管理權(quán)的分配行為予以認(rèn)可。當(dāng)然，對于安全港條款的制度性重構(gòu)，必須立足于不改變普通合伙人與有限合伙人之間權(quán)利配置的基礎(chǔ)上，否則便無法彰顯有限合伙特有的資本與人力結(jié)合的制度價值。

有限合伙人對于參與有限合伙基金的態(tài)度不同，決定了我國有限合伙基金中的安全港條款不能完全照搬美國經(jīng)驗，日新月異的市場環(huán)境又要求我們必須通過法律的完善來抓住發(fā)展的契機。安全港條款的規(guī)定，將在穩(wěn)定基金運行的同時促進其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)之發(fā)展。賦予有限合伙人一定的管理權(quán)，實現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)上與普通合伙人的和諧互動是大勢所趨。借鑒先進的立法經(jīng)驗，有助于安全港條款的定性與構(gòu)建，有助于指導(dǎo)我國有限合伙基金制度的改革，更好地滿足現(xiàn)實需要和長遠的發(fā)展。

【參考文獻】

［1］Larry E.Ribstein，The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press，1st ed.2010，P.129.

［2］Carter G.Bishop，The New Limited Partner Liability Shield：Has The Vanquished Control Rule Unwittingly Resurrected Lingering Limited Partnership Estoppel Liability As Well As Full General Partner Liability，37 Suffolk U.L.Rev.667，P.11.

［3］馬彪.有限合伙控制權(quán)原則研究［J］.商業(yè)時代，2009，（36）.

［4］Joseph A. McCathery，Theo Raaijmakers and Erik P.M.Vermeulen，The Governance of Close Corporations and Partner-ship：US and European Perspective，Oxford University Press，1st ed.2004，p171.

［5］Paul Gompers&Josh Lerner，The Venture Capital Cycle，MIT Press，PP29-57，2000.

［6］Taiwan Venture Capital Assn，2003 Yearbook 30 fig.C.8 （2003）.

（責(zé)任編輯：徐虹）