城鎮(zhèn)化進(jìn)程中集體土地開發(fā)利用若干法律問題分析

顧長(zhǎng)浩　李萍

內(nèi)容摘要：積極穩(wěn)妥推進(jìn)城鎮(zhèn)化，著力提高城鎮(zhèn)化質(zhì)量，是解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問題的重要途徑。而如何從法律上給予并保障在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)民參與的權(quán)利與機(jī)會(huì)，是城鎮(zhèn)化課題中極為重要的一個(gè)組成部分。從這一角度切入，筆者著重剖析了政府如何行使城鄉(xiāng)規(guī)劃制定權(quán)、如何保障城鄉(xiāng)規(guī)劃制定中的農(nóng)民參與權(quán)、如何保障被征地農(nóng)民的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等三個(gè)法律問題。從規(guī)劃制定權(quán)上而言，重視土地利用的現(xiàn)狀考量，在規(guī)劃編制過程中應(yīng)當(dāng)盡量避免與消除必要性和可行性所可能產(chǎn)生的利益沖突，而不能成為規(guī)劃實(shí)施時(shí)未經(jīng)化解的社會(huì)矛盾。在農(nóng)民參與權(quán)上，改變大多數(shù)情況下僅僅停留在程序性意義與功能的現(xiàn)狀，努力消除立法模糊、實(shí)施滯后的狀態(tài)，其中，決策者的觀念更新與立法上細(xì)化是重要環(huán)節(jié)。在優(yōu)先開發(fā)權(quán)問題上，要在更高層次的法律理念上考慮土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)問題，而不是抱著現(xiàn)有的法條僵化理解執(zhí)行法律：讓被征收的集體土地的農(nóng)民集體通過招拍掛去競(jìng)買原本屬于自己的土地，確立土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)需要突破現(xiàn)行土地出讓的招拍掛限制。

關(guān)鍵詞：城鎮(zhèn)化 規(guī)劃制定權(quán) 規(guī)劃參與權(quán) 優(yōu)先開發(fā)權(quán)

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者、前世界銀行副行長(zhǎng)斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）曾指出：21世紀(jì)影響世界的兩件大事，一是美國(guó)的高科技，二是中國(guó)的城鎮(zhèn)化。〔1 〕中國(guó)的城鎮(zhèn)化將是區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的火車頭，將會(huì)產(chǎn)生重要的經(jīng)濟(jì)效益。同時(shí)，城鎮(zhèn)化也將是中國(guó)在新世紀(jì)里面臨的第一大挑戰(zhàn)?！? 〕依此而言，城鎮(zhèn)化不僅是中國(guó)發(fā)展的戰(zhàn)略性目標(biāo)和必然性趨勢(shì)，而且是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中最重要的因素之一。

從世界范圍來看，城鎮(zhèn)化是一個(gè)世界性趨勢(shì)。對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)農(nóng)村人口眾多、資源緊缺、環(huán)境脆弱、地區(qū)差異大的發(fā)展中大國(guó)，推進(jìn)城鎮(zhèn)化，既是一個(gè)機(jī)會(huì)，又是一個(gè)挑戰(zhàn)。30多年來，中國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程既呈現(xiàn)出舉世矚目的成就，又充滿著為人詬病的問題。以1980年到2010年的發(fā)展看，城市區(qū)域面積從5000平方公里上升為4.6萬平方公里，面積增加了8.2倍；城鎮(zhèn)常住人口從1.9140億增加到6.7113億，增加了2.5倍，人口城鎮(zhèn)化率為49.95%，其中，戶籍人口只有4.5792億人，戶籍人口城市化率只有43.15%；有2.1321億人沒有成為有戶籍的市民，占城市總?cè)丝诒壤秊?1.77%?！? 〕上海2013年的常住人口約為2371萬人，戶籍人口約為1421萬人，來滬常住人口約965萬，占比為40.7%。〔4 〕因此，無論從全國(guó)整體還是上海局部情況看，土地城鎮(zhèn)化速度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人口城鎮(zhèn)化。

如此規(guī)模的城鎮(zhèn)化擴(kuò)張，毫無疑問是以大量占用集體所有土地——主要是集體所有農(nóng)用地為前提條件的。30多年來，集體土地征收與出讓之間巨大的價(jià)格剪刀差，支撐了中國(guó)的高速城鎮(zhèn)化進(jìn)程。但是，從總體上看，征收后國(guó)有土地農(nóng)民卻沒有在這一進(jìn)程中獲得應(yīng)有的生存保障與發(fā)展機(jī)會(huì)。這既是過去30多年中國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中效率優(yōu)先、兼顧公平政策所產(chǎn)生的弊端，也是以追求公平與正義為目標(biāo)的新型城鎮(zhèn)化所必須解決的一個(gè)宏觀性社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題。筆者認(rèn)為，推進(jìn)新型城鎮(zhèn)化的首要問題是矯正和改變歷史進(jìn)程中發(fā)生了偏差的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)及其各類制度措施。無論“三農(nóng)”問題，還是“四農(nóng)”問題，解決中國(guó)農(nóng)村與農(nóng)業(yè)問題的關(guān)鍵，就在于城鎮(zhèn)化進(jìn)程中集體所有土地資源開發(fā)利用及其增值利益的合理分配。

城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的農(nóng)民集體面臨著被動(dòng)城鎮(zhèn)化與主動(dòng)城鎮(zhèn)化兩種截然不同的路徑，被動(dòng)城鎮(zhèn)化過程中的農(nóng)民集體大多數(shù)面臨著失地、失（發(fā)展）權(quán)、失保障的“三失”困境，不僅沒有分享城鎮(zhèn)化進(jìn)程中應(yīng)得的土地增值紅利，反而成為新城鎮(zhèn)中二元結(jié)構(gòu)社會(huì)中的弱勢(shì)群體。上海閔行九星村案例創(chuàng)造了主動(dòng)城鎮(zhèn)化的成功之路，但是在未來的發(fā)展中卻又遭遇被動(dòng)城鎮(zhèn)化的困境。九星村在1994年負(fù)債1870萬元，負(fù)債率高達(dá)84.8%，村民人均欠債高達(dá)4737.8元，經(jīng)濟(jì)發(fā)展陷入低潮期。2013年，九星市場(chǎng)占地面積123萬平方米（1600多畝土地），建筑面積80多萬平方米，入駐全國(guó)各地商戶9000多家，年交易額達(dá)280億元。2012年，九星村全村實(shí)現(xiàn)總收入89210.2萬元，實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)27278.6萬元。2003年至今，連續(xù)蟬聯(lián)上海市經(jīng)濟(jì)實(shí)力百?gòu)?qiáng)村第一名，位居中國(guó)經(jīng)濟(jì)十強(qiáng)村第五名，中國(guó)名村影響力第四名。被稱之為“主動(dòng)城市化”成功典型。但是，2007年市規(guī)劃管理局批復(fù)的規(guī)劃將九星市場(chǎng)所占用地的未來用途確定為“大部分綠地+部分住宅”，九星村也陷入了“被動(dòng)城市化”的困境。

為什么會(huì)產(chǎn)生這一現(xiàn)象呢？這是需要決策者們正視與深思的重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題。從筆者曾經(jīng)處理過的若干涉及集體土地的法律事務(wù)中發(fā)現(xiàn)，不論是主動(dòng)城鎮(zhèn)化還是被動(dòng)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的農(nóng)民（包括農(nóng)民集體及其個(gè)體，下同），長(zhǎng)期以來存在著一個(gè)被忽視的重大問題：如何從法律上給予并保障城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)民參與的權(quán)利與機(jī)會(huì)。其中，對(duì)于新型城鎮(zhèn)化發(fā)展中集體土地的開發(fā)利用至少應(yīng)當(dāng)解決三個(gè)法律問題：一是政府如何行使城鄉(xiāng)規(guī)劃制定權(quán)；二是如何保障城鄉(xiāng)規(guī)劃制定中的農(nóng)民參與權(quán)；三是如何保障被征地農(nóng)民的優(yōu)先開發(fā)權(quán)。

一、關(guān)于如何行使規(guī)劃制定權(quán)問題

（一）研究規(guī)劃制定權(quán)的一個(gè)首要前提：厘清城鄉(xiāng)規(guī)劃與土地價(jià)值的關(guān)系

土地是人類生產(chǎn)與生活不可或缺的空間場(chǎng)所，是獨(dú)特的具有數(shù)量恒定特點(diǎn)的稀缺資源。無論人類科技多么發(fā)達(dá)，無論如何提高土地的利用系數(shù)，都不可能創(chuàng)造這一稀缺資源。在傳統(tǒng)民法時(shí)代，土地的價(jià)值，尤其是城鎮(zhèn)土地的價(jià)值主要由土地的面積、區(qū)位、自然條件等要素所決定。但進(jìn)入城鎮(zhèn)化發(fā)展階段后，尤其進(jìn)入高速城鎮(zhèn)化發(fā)展時(shí)期后，決定土地價(jià)值的法律因素發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，由土地用途、建筑密度、建筑容積率、建筑高度等為主要內(nèi)容的規(guī)劃參數(shù)，即以規(guī)劃法為主的行政法要素開始起主導(dǎo)作用，規(guī)劃法對(duì)于土地資源分配與利用以及對(duì)土地價(jià)值確定的作用已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)民法要素。甚至可以夸張地說，規(guī)劃決定了土地價(jià)值。

什么是規(guī)劃？規(guī)劃是根據(jù)地理環(huán)境、人文條件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等客觀條件和城市整體發(fā)展計(jì)劃，協(xié)調(diào)城市各方面發(fā)展需求，對(duì)空間布局、土地利用、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等進(jìn)行綜合部署和統(tǒng)籌安排的一項(xiàng)具有戰(zhàn)略性和綜合性的工作，〔5 〕城市規(guī)劃決定著城鎮(zhèn)化發(fā)展的方向和成敗。從法律上看，規(guī)劃制定就是對(duì)土地空間資源的人為支配，是對(duì)土地空間資源利用權(quán)利與義務(wù)的制度安排與統(tǒng)籌分配，它從根本上改變了傳統(tǒng)民法所有人對(duì)土地資源利用絕對(duì)自由的規(guī)范與保護(hù)，傳統(tǒng)民法功能已退居至第二位——在規(guī)劃法先定的權(quán)利、義務(wù)基礎(chǔ)上才能發(fā)揮其規(guī)范、調(diào)整和保護(hù)功能。

從總體上看，中國(guó)的城鎮(zhèn)化帶來了集體土地——特別是集體農(nóng)用地的巨大增值效應(yīng)，但是這一巨大增值利益具體落實(shí)在哪些區(qū)域、哪些地塊、增值多少、如何分配，卻是一個(gè)長(zhǎng)期被立法所忽視的問題。政府以“為民做主”方式，通過城鄉(xiāng)規(guī)劃制定對(duì)這些增值利益的區(qū)域、地塊進(jìn)行安排與分配，涉及對(duì)原有土地權(quán)利價(jià)值的再確定與再分配。但是，規(guī)劃制定要遵循哪些經(jīng)濟(jì)效益，如何遵循經(jīng)濟(jì)效益——包括宏觀經(jīng)濟(jì)效益、微觀經(jīng)濟(jì)效益及其相互關(guān)系處理，包括既有土地權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益、未來土地權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益及其相互關(guān)系處理，涉及不同區(qū)域、不同群體間的經(jīng)濟(jì)利益及其相互關(guān)系處理，卻并沒有在立法時(shí)予以充分考慮，更沒有在城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)中予以體現(xiàn)。而且，這些增值利益落地還涉及是否應(yīng)當(dāng)遵循公平正義原則以及如何遵循公平正義原則的問題，等等。目前我國(guó)城鎮(zhèn)化過程中出現(xiàn)的諸多侵犯農(nóng)民利益問題，其法律上的重要原因在于現(xiàn)行城鄉(xiāng)規(guī)劃法和土地管理法缺失這些重大原則，有權(quán)編制與制定城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃的決策者更沒有確立這樣的觀念和意識(shí)。對(duì)閔行區(qū)九星村集體所有土地的規(guī)劃編制與決策中就典型反映了這一問題。我們已經(jīng)度過了“紙上畫畫、墻上掛掛、不如領(lǐng)導(dǎo)一句話”的早期規(guī)劃法時(shí)代，規(guī)劃法的意義和功能已逐漸被領(lǐng)導(dǎo)層所重視。但是，“隨便畫畫、任意改改”現(xiàn)象所反映的問題與弊端開始突顯出來。

（二）規(guī)劃編制的科學(xué)性：結(jié)合宏觀性準(zhǔn)則與微觀性準(zhǔn)則

城鄉(xiāng)規(guī)劃對(duì)土地資源利用權(quán)利與義務(wù)的分配功能可以分為兩大類：一類是宏觀性的空間資源利用的分配，它從大尺度視野發(fā)揮規(guī)劃的綜合平衡、統(tǒng)籌兼顧等宏觀調(diào)控作用，它的影響規(guī)模大、范圍廣、涉眾多，各類總體規(guī)劃（包括分區(qū)規(guī)劃）是其典型表現(xiàn)。毫無疑問，總體規(guī)劃制定需要一些宏觀性準(zhǔn)則作為指導(dǎo)。另一類是微觀性土地資源利用的分配，它首先涉及原集體土地所有權(quán)人（包括使用權(quán)人）的權(quán)利義務(wù)的分配與再分配，必然對(duì)特定地塊的農(nóng)民產(chǎn)生直接的正負(fù)利益影響，控制性詳細(xì)規(guī)劃是其典型表現(xiàn)。同樣道理，控制性詳細(xì)規(guī)劃制定需要微觀性準(zhǔn)則作為指導(dǎo)。對(duì)于宏觀性準(zhǔn)則和微觀性準(zhǔn)則，無論從直觀角度，還是從內(nèi)涵角度分析，似乎差異性都很大，但必須看到，在規(guī)劃編制的過程中，這兩個(gè)準(zhǔn)則是緊密聯(lián)系、相輔相成的。宏觀性空間利用分配必然需要對(duì)微觀性空間利用進(jìn)行統(tǒng)籌平衡，微觀性空間利用分配則是宏觀性空間資源利用分配目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的具體化工具。然而，對(duì)微觀性空間資源利用現(xiàn)狀了解把握不夠，或者研究分析視角方法失誤，不僅將導(dǎo)致微觀性空間資源規(guī)劃實(shí)現(xiàn)難，而且影響宏觀規(guī)劃目標(biāo)的有效和有序?qū)崿F(xiàn)。因此，要做到規(guī)劃編制與制定的科學(xué)性，不僅要明確并遵循宏觀性準(zhǔn)則和微觀性準(zhǔn)則，而且要將兩者有序地結(jié)合起來。從九星村規(guī)劃制定案例來看，存在著控制性詳細(xì)規(guī)劃制定缺乏微觀性準(zhǔn)則的缺陷。

（三）規(guī)劃編制的民主性：利益保護(hù)與利益平衡

規(guī)劃編制和制定當(dāng)然要遵循科學(xué)決策原則。但什么是科學(xué)決策？決不能將科學(xué)決策簡(jiǎn)單化為經(jīng)濟(jì)效益的數(shù)學(xué)公式計(jì)算，尤其是社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的決策事項(xiàng)。規(guī)劃編制的意義與功能決定了規(guī)劃編制不僅需要科學(xué)決策，還需要民主決策，并使科學(xué)決策與民主決策相結(jié)合、相協(xié)調(diào)。只有兩者結(jié)合并協(xié)調(diào)，才能更好地調(diào)整與平衡各種利益關(guān)系，具體包括：社會(huì)公共利益與被征地農(nóng)民利益、用地單位利益與被征地農(nóng)民利益、被征地農(nóng)民利益與城鎮(zhèn)居民利益、局部利益與整體利益、眼前利益與未來利益的平衡與調(diào)整等。對(duì)于民主決策來說，可以簡(jiǎn)單化為少數(shù)服從多數(shù)，但也應(yīng)有不可忽視的必要前提。在城鎮(zhèn)化過程中，規(guī)劃對(duì)集體土地資源分配利用方面必須遵守的一個(gè)重要前提是：對(duì)被征地農(nóng)民既有利益的充分保障與未來發(fā)展權(quán)的必要保障，這個(gè)前提不容忽視，既不能簡(jiǎn)單地以少數(shù)服從多數(shù)來解決爭(zhēng)議，更不能簡(jiǎn)單地以公共利益至上而忽視，甚至無視、犧牲被征地農(nóng)民的利益。否則，難以實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的建設(shè)目標(biāo)。九星村案例提示我們：必須改變過去規(guī)劃編制“見物不見人”的傾向，即脫離了“人”的要素和“人”的利益考量而在土地上簡(jiǎn)單畫畫。這樣不考慮各方利益平衡，尤其是不考慮被征地農(nóng)民實(shí)際利益保障的規(guī)劃，必然是難以實(shí)施的。

（四）一個(gè)被忽視的微觀經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則：土地的未來利用效益必須大于原來利用效益原則

從閔行九星村主動(dòng)城鎮(zhèn)化后面臨被動(dòng)城鎮(zhèn)化案例中，我們不難看出，在規(guī)劃編制中有一條最重要的事實(shí)被忽視了——那就是土地利用的現(xiàn)狀考量。筆者在此所說的對(duì)土地利用現(xiàn)狀的充分考量，并不是說規(guī)劃必須按照現(xiàn)狀來編制。對(duì)于規(guī)劃制定者來說，需要研究與考慮的因素眾多，尤其是總體規(guī)劃的編制。但各類自然因素、經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、政治因素等，最終是要落實(shí)在可行性上。在規(guī)劃編制過程中應(yīng)當(dāng)盡量避免與消除必要性和可行性所可能產(chǎn)生的利益沖突，而不能成為規(guī)劃實(shí)施時(shí)未經(jīng)化解的社會(huì)矛盾。

閔行九星村案例反映出的問題，就是在主動(dòng)城鎮(zhèn)化過程中成功實(shí)現(xiàn)互利共贏的集體經(jīng)濟(jì)組織如何避免陷入被動(dòng)城鎮(zhèn)化互負(fù)同輸?shù)睦Ь?。不僅要使原集體土地使用權(quán)人既有利益獲得充分的保障，而且要避免未來土地使用權(quán)人負(fù)擔(dān)不起獲得土地的費(fèi)用——試想，欲征收九星市場(chǎng)土地進(jìn)行綠地建設(shè)項(xiàng)目、保障性住房建設(shè)項(xiàng)目承擔(dān)得起取得該塊土地的征收成本嗎？這與在上海黃浦、靜安的中心地段拆除高樓大廈建造保障性住房具有類似的不可行性。我們的規(guī)劃決策者會(huì)作出在黃浦、靜安中心地段拆除高樓大廈建造保障性住房的規(guī)劃決策嗎？那么，為什么卻可以在九星市場(chǎng)這塊土地上任意行政呢？至此，城市規(guī)劃制定必須遵循的一個(gè)基本原則已浮出水面：土地的未來利用效益必須大于原來利用效益。只有這樣才能滿足原集體土地使用權(quán)人利益保障的需要，避免未來土地使用權(quán)人產(chǎn)出小于投入的不可行性。當(dāng)然，從城鄉(xiāng)規(guī)劃的宏觀效益考慮可以適當(dāng)調(diào)整這一原則在微觀地塊的具體適用——例如九星村市場(chǎng)確實(shí)有必要調(diào)整為綠地項(xiàng)目和保障性住宅項(xiàng)目，但必須在一個(gè)大于九星村市場(chǎng)所占土地的范圍內(nèi)遵循與實(shí)現(xiàn)土地的未來利用效益必須大于原來利用效益這一原則。目前的問題是：閔行九星村案例反映出這一原則既沒有被規(guī)劃制定者所重視，更沒有被立法所肯定和確認(rèn)。我們不得不批評(píng)規(guī)劃制定中“隨便畫畫，任意涂涂”的行政任意。筆者過去在農(nóng)場(chǎng)工作時(shí)曾經(jīng)歷過這樣的事例：為了一條河視覺上的美觀就拉直彎曲的河道，而讓知青們寒冬臘月天去開河。后在水文科學(xué)知識(shí)學(xué)習(xí)中知道，洪水泛濫時(shí)，拉直的河流會(huì)比彎曲的河流產(chǎn)生更大的破壞力。九星村的規(guī)劃案例是否也是這樣的現(xiàn)象呢？早期規(guī)劃發(fā)展階段的“紙上畫畫”的無用之哀嘆，已轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)今天“隨便畫畫”的官僚主義的批評(píng)了。

就閔行九星村案例分析，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)必須認(rèn)真考慮：一是土地現(xiàn)狀利用利益與未來規(guī)劃所涉利益如何平衡的問題；二是局部個(gè)體利益與整體社會(huì)利益如何平衡的問題；三是上述利益平衡對(duì)規(guī)劃實(shí)施可行性的影響。簡(jiǎn)單主觀地完成了規(guī)劃編制工作，確實(shí)也能夠提升土地價(jià)值。但是如果不能提供一套系統(tǒng)解決問題的方案，去平衡現(xiàn)狀利用利益與未來規(guī)劃所涉利益，不能在更廣范圍內(nèi)平衡好個(gè)體局部利益與整體全局利益，城市土地價(jià)值就不可能最優(yōu)化、最大化，相反還會(huì)帶來社會(huì)不穩(wěn)定的負(fù)面效應(yīng)。而這些問題是我們不得不考量權(quán)衡的。

在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的土地規(guī)劃編制，實(shí)際上就是在創(chuàng)造城市的未來需求，提升城鎮(zhèn)化進(jìn)程中土地未來價(jià)值，只有使土地利用的未來效益高于土地利用現(xiàn)狀效益，城市規(guī)劃才具有可行性和可操作性。因此，這一經(jīng)濟(jì)效益原則應(yīng)當(dāng)成為城市規(guī)劃制定過程中必須遵循的一個(gè)基本原則，并使之法治化，以防止和避免行政強(qiáng)權(quán)無視被征地農(nóng)民的基本權(quán)利。

（五）規(guī)劃制定準(zhǔn)則的法治化：被征地農(nóng)民基本權(quán)益保障的法律基礎(chǔ)

規(guī)劃制定決策權(quán)行使必須遵守的原則，當(dāng)然不僅僅包括前述土地利用的未來效益應(yīng)當(dāng)高于現(xiàn)狀利用效益原則，還涉及一系列其他原則，例如，對(duì)被征地農(nóng)民各項(xiàng)權(quán)利的全面保障——至少應(yīng)當(dāng)包括既有權(quán)益充分保障、生存權(quán)利的社會(huì)保障、可持續(xù)發(fā)展權(quán)的必要保障三方面。這些權(quán)益保障的基本原則應(yīng)當(dāng)通過立法明確，即使民主決策也必須遵守，以防止和避免通過簡(jiǎn)單的少數(shù)服從多數(shù)決策來剝奪被征地農(nóng)民的基本權(quán)利，更要防止和避免行政強(qiáng)權(quán)無視被征地農(nóng)民的基本權(quán)利。此外，城市規(guī)劃制定中必須遵循的原則是在實(shí)踐中不斷變化發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)而不斷調(diào)整完善。

二、關(guān)于規(guī)劃制定過程中的公民參與權(quán)

（一）規(guī)劃制定過程中的一般公民權(quán)利：知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)

我國(guó)公民在立法決策、公共政策制定過程中的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)不僅已經(jīng)獲得了社會(huì)共識(shí)，目前的關(guān)鍵在如何更好地實(shí)施，如何在具體事項(xiàng)中得以實(shí)現(xiàn)。讓公眾擁有知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，是城鄉(xiāng)規(guī)劃制定過程中不可或缺的制度內(nèi)容。這些公眾參與規(guī)劃制定中的一般性權(quán)利，在目前法律規(guī)定中是有所明確的。譬如，按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃在報(bào)送審批前，應(yīng)當(dāng)依法將規(guī)劃草案公告，并采取論證會(huì)、聽證會(huì)或者其他方式征求專家和公眾的意見，公告時(shí)間不得少于三十日。而且，組織編制機(jī)關(guān)也必須考慮專家和公眾的意見，并在報(bào)送審批的材料中附具意見采納情況及理由?！? 〕《上海市城市詳細(xì)規(guī)劃編制審批辦法》中對(duì)于征求社會(huì)各方意見也提出了明確要求，規(guī)劃編制部門應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)專業(yè)管理部門和所在地的單位代表以及市、區(qū)、縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)代表對(duì)初步規(guī)劃涉及方案的意見；對(duì)于未采納的，必須在編制報(bào)告中說明?！? 〕但不能不指出的是，在制度設(shè)計(jì)層面和具體事項(xiàng)實(shí)施層面，這些一般性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，仍有需要進(jìn)一步完善之處。目前在制度化方面，關(guān)鍵是如何讓公眾參與的這些一般性權(quán)利能夠在操作性規(guī)則制定上完整、合理地體現(xiàn)；在具體事項(xiàng)操作方面，關(guān)鍵是如何讓這些權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)，而不是形式主義地走過場(chǎng)，能夠真正形成對(duì)決策者的約束力。但是，僅有這些一般性的參與權(quán)利是不是就夠了？當(dāng)然不夠，從閔行九星村案例中我們可以看到，除了落實(shí)這些一般權(quán)利外，還有一部分特殊的公民權(quán)利必須引起我們重視，這往往是實(shí)踐中引發(fā)矛盾的核心。

（二）規(guī)劃制定過程中特殊的公民權(quán)利：基本利益保障權(quán)

在規(guī)劃制定過程中，為什么不能忽視，或者說要特別重視特殊的公民權(quán)利呢？如果認(rèn)真觀察公民在立法決策、公共政策制定過程中的參與現(xiàn)象，可以看到，至少有兩種有明顯差異的參與行為：一種是有直接利益關(guān)系的參與，另一種是無直接利益關(guān)系的參與。規(guī)劃制定過程中的公民參與就包括上述兩種形式。

作為無直接利益關(guān)系的公民在立法決策和公共政策制定中的一般參與，包括前述四項(xiàng)權(quán)利的有效和有序地實(shí)現(xiàn)。但作為有直接利益關(guān)系公民的參與，除了上述四項(xiàng)權(quán)利外，還應(yīng)當(dāng)包括其基本利益保障權(quán)這一實(shí)體性權(quán)利以及因此而必須的程序性權(quán)利。《行政許可法》第47條中關(guān)于涉及第三方利益的行政許可必須召開聽證會(huì)的制度，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第26條、第46條、第50條、第60條關(guān)于聽證會(huì)的制度規(guī)范，都是有關(guān)直接利益關(guān)系當(dāng)事人（行政法上稱為利害關(guān)系人）的基本權(quán)利保障制度。這類聽證會(huì)制度不能理解為僅僅具有程序性意義和功能，而應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人與決策主體的意見溝通、利益交換的互動(dòng)過程，決策者負(fù)有保障其基本權(quán)益的職責(zé)。否則不僅對(duì)當(dāng)事人而言是不公平的，而且所決策的方案也將是不可行的。

目前頻發(fā)的群體性矛盾，固然有一個(gè)過度市場(chǎng)化社會(huì)中非理性追求個(gè)體利益因素在作祟，但不可否認(rèn)的是確實(shí)存在著決策者輕視有直接利益相關(guān)人權(quán)益的權(quán)力至上、權(quán)力高于權(quán)利的觀念意識(shí)與行為慣性。

（三）公民參與權(quán)在規(guī)劃制定程序中的形式和意義：科學(xué)性與民主性的體現(xiàn)

有直接利益關(guān)系當(dāng)事人的基本權(quán)益保障權(quán)的法律保障，不僅是決策民主化的體現(xiàn)，也是決策科學(xué)化的必要條件。兼聽則明，不僅是民主決策的具體形式，也是科學(xué)決策的必須程序，不弄清直接利益關(guān)系人的利益訴求，顯然是難以作出土地利用的未來效益大于現(xiàn)狀效益的決策的，其制定的規(guī)劃也必然包含不可行的因素，類似的例子已經(jīng)很多。上海舊城區(qū)改建（舊區(qū)改造）中實(shí)施的“兩次征詢（被征收居民）意見”制度，〔8 〕就是針對(duì)有直接利益關(guān)系當(dāng)事人的行政與公民互動(dòng)決策制度，在其他各項(xiàng)參數(shù)不變的前提下在可行性方面獲得了卓有成效的進(jìn)步。這一程序性制度應(yīng)當(dāng)在規(guī)劃尤其是控制性詳細(xì)規(guī)劃制定中有序?qū)嵤┖蛯?shí)現(xiàn)，其法律意義在于被未來規(guī)劃改變土地用途等規(guī)劃參數(shù)的原集體土地所有人的基本權(quán)利——生存權(quán)與發(fā)展權(quán) 〔9 〕應(yīng)當(dāng)通過政府與被征地者集體互相溝通、互換利益來予以保障，在程序形式上滿足特別多數(shù)議決制的一般原則，〔10 〕而不是簡(jiǎn)單地聽取意見。

中國(guó)引進(jìn)聽證制度已取得了明顯的成效，但大多數(shù)僅僅停留在程序性意義與功能的水平上，如何落實(shí)與實(shí)現(xiàn)仍然處于一個(gè)立法模糊、實(shí)施滯后的狀態(tài)，還需要社會(huì)各方進(jìn)一步的努力。其中，決策者的觀念更新與立法上細(xì)化是重要環(huán)節(jié)。

三、關(guān)于土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)

（一）土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度缺失是造成城鎮(zhèn)化進(jìn)程中一系列利益失衡現(xiàn)象的重要制度原因

在我國(guó)城鎮(zhèn)化過程中，原有土地權(quán)利人喪失對(duì)土地的開發(fā)權(quán)是個(gè)較為普遍性的現(xiàn)象和問題。這一現(xiàn)象不僅發(fā)生在征收集體所有土地領(lǐng)域，也發(fā)生在征收國(guó)有土地上房屋領(lǐng)域。目前征收國(guó)有土地上房屋的操作方式，基本不考慮原土地權(quán)利人的既有權(quán)利而搬遷原有權(quán)利人土地及其房屋，然后通過招標(biāo)、拍賣、掛牌程序引入新的土地開發(fā)主體。這種操作模式，對(duì)于國(guó)有土地上的被征收房屋的居民而言，由于僅涉及其房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)償以及居住權(quán)的保障，影響相對(duì)較小，而且現(xiàn)行地方規(guī)章已能給予超市場(chǎng)化的充分的補(bǔ)償保障?！?1 〕

但對(duì)于被征收集體土地及其房屋的農(nóng)民來說，不僅涉及房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償、居住權(quán)的保障，而且涉及生存權(quán)保障與發(fā)展權(quán)保障，其影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于城市居民。農(nóng)民在土地房屋被征收的同時(shí)，往往因失地也隨之失去了“業(yè)”，喪失了可持續(xù)發(fā)展的生活來源?！罢鞯剞r(nóng)民就業(yè)難”就成為征地農(nóng)民普遍抱怨的一個(gè)社會(huì)問題。農(nóng)民失去土地后，客觀上必然產(chǎn)生轉(zhuǎn)向其他行業(yè)的客觀需求。但由于失地農(nóng)民普遍存在文化素質(zhì)和勞動(dòng)技能偏低的現(xiàn)狀，在就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中明顯處于劣勢(shì)地位。這一城鎮(zhèn)化過程中最尖銳的矛盾顯然是與土地問題相關(guān)的，有數(shù)據(jù)表明：60%的農(nóng)民上訪是因?yàn)橥恋貑栴}，〔12 〕這已成為當(dāng)前城鎮(zhèn)化進(jìn)程中征收農(nóng)村集體土地方面不容回避的突出問題。幾乎所有地區(qū)，包括是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、大中城市郊區(qū)，都存在征地造成農(nóng)民失地、失業(yè)的問題。上海市也沒能例外。在筆者經(jīng)辦的諸多征地補(bǔ)償信訪案件中，很多是農(nóng)民沒有合適的就業(yè)機(jī)會(huì)和能力，導(dǎo)致被征地多年后仍上訪，提出早年征地補(bǔ)償安置適用政策錯(cuò)誤、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低、不公平等等，而其背后的實(shí)質(zhì)性問題是被征地農(nóng)民失地后就業(yè)無著落。

（二）優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐理由

1.優(yōu)先開發(fā)權(quán)的原理與實(shí)踐之一：先占原則。

先占原則是民法上一個(gè)重要的原則。民法上的先占原則，是指先占人以支配和管領(lǐng)之意思，先于他人占有無主物從而取得該物所有權(quán)的法律制度，〔13 〕以所有的意思，占有無主的動(dòng)產(chǎn)，而取得其所有權(quán)的法律事實(shí)。人類歷史上最初的土地所有制度就是從先占這一事實(shí)基礎(chǔ)上演變過來的。以占有事實(shí)而獲得無主物所有這一法律制度所遵循的原則是穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，促進(jìn)對(duì)物的有效利用。集體土地所有人是集體土地的當(dāng)然的、合法的占有人，并非源于對(duì)無主之物的先于占有，從上述法理推論，其應(yīng)享有比先于占有人更多、更優(yōu)的權(quán)利。但在中國(guó)30多年來的城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的現(xiàn)實(shí)卻是被征地農(nóng)民在土地被征收時(shí)，沒有獲得自己所有土地的開發(fā)建設(shè)權(quán)，并且由此而失去了分享城鎮(zhèn)化進(jìn)程中土地增值收益的權(quán)利和可持續(xù)發(fā)展的機(jī)會(huì)。當(dāng)被征地農(nóng)民看著自己的土地變成了工廠、商場(chǎng)、商品房，而自己卻失地、失業(yè)、失社會(huì)保障（或低社會(huì)保障）時(shí)，權(quán)利不公平的感受顯然是難以抹平的。從現(xiàn)行法律看，農(nóng)民不能獲得自己所有土地開發(fā)建設(shè)權(quán)卻是符合法律規(guī)定的，或者說，征收集體土地時(shí)留給農(nóng)民開發(fā)建設(shè)土地卻是沒有法律依據(jù)的。當(dāng)九星村農(nóng)民要求像江蘇華西村農(nóng)民那樣獲得建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，政府部門給予“你們必須通過招拍掛才能獲得”的回復(fù)也是有法可依的。但只要將這一現(xiàn)象背后的法律弊端揭示出來，其不合理性是可一目了然的，即沒有賦予農(nóng)民在被征收集體土地時(shí)獲得自己部分土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)是現(xiàn)行土地法律制度的一大缺陷。而這一法律制度缺陷顯然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代固定資產(chǎn)投資集權(quán)制所造成的，并延續(xù)至今。迄今為止，被征地農(nóng)民失地、失業(yè)、失保障的現(xiàn)象，與這一制度缺陷有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。而今已進(jìn)入了新型城鎮(zhèn)化時(shí)代，已到了從根本上消除這一缺陷的時(shí)候了。比較前面所述的先占原則，毫無疑問的提示是：集體土地所有人應(yīng)當(dāng)比無主物的先占人享有更優(yōu)位的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先獲得自己所有土地的開發(fā)權(quán)，這是一種自然而當(dāng)然的權(quán)利。從另一角度看，被征地農(nóng)民也是先于土地開發(fā)商而“占有”自己使用的土地，享有優(yōu)先開發(fā)權(quán)也符合先占原則的理論邏輯。當(dāng)然，也許正如一位學(xué)者所詮釋的那樣，還可以從人性的角度來解釋，古語(yǔ)說“先入為主”，人們總是覺得先占性可以成為辯護(hù)的充分理由。一種制度的合理性雖然不能歸結(jié)為設(shè)計(jì)者或行為者的動(dòng)機(jī)和意圖，但我們不要忽視這種基本人性中可能包含的某種更高的智慧。〔14 〕這就是資源利用的有效性、穩(wěn)定性考量。依此集體土地所有人應(yīng)比一般先占人具有更充分獲得優(yōu)先開發(fā)權(quán)的理論理由與實(shí)踐必要。

2.優(yōu)先開發(fā)權(quán)的原理與實(shí)踐之二：優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也是民法理論上的一重要權(quán)利，又稱先買權(quán)，是指特定人依照法律規(guī)定或合同約定，在出賣人出賣標(biāo)的物于第三人時(shí)，享有在同等條件優(yōu)先于第三人購(gòu)買的權(quán)利。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是民商法上較為重要的一項(xiàng)制度。在出賣人所有權(quán)行使上設(shè)置的這一負(fù)擔(dān)，是以犧牲出賣人和第三人的權(quán)益為代價(jià)，換取對(duì)先買權(quán)人特殊權(quán)益的保護(hù)。民法上的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度自拜占庭時(shí)期的羅馬法于租佃關(guān)系中確立之后，被法國(guó)、德國(guó)民法典繼承，并得以完善和發(fā)展。〔15 〕中國(guó)古代宋代在關(guān)于私有田宅交易的法律中規(guī)定，在同等條件下，親鄰享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！端涡探y(tǒng)》中就有“應(yīng)典賣倚當(dāng)物業(yè)，先問房親；房親不要，次問四鄰；四鄰不要，他人并得交易”的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定?！?6 〕優(yōu)先購(gòu)買權(quán)作為民法上的一項(xiàng)制度能夠長(zhǎng)期堅(jiān)持下來，并被社會(huì)所接受，必有其合理性，而正是這種合理性和正當(dāng)性滿足了社會(huì)主體對(duì)有社會(huì)正面價(jià)值的制度的理性追求?！?7 〕與承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)相比，基于債的關(guān)系的承租人都有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，更何況是基于物權(quán)關(guān)系的原土地權(quán)利人呢？在集體土地開發(fā)利用過程中，原土地權(quán)利人在集體土地被征收后享有優(yōu)先開發(fā)權(quán)不僅基于同一價(jià)值判斷，而且更具為充分的合理性。筆者只能認(rèn)為：集體土地所有權(quán)被無視，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代集權(quán)制形成的法律制度的一個(gè)根本性缺陷，目前已經(jīng)不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史需要，而且造成了很多社會(huì)弊端，必須予以改變。

3.土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)是土地所有人的應(yīng)然權(quán)利。

無論從理論上還是實(shí)踐上，優(yōu)先開發(fā)權(quán)都應(yīng)當(dāng)是原集體土地所有權(quán)人自然而應(yīng)然的權(quán)利。土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度缺失既是中國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中土地資源分配與利用中的立法盲點(diǎn)，也是其所積聚弊端的制度原因之一，并且是未來新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程中土地資源的分配再分配中弊端與問題的消解之策。當(dāng)前，亟需立法確立原土地使用權(quán)人（集體土地所有權(quán)人）對(duì)于所占有土地的優(yōu)先開發(fā)權(quán)的法律制度。確立這一制度，在集體土地開發(fā)利用中讓原土地權(quán)利人的優(yōu)先開發(fā)權(quán)，有著現(xiàn)實(shí)的必要性和價(jià)值意義：一方面，設(shè)定優(yōu)先開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)和前提是原土地權(quán)利人已經(jīng)先于土地被征收后新的開發(fā)者而占有使用土地的法律事實(shí)。為了盡可能維護(hù)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)生活秩序，相比于新的土地開發(fā)者，原土地權(quán)利人農(nóng)民與被征收集體土地之間有更大的利害關(guān)系。法律作為利益分配的調(diào)節(jié)器，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“兩利相權(quán)取其重”的價(jià)值取向進(jìn)行平衡。另一方面，法律制度的內(nèi)在理念之一是保護(hù)弱勢(shì)群體，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。其關(guān)鍵之處在于，在集體土地開發(fā)利用過程中，與新的土地開發(fā)者相比，原有的土地權(quán)利人的農(nóng)民更容易受到征地所帶來的負(fù)面影響。由此，原土地權(quán)利人農(nóng)民就成為了一定程度上的弱勢(shì)群體，需要“優(yōu)先發(fā)展權(quán)”制度的保障，這既利于體現(xiàn)法律制度的公平理念，從而盡可能以減少糾紛和矛盾的產(chǎn)生，避免在制度上給城鎮(zhèn)化發(fā)展帶來障礙。

4.賦予優(yōu)先開發(fā)權(quán)是農(nóng)民可持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)保障。

很多專家學(xué)者提出農(nóng)村集體土地開發(fā)利用中有一個(gè)突出的問題就是征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，這只是一個(gè)表象性問題，還停留在對(duì)被征地農(nóng)民的一次性補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)高低的思考上。更深層次的問題在于，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的這一立法根本忽視了被征地農(nóng)民可持續(xù)發(fā)展的權(quán)利，而賦予優(yōu)先開發(fā)權(quán)就是基于農(nóng)民長(zhǎng)遠(yuǎn)利益保障繼而賦予農(nóng)民以可持續(xù)發(fā)展的權(quán)利。中共中央十八大報(bào)告提出“解決好農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問題是全黨工作重中之重，城鄉(xiāng)發(fā)展一體化是解決三農(nóng)問題的根本途徑”，并強(qiáng)調(diào)“改革征地制度，提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例”。國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村部部長(zhǎng)徐小青曾指出：“在現(xiàn)行征地制度下，農(nóng)民無法公平分享土地資本化后的升值收益，實(shí)際上被甩出了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的進(jìn)程”?！?8 〕賦予被征地農(nóng)民優(yōu)先開發(fā)權(quán)，就是要改變過去農(nóng)民失去土地、失去固定的經(jīng)濟(jì)來源、生存面臨困難與挑戰(zhàn)的狀況。征收集體土地的一次性補(bǔ)償費(fèi)方式不是長(zhǎng)久之計(jì)，根本性方法與措施就是賦予農(nóng)民優(yōu)先開發(fā)權(quán)，解決他們長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，這才是“權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀”。

（三）優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)形式

從土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)形式看，有征收留用地、土地補(bǔ)償費(fèi)轉(zhuǎn)換、增值利益分享等多種形式?，F(xiàn)行制度中已經(jīng)開始試行推進(jìn)的集體土地征地留用地制度，就是優(yōu)先開發(fā)權(quán)的一種嘗試。上海市早在2005年6月12日由市政府批轉(zhuǎn)執(zhí)行的市農(nóng)委、市房地資源局、市規(guī)劃局《關(guān)于本市實(shí)施農(nóng)村集體征地留用地制度的暫行意見》，就明確提出了“探索征地制度改革，適當(dāng)安排農(nóng)村集體征地留用地”的要求?！?9 〕具體是指在征收農(nóng)村集體土地時(shí)，核定一定比例的土地指標(biāo)，留給被征地的村集體經(jīng)濟(jì)組織，用于發(fā)展非農(nóng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)性開發(fā)，為失地農(nóng)民提供就業(yè)崗位和股金分配，長(zhǎng)期保留村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民在土地上的發(fā)展權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而使被征地農(nóng)民的收入真正隨著城市化的進(jìn)程而“水漲船高”。這個(gè)比例一般是針對(duì)按照規(guī)劃可以轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的實(shí)有土地，原則上按照5—10%留給村集體經(jīng)濟(jì)組織，留用地用途主要是能使農(nóng)民獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定收益的項(xiàng)目開發(fā)，如標(biāo)準(zhǔn)廠房、商鋪、倉(cāng)儲(chǔ)等不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目。這種征地留用地制度的改革試點(diǎn)就是試圖改變?cè)胁缓侠硌a(bǔ)償制度的一種探索，具有理論與實(shí)踐上的合理性，但是由于操作中的各種復(fù)雜因素，還未能在上海獲得有效的實(shí)施。不過，這一制度在江蘇、浙江、北京等省市已得到了實(shí)際的運(yùn)用。

現(xiàn)行《土地管理法》所確定的征地補(bǔ)償制度給予被征地農(nóng)民集體及其農(nóng)民的補(bǔ)償是一種單一的貨幣形式，包括社會(huì)權(quán)益保障也是以支付安置補(bǔ)助費(fèi)來實(shí)現(xiàn)保障的。這種單一的貨幣補(bǔ)償，使被征地農(nóng)民成為一個(gè)土地征收損失補(bǔ)償?shù)谋粍?dòng)的承受者，不是一位土地使用權(quán)的權(quán)利行使者，從而沒有成為土地性質(zhì)改變、土地用途改變中增值收益的開發(fā)者，也就失去了分享土地增值收益的機(jī)會(huì)。這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、集權(quán)式管制型土地管理制度不尊重甚至無視農(nóng)民集體所有權(quán)的理念與行為在集體土地征收制度中的典型表現(xiàn)。這一問題解決的關(guān)鍵在于決策者觀念意識(shí)的改變，即應(yīng)從尊重農(nóng)民集體土地所有權(quán)、而不是便利政府獲得建設(shè)用地的角度調(diào)整立法思路，對(duì)于這一制度的實(shí)施采取疏導(dǎo)而不是阻塞的態(tài)度與措施。譬如，可以允許被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其農(nóng)民的土地補(bǔ)償費(fèi)優(yōu)惠獲得商業(yè)性開發(fā)的建設(shè)用地。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的區(qū)段征收制度中有“抵價(jià)地”概念及制度規(guī)范，就是被征收不動(dòng)產(chǎn)所有人可以以其被征收不動(dòng)產(chǎn)的補(bǔ)償價(jià)值換取自有自用的建設(shè)開發(fā)用地，其中對(duì)抵價(jià)地原土地所有權(quán)人權(quán)利保障最重要的要件是抵價(jià)地補(bǔ)償?！?0 〕

閔行區(qū)九星村案凸顯出了其中的優(yōu)先開發(fā)權(quán)問題的必要性。但對(duì)于土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度，還有一個(gè)極為重要的環(huán)節(jié)，就是優(yōu)先權(quán)如何獲得？閔行九星市場(chǎng)的吳恩福董事長(zhǎng)曾對(duì)此提出困惑：即使日后符合規(guī)劃，他們也需要通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式獲得土地開發(fā)權(quán)。這就是問題的關(guān)鍵所在——招拍掛制度與土地優(yōu)先發(fā)展權(quán)之間存在沖突。就是說，招拍掛制度客觀上排除了土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)制度。

如果直接對(duì)照現(xiàn)有規(guī)定，確實(shí)存在與現(xiàn)行土地供應(yīng)制度不一致和沖突的問題。《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！?1 〕因此，對(duì)于九星市場(chǎng)所在集體土地，在日后被征收后，即使符合規(guī)劃用途，其作為商業(yè)用地，其供應(yīng)也需要通過招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式取得。而如果以此制度為前提，原土地權(quán)利人的土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)就可能無法實(shí)現(xiàn)。簡(jiǎn)單從法律規(guī)定來看，如此操作完全符合法制精神和要求，無可非議。但是如果進(jìn)行更高層次的理性思考，就會(huì)發(fā)現(xiàn)機(jī)械僵化適用法律所帶來的缺陷，甚至可以說荒謬之處：向城鎮(zhèn)化提供廉價(jià)土地的集體土地竟然被要求通過招拍掛去競(jìng)買原本屬于自己的土地。按照“先占原則”，作為被征地的原所有人分享土地增值利益是一種優(yōu)先權(quán)，是一種優(yōu)先于其他人獲得土地增值收益的應(yīng)然權(quán)利。這一合理補(bǔ)償既包括獲得貨幣形式的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也包括直接獲得土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的權(quán)利，正如在房屋共有、房屋租賃關(guān)系中，在該房屋被交易時(shí)，共有人或承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)那樣。這一優(yōu)先權(quán)的法理邏輯就是物盡其用，就是讓物獲得更有利于社會(huì)財(cái)富增長(zhǎng)、合理分配和社會(huì)穩(wěn)定的制度安排。由此，當(dāng)前，我們必須要在更高層次的法律理念上，考慮土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)問題，而不是抱著現(xiàn)有的法條僵化理解執(zhí)行法律：讓被征收的集體土地的農(nóng)民集體通過招拍掛去競(jìng)買原本屬于自己的土地，確立土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)自然而當(dāng)然地要求突破現(xiàn)行土地出讓的招拍掛限制。

我國(guó)人口城鎮(zhèn)化水平已超過了50%，已超過了世界平均水平，但以常住戶籍人口計(jì)算的城鎮(zhèn)化水平卻只有35%左右。〔22 〕因此，農(nóng)村與農(nóng)民問題仍然是中國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的基本問題。解決這兩個(gè)問題的關(guān)鍵點(diǎn)就是農(nóng)村集體土地資源開發(fā)利用的合理化。現(xiàn)有集體土地開發(fā)利用中存在著一些不容忽視的弊端，很多都是制度層面的問題。這些制度上的弊端和缺陷，不僅影響到農(nóng)民利益的保障，還在一定程度上阻礙城鎮(zhèn)化的順利推進(jìn)。因此，筆者結(jié)合工作實(shí)踐，提出上述制度建議，以期能夠在制度層面為促進(jìn)新型城鎮(zhèn)化的順利推進(jìn)和發(fā)展貢獻(xiàn)一份力量。

〔1〕周建順、劉志剛：諾獎(jiǎng)得主——21世紀(jì)對(duì)世界影響最大的兩件事，載http：//www.china.com.cn/chinese/EC-c/411853.htm，2013年10月12日。

〔2〕秦佑國(guó)：《城市化進(jìn)程中土地開發(fā)利用的思考》，載http：//q.sohu.com/forum/121/topic/27205711。

〔3〕韓康：《中國(guó)城鎮(zhèn)化發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)》，《改革內(nèi)參》： 2013年第10期。

〔4〕上海常住人口約2371萬 5區(qū)流動(dòng)人口超戶籍人口，載http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201212/12/t20121212_23930017.shtml，2013年10月12日。

〔5〕城市規(guī)劃可行性研究報(bào)告，載中國(guó)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情報(bào)網(wǎng)http：//www.chinacir.com.cn/2012_xmky/339195.shtml，2013年5月10日。

〔6〕《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第26條：城鄉(xiāng)規(guī)劃報(bào)送審批前，組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會(huì)、聽證會(huì)或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時(shí)間不得少于三十日。 組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮專家和公眾的意見，并在報(bào)送審批的材料中附具意見采納情況及理由。

〔7〕《上海市城市詳細(xì)規(guī)劃編制審批辦法》第14條（征求社會(huì)各方的意見）：組織編制單位在組織編制城市詳細(xì)規(guī)劃時(shí)，應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)專業(yè)管理部門和所在地的單位代表以及市、區(qū)、縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民代表對(duì)初步規(guī)劃設(shè)計(jì)方案的意見；對(duì)未采納的意見，應(yīng)當(dāng)在編制報(bào)告中予以說明。

〔8〕兩次征詢制度：是本市舊區(qū)改造中的一項(xiàng)重要的決策民主制度，是指“征詢改建意愿”和“征詢征收補(bǔ)償方案”。第一階段征詢，主要解決居民是否愿意改建的問題，即因舊城區(qū)改建房屋征收范圍確定后，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)組織征詢被征收人、公有房屋承租人的改建意愿，有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意改建的，方可實(shí)施。第二階段征詢，主要解決如何補(bǔ)償問題，即明確因舊城區(qū)改建需要征收房屋的，征收決定作出后，在廣泛聽取意見、舉行聽證會(huì)、修改方案基礎(chǔ)上，征收部門必須組織被征收人、共有房屋承租人根據(jù)征收補(bǔ)償方案簽訂附生效條件的補(bǔ)償協(xié)議。如果在規(guī)定簽約期限內(nèi)達(dá)到比例的（不得低于80%，具體由區(qū)縣政府規(guī)定），協(xié)議生效；否則，征收決定終止執(zhí)行。

〔9〕關(guān)于基本權(quán)利的具體內(nèi)容涉及另一個(gè)既有制度改革與改進(jìn)的課題，本文不再展開。

〔10〕特別多數(shù)決制是指與簡(jiǎn)單多數(shù)議決制不同的一種民主表決制度，其要求某項(xiàng)決策事項(xiàng)必須經(jīng)過三分之二或更高比例多數(shù)的同意。

〔11〕2011年10月19日，上海市政府發(fā)布的《上海市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，對(duì)于征收房屋的，除給予市場(chǎng)化評(píng)估部分外，還給予30%的價(jià)格補(bǔ)貼，同時(shí)如果房屋屬于舊式里弄房屋、簡(jiǎn)屋以及其非成套獨(dú)用房屋的，還給予不超過15平方米的套型面積補(bǔ)貼，如果還達(dá)不到人均22平方米的標(biāo)準(zhǔn)，還要增加保障補(bǔ)貼。

〔12〕趙蓓蓓：《如何解決失地農(nóng)民問題？——訪國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村部部長(zhǎng)韓俊》，《人民日?qǐng)?bào)》2005年12月9日，第16版。

〔13〕〔14〕王凌云：《論先占原則》，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第一卷，中國(guó)法制出版社2000年版。

〔15〕葉知年：《對(duì)不動(dòng)產(chǎn)先買權(quán)若干問題探討》，《福州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）1998年第3期。

〔16〕陳熙：《淺析宋代“先問親鄰”制度》，《科教文匯》2008年第14期。

〔17〕周艷：淺析優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，載中國(guó)民商法律網(wǎng)http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=26183，2012年10月26日。

〔18〕張楓逸：讓農(nóng)民持久分享土地增值收益——從國(guó)務(wù)院通過《土地管理法修正案（草案）》說開去，載中國(guó)國(guó)土資源http：//www.mlr.gov.cn/xwdt/xwpl/201212/t20121211_1164463.htm，2013年8月10日。

〔19〕據(jù)了解，上海僅在閘北區(qū)有過征地留用地制度試點(diǎn)。

〔20〕劉守英：《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)土地征收的做法與借鑒》，《調(diào)查研究報(bào)告》[2012年第114號(hào)]， 載http：//www.wzlib.cn/ztsjk/zjsj/201211/ t20121109_147355.htm，2013年11月12日。按照臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)土地法律，抵價(jià)地由土地所有權(quán)人申請(qǐng)，以征收后可供建筑的抵價(jià)地進(jìn)行折算來抵付地價(jià)補(bǔ)償。土地所有權(quán)人領(lǐng)回的抵價(jià)地面積，由所轄直轄市或縣（市）主管機(jī)關(guān)按其應(yīng)領(lǐng)地價(jià)補(bǔ)償費(fèi)與區(qū)段征收補(bǔ)償?shù)謨r(jià)總額的比率計(jì)算其應(yīng)領(lǐng)的權(quán)利價(jià)值，并以實(shí)際領(lǐng)回抵價(jià)地的單位地價(jià)折算。抵價(jià)地面積，以征收總面積的50%為原則。如遇特殊情況，也不得少于40%。如果進(jìn)行過農(nóng)地重劃的，該重劃地區(qū)部分不得少于45%。

〔21〕2002年4月3日，國(guó)土資源部發(fā)布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》設(shè)定了招標(biāo)、拍賣和掛牌制度，第四條規(guī)定商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。

〔22〕中國(guó)推進(jìn)城鎮(zhèn)化 戶籍制度改革需并進(jìn)，載中國(guó)新聞網(wǎng)http：//www.chinanews.com/hb/2013/04-11/4722335.shtml，2013年11月10日。