純粹功利刑論之提倡

馬樂

內(nèi)容摘要：刑罰論在邏輯上先于犯罪論，刑罰正當(dāng)性理論為反思犯罪論問題確立了基點(diǎn)。純粹功利刑論主張完全以功利主義原則來說明刑罰的正當(dāng)性，拒絕將報(bào)應(yīng)主義作為刑罰正當(dāng)性的倫理基礎(chǔ)。純粹功利刑論并不排除對(duì)公眾的樸素報(bào)應(yīng)情感的關(guān)注，但只是將它作為實(shí)現(xiàn)功利目標(biāo)的手段來對(duì)待的。功利刑論完全可以對(duì)來自對(duì)立理論的詰難作出合理的回應(yīng)，無需援引任何報(bào)應(yīng)原則。功利刑論主張對(duì)刑罰的社會(huì)功效進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，因此，它并不與罪刑法定、罪刑均衡原則及人權(quán)保障相沖突。純粹功利刑論的提倡有助于消解關(guān)于犯罪預(yù)防的誤區(qū)，對(duì)犯罪論問題的思考具有深刻的啟示意義，為刑法從“結(jié)果中心”轉(zhuǎn)向“行為中心”提供了根據(jù)。

關(guān)鍵詞：純粹功利刑論 報(bào)應(yīng)刑論 并合主義 后果主義

引 言

近年來，對(duì)犯罪論問題的研究一直是我國刑法學(xué)研究的重心所在，尤其是在德日刑法知識(shí)體系日漸成為主流話語系統(tǒng)的背景下，我國刑法學(xué)中的學(xué)派之爭(zhēng)基本上是圍繞德日刑法學(xué)中犯罪論的基礎(chǔ)問題展開的。相較之下，刑罰理論，尤其是刑罰正當(dāng)性理論的研究則鮮有人問津，學(xué)者們論及此問題時(shí)也通常是只言片語地帶過，難有深入的探討，更談不上存在所謂的學(xué)派之爭(zhēng)。然而，犯罪論研究欣欣向榮的表象背后潛藏嚴(yán)重的不足，犯罪論上的學(xué)派之爭(zhēng)“大多停留在純粹說理階段”，〔1 〕不同學(xué)說通常在未經(jīng)反思的前提下推演自己的主張并以此相對(duì)峙，導(dǎo)致學(xué)派之爭(zhēng)常常陷入僵局，難以找到新的出路。此外，所謂“罪刑法定”、“刑法謙抑性”、“人權(quán)保障”等概念正逐漸蛻變?yōu)樵谌狈?duì)問題的實(shí)質(zhì)性思考時(shí)用以搪塞的詞匯語錄。在筆者看來，嚴(yán)重制約著犯罪論具體問題的研究走向深入的最重要因素就在于學(xué)界對(duì)刑罰正當(dāng)性理論普遍缺乏深入思考。學(xué)者們對(duì)德日刑法學(xué)的態(tài)度必須要從單純的繼受走向反思，所謂的反思，不意味著“反復(fù)的思考”，而是對(duì)理論的前提進(jìn)行批判性的思考。犯罪論的前提正是刑罰正當(dāng)性理論，也正是問題的這一“方面”（這不是問題的一個(gè)“方面”，而是問題的實(shí)質(zhì)），被許多刑法學(xué)者忽視了。犯罪論中不同學(xué)派間的爭(zhēng)論并無任何玄妙可言，它們不過是不同的刑罰理念在犯罪論領(lǐng)域的映射。

就司法實(shí)踐層面而言，犯罪論之于刑罰論具有時(shí)間上的先在性，即我們只有在認(rèn)定了某種行為是否是犯罪后才能去考慮是否對(duì)其施加刑罰以及施加何種刑罰。然而，從理論的反思層面上看，刑罰論之于犯罪論無疑具有邏輯上的先在性。并非是在對(duì)某類行為做出客觀的觀察后，依據(jù)它們所具有的某些共同屬性（如法益侵害或規(guī)范違反等）而將此類行為冠以“犯罪”的名稱的。當(dāng)我們宣稱“這是犯罪”時(shí)，我們想表達(dá)的是這樣一種意愿：“我應(yīng)當(dāng)懲罰你！”某種行為是在被我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)懲罰時(shí)才被標(biāo)簽為“犯罪”的。換言之，犯罪不是被“發(fā)現(xiàn)”的，而是由刑罰的目的“創(chuàng)造”的。離開刑罰的目的，犯罪并無“本質(zhì)”可言，任何從所謂犯罪的本質(zhì)（如法益侵害性或規(guī)范違反性）作為基點(diǎn)去建構(gòu)犯罪論體系的主張都難免陷入本質(zhì)主義的窠臼。任何一種聲稱自身具有合理性的犯罪論主張都必須滿足這樣一個(gè)要求：它可以將當(dāng)罰的行為認(rèn)定為犯罪，同時(shí)又可以將不當(dāng)罰的行為排出在犯罪之外。任何涉及犯罪論具體問題的爭(zhēng)議歸根結(jié)底是關(guān)于諸如當(dāng)罰或不當(dāng)罰、輕罰或重罰的結(jié)論是否合理的分歧。然而，關(guān)于某種行為是“當(dāng)罰的”（或不當(dāng)罰的）結(jié)論是否合理則是犯罪論本身無法回答的，必須要回到對(duì)刑罰正當(dāng)性的思考才能獲得解答。

刑罰論之于犯罪論的邏輯先在性幾乎體現(xiàn)在犯罪論的每一領(lǐng)域。以未遂犯理論為例，未遂犯的處罰根據(jù)決定了未遂犯的處罰界限。在不能犯問題上，德國刑法學(xué)通說之所以采取印象說，從根本上是源于它對(duì)積極的一般預(yù)防理論的提倡。同理，行為無價(jià)值論之所以將故意和過失等主觀要素歸為違法性要素正是基于規(guī)范違反說，而規(guī)范違反說無疑是與其強(qiáng)調(diào)規(guī)范預(yù)防的刑罰論立場(chǎng)相呼應(yīng)的。與此同時(shí)，對(duì)美國刑事立法和判例均具有重要影響力的《模范刑法典》之所以采取主觀未遂論甚至主張?jiān)瓌t上對(duì)未遂犯和既遂犯同等處罰，正是源于它對(duì)危險(xiǎn)個(gè)體進(jìn)行特殊預(yù)防的關(guān)注。再以因果理論為例，是否能將法益侵害結(jié)果歸于行為人直接影響刑罰的輕重（既遂還是未遂）或刑罰的有無（過失犯的成立），在考慮采取何種因果理論之前，我們必須要先思考這樣一個(gè)問題：結(jié)果的發(fā)生何以影響刑罰的輕重和有無？這同樣涉及對(duì)最基礎(chǔ)的刑罰理念的追問。除了總則問題，分則問題上的思考亦是如此：對(duì)特定犯罪構(gòu)成要件要素的解釋終究要以合目的性為原則，而所謂合目的性無非是指刑罰適用的正當(dāng)性。

簡(jiǎn)言之，只有基于對(duì)刑罰正當(dāng)性的思考，才能真正在理論思維的前提批判的意義上實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪論諸問題的反思。犯罪論不過是用來處理具體犯罪問題的系統(tǒng)化、技術(shù)化的工具，它的意義就在于可預(yù)測(cè)地且合邏輯地得出令人滿意的有罪或無罪、罪輕或罪重、此罪或彼罪的結(jié)論。至于其結(jié)論是否真的“令人滿意”，則取決于它是否符合我們預(yù)設(shè)的刑罰理念。

可見，只有準(zhǔn)確定位刑罰的正當(dāng)性依據(jù)，才能揭示犯罪論中學(xué)派之爭(zhēng)的真實(shí)內(nèi)涵，避免理論間的誤解和無謂的爭(zhēng)論，從而為推動(dòng)刑法學(xué)的發(fā)展奠定必要基礎(chǔ)。鑒于此，筆者試圖對(duì)刑罰正當(dāng)性理論進(jìn)行梳理。筆者反對(duì)任何借助報(bào)應(yīng)原則來說明刑罰正當(dāng)性的嘗試（包括各種報(bào)應(yīng)刑論和并合理論），提倡完全以功利主義原則為基底的純粹功利刑論。在此基礎(chǔ)上，筆者擬對(duì)來自對(duì)立理論的詰難作出回應(yīng)并對(duì)純粹功利刑論的內(nèi)涵和理論意義進(jìn)行必要的分析。

一、報(bào)應(yīng)刑論的內(nèi)涵與邏輯

與功利刑論命題的明晰性相比，報(bào)應(yīng)刑論的內(nèi)涵則似乎難以捕捉：它有時(shí)表現(xiàn)為一種系統(tǒng)的理論，有時(shí)則表現(xiàn)為某些個(gè)別的原則。至于報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)為何，在報(bào)應(yīng)刑論中亦存在諸多不同理解，其內(nèi)部分歧不斷。正如論者所言：“雖然報(bào)應(yīng)理論在當(dāng)今占據(jù)著重要的地位，但我們卻仍然沒能對(duì)這一理論究竟是什么做出令人滿意的解釋?！?〔2 〕功利刑論與報(bào)應(yīng)刑論的分歧源于倫理學(xué)層面上目的論與義務(wù)論的對(duì)立。前者主張行為的正當(dāng)性取決于行為結(jié)果的好壞，因此也被稱作后果主義，功利刑論是后果主義理論中最具影響力的主張?！? 〕如下文將指出的，許多標(biāo)榜為報(bào)應(yīng)刑論的理論本屬后果主義理論的特殊形態(tài)，它們只是在對(duì)“好結(jié)果”的理解上有別于功利刑論，而在倫理學(xué)立場(chǎng)上與功利刑論并不存在本質(zhì)的對(duì)立。

（一）純粹報(bào)應(yīng)刑論

與后果主義相對(duì)，義務(wù)論主張行為的正當(dāng)性不（至少不完全）取決于行為結(jié)果的好壞，而取決于先驗(yàn)的道德義務(wù)。義務(wù)論將“正當(dāng)”的判斷置于“好”的判斷之前。真正意義上的報(bào)應(yīng)刑論正是以這種倫理立場(chǎng)出發(fā)來說明刑罰的正當(dāng)性的。在報(bào)應(yīng)刑論看來，刑罰作為犯罪的報(bào)應(yīng)是正義理念所要求的，“對(duì)作惡者施加惡害”是一條絕對(duì)的道德律令，從“犯罪”中可以直接演繹出“刑罰”，其正當(dāng)性無需額外的說明。值得注意的是，報(bào)應(yīng)理論的主張暗含著這樣一種認(rèn)識(shí)：即有意的惡害的施加（如刑罰）并不必然是一種應(yīng)當(dāng)引起我們道德警覺的表面上的不正當(dāng)行為，因?yàn)榻Y(jié)果的善惡與行為正當(dāng)與否并無必然關(guān)聯(lián)。對(duì)功利刑論而言，“刑罰是否具備正當(dāng)性”是一個(gè)開放性的問題，對(duì)它的回答取決于刑罰所帶來的善是否大于惡，而對(duì)于報(bào)應(yīng)刑論而言，與其說它回答了這一問題，不如說它消解了這一問題。

純粹報(bào)應(yīng)刑論最大的難題在于說明：“應(yīng)當(dāng)對(duì)作惡者施加惡害”這條道德律令源于何處？對(duì)此，報(bào)應(yīng)論者迄今未能給出明晰且令人滿意的答復(fù)。援引神命論或康德式的先驗(yàn)道德律令來作答是最通常采用的理論路徑，正如以《圣經(jīng)》中“以眼還眼”的上帝律令或形而上的“正義”理念作為刑罰的根據(jù)。對(duì)純粹報(bào)應(yīng)刑論最核心的質(zhì)疑就在于：這種以宗教情感的共鳴和形而上學(xué)的玄想為前提的理論如何能夠在以世俗價(jià)值為核心的現(xiàn)代社會(huì)得到認(rèn)同？事實(shí)上，純粹報(bào)應(yīng)刑論的主張難免淪為這樣一個(gè)空洞的命題：“刑罰是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)樗钦x所要求的?！睘榱吮苊膺@種循環(huán)論證而提供更具實(shí)質(zhì)意義的回答，當(dāng)今的報(bào)應(yīng)刑論也開始借助刑罰所帶來的某種“好的結(jié)果”來論證其正當(dāng)性?！? 〕然而，一旦報(bào)應(yīng)刑論采取這樣的思考路徑，它就變?yōu)楹蠊髁x刑罰論的一種特殊形態(tài)了。

（二）后果主義的報(bào)應(yīng)刑論

如前所述，后果主義并不必然將所關(guān)心的結(jié)果限定在“犯罪的減少”這種功利論的目標(biāo)。這使得后果主義的報(bào)應(yīng)刑論成為可能，具體而言，后果主義的報(bào)應(yīng)刑論主要包括以下幾種形態(tài)：

1.刑罰作為“內(nèi)在善”的報(bào)應(yīng)刑論。與功利刑論將刑罰作為一種手段善不同，這種報(bào)應(yīng)刑論將刑罰視作一種內(nèi)在善。在“內(nèi)在善”的報(bào)應(yīng)刑論看來，刑罰本不是一種“惡”，對(duì)犯罪人施加痛苦，本身就是一個(gè)“好的結(jié)果”，是我們應(yīng)當(dāng)積極追求的“內(nèi)在善”?？梢?，這種報(bào)應(yīng)刑論不過是對(duì)“好的結(jié)果”持有不同于功利主義的理解，其本質(zhì)仍是一種后果主義的懲罰理論。該理論較之其他后果主義理論的特殊之處在于：它與純粹的報(bào)應(yīng)刑論一樣，“消解”了刑罰的正當(dāng)性問題。刑罰的正當(dāng)性之所以成為問題，其前提是“對(duì)任何人施加痛苦都是一種惡”，而它恰恰否定了這一前提。這一理論的根本缺陷在于：將刑罰的施加視作內(nèi)在善缺乏任何社會(huì)心理依據(jù)和世俗政治的說明。此外，有罪之人受到懲罰既然是一種“內(nèi)在善”，那么，一個(gè)沒有犯罪（從而沒有刑罰）的社會(huì)反而是最缺乏“內(nèi)在善”的。這無疑是荒謬的結(jié)論。〔5 〕

2.刑罰作為利益平衡的恢復(fù)手段的報(bào)應(yīng)論。這種報(bào)應(yīng)刑論認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)性在于它修正了犯罪造成的利益分配的不均衡狀態(tài)。這種不均衡的實(shí)質(zhì)在于：受害者因犯罪受到了損失，而犯罪人在其他社會(huì)成員通過守法行為維持社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，通過僭越規(guī)則的行為攫取了不正當(dāng)?shù)睦?。通俗地講，犯罪人“占了守法者的便宜”。刑罰的正當(dāng)性就在于一方面補(bǔ)償受害者的損失，另一方面剝奪犯罪人的得利。這種報(bào)應(yīng)刑論難以回答的是：刑罰如何能被視作對(duì)受害者的“補(bǔ)償”？在殺人、強(qiáng)奸等犯罪中，說守法公民的克制是一種虧損，因此被犯罪人“占了便宜”明顯違悖我們的道德直覺?！? 〕此外，以補(bǔ)償為核心來說明刑罰的正當(dāng)性，實(shí)際上是將侵權(quán)法的問題錯(cuò)置在了刑法學(xué)中，〔7 〕而且極易模糊報(bào)應(yīng)與報(bào)復(fù)的區(qū)別，使刑罰蛻變成一種由公權(quán)力執(zhí)行的復(fù)仇。

3.刑罰作為犯罪的否定的報(bào)應(yīng)論。這種論點(diǎn)肇始于黑格爾的刑罰哲學(xué)。黑格爾將犯罪視作對(duì)受害者權(quán)利的否定，刑罰的正當(dāng)性則在于對(duì)這種否定進(jìn)行否定之否定，從而肯定受害者的應(yīng)有權(quán)利?！? 〕該理論難以回答的是：對(duì)犯罪的否定為何必須要采取刑罰的形式？難道其他形式的譴責(zé)（如道德譴責(zé)）不是同樣能夠起到否定的作用嗎？

4.刑罰作為道德訊息的傳達(dá)的報(bào)應(yīng)論。該理論主張，刑罰的正當(dāng)性在于它向犯罪人傳遞正確的道德信息，即向犯罪人宣示，他所持有的價(jià)值觀是錯(cuò)誤的?！? 〕該理論可被視作黑格爾理論的現(xiàn)代版本，因此，同樣面臨上述難題。

以上所列報(bào)應(yīng)刑論在試圖以某種“好的結(jié)果”來說明刑罰正當(dāng)性這一點(diǎn)上，與功利刑論同屬后果主義理論。它們與功利刑論的差異體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）對(duì)“好的結(jié)果”的理解不同。功利刑論著眼于犯罪的減少、法益的保護(hù)等現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，而后果主義的報(bào)應(yīng)刑論關(guān)注的則是諸如“內(nèi)在善”、利益平衡的恢復(fù)、犯罪的否定及道德訊息的傳達(dá)等抽象的結(jié)果；（2）后果主義的報(bào)應(yīng)刑論主張的抽象結(jié)果無需被證明具有現(xiàn)實(shí)性，因此其也就回避了功利刑論所面臨的實(shí)證性質(zhì)疑，也正是這一理論特征使我們?nèi)詫⑵湟曌髂撤N形式的報(bào)應(yīng)刑論。〔10 〕后果主義的報(bào)應(yīng)刑論一方面試圖克服純粹報(bào)應(yīng)刑論的空洞性，另一方面又試圖擺脫功利刑論所面對(duì)的經(jīng)驗(yàn)層面的挑戰(zhàn)。然而，這并不能使它成為一種更具說服力的理論，恰恰注定了它是缺乏現(xiàn)實(shí)意義的理論臆想。這種報(bào)應(yīng)刑論的真實(shí)處境是：一方面，由于其后果主義的特征，純粹報(bào)應(yīng)刑論在倫理學(xué)層面對(duì)功利刑論所作的批評(píng)對(duì)它同樣適用，因?yàn)楣陶撝栽馐茉戨y“源于它對(duì)好和正當(dāng)?shù)年P(guān)系的理解。既然所有形式的后果主義都包含這樣的理解，那么，如果功利刑論是失敗的，所有形式的后果主義的解決路徑也都是失敗的?！?〔11 〕如批評(píng)者指出的：“既然這些結(jié)果可以通過處罰無應(yīng)得報(bào)應(yīng)的人獲得，那么，報(bào)應(yīng)主義（指后果主義的報(bào)應(yīng)刑論——譯者注）便面臨與后果主義相同的問題：對(duì)特定的、可辨別的無辜者故意施加懲罰的行為加以正當(dāng)化以及將犯罪人僅僅視作工具?！?〔12 〕另一方面，由于其報(bào)應(yīng)主義的特征，它喪失了后果主義理論本應(yīng)具有的現(xiàn)實(shí)意義，缺乏后果主義理論最有價(jià)值的特性——實(shí)證性。

二、純粹功利刑論：詰難與反駁

純粹功利刑論是這樣一種主張：它將法益侵害行為的減少，以及由此帶來的公眾安全感、社會(huì)生活的有序性等“好的結(jié)果”視作刑罰追求的目標(biāo)，排斥對(duì)任何超驗(yàn)性的價(jià)值（如實(shí)現(xiàn)正義理念）的追求，只以經(jīng)驗(yàn)性的價(jià)值（如法益保護(hù)）的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)。刑罰的正當(dāng)性完全可以通過功利主義原則得到說明而無需借助任何報(bào)應(yīng)原則的補(bǔ)充。較之報(bào)應(yīng)刑論，功利刑論對(duì)刑罰的正當(dāng)性問題始終持開放性的態(tài)度，它為刑罰的制定、分配及刑法的“進(jìn)化”提供了更大的空間，功利主義思考所具有的彈性也能更及時(shí)地應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的多變性。此外，功利刑論對(duì)經(jīng)驗(yàn)性判斷（即刑罰的現(xiàn)實(shí)效用）的依賴使得它與關(guān)于犯罪的實(shí)證性研究具有天然的親和性，從而填補(bǔ)刑法學(xué)與犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)之間的理論溝壑，為刑事法學(xué)研究的一體化奠定理論基礎(chǔ)。不可否認(rèn)的是，雖然功利刑論具有顯而易見的理論優(yōu)勢(shì)，但在現(xiàn)今的刑罰理論中，報(bào)應(yīng)主義仍然占據(jù)重要的位置。絕大多數(shù)的刑法學(xué)者所持有的是將功利刑論與某些報(bào)應(yīng)原則相結(jié)合的并合主義理論，筆者所主張的純粹功利刑論之“純粹”也正是針對(duì)并合主義而言的。并合主義的盛行源于這樣一個(gè)相當(dāng)程度上的共識(shí)的存在：?jiǎn)渭円怨瓌t建構(gòu)的刑罰理論面臨著難以應(yīng)答的詰難，因此需要報(bào)應(yīng)主義的補(bǔ)充。然而，如前所述，報(bào)應(yīng)刑論與功利刑論的分歧源于對(duì)“正當(dāng)”的不同理解，這涉及最為根本的倫理學(xué)立場(chǎng)的對(duì)立，并合主義同時(shí)堅(jiān)持兩種互斥的倫理判斷，無非是一種權(quán)宜之計(jì)，缺乏深刻的說服力。當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者主張純粹功利刑論，如羅克辛強(qiáng)調(diào)“刑罰的目的只能是預(yù)防性的，亦即只能是為了防止將來的犯罪。由于刑法是一種社會(huì)治理和社會(huì)控制的機(jī)制，它也就只能謀求社會(huì)的目標(biāo)。報(bào)應(yīng)理論并不具有社會(huì)正當(dāng)性，因?yàn)椋涸趫?bào)應(yīng)理論中，刑罰的科處和刑罰的幅度都跟社會(huì)必要性沒有關(guān)系”?！?3 〕然而，羅克辛等人并未對(duì)批評(píng)者提出的詰難作出有效的回應(yīng)。功利刑論依賴兩個(gè)命題：（1）行為（包括刑罰的施加）的正當(dāng)性在于其對(duì)功利的促進(jìn)；（2）刑罰的適用有利于功利的促進(jìn)。前者涉及倫理學(xué)（哲學(xué)）層面，后者涉及經(jīng)驗(yàn)層面。對(duì)功利刑論的諸多詰難正是針對(duì)這兩個(gè)層面的命題展開的。筆者擬對(duì)這些詰難做出回應(yīng)并指出這些通行的詰難并不能成為否定純粹功利刑論的有效依據(jù)。

（一）倫理性詰難與回應(yīng)

對(duì)純粹功利刑論的倫理性詰難，首先是針對(duì)功利主義理論本身的質(zhì)疑，其次則涉及功利主義理論運(yùn)用到刑罰論中會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)結(jié)論的擔(dān)心。

1.功利刑論與“自然主義謬誤”。

反對(duì)者通常認(rèn)為功利主義陷入了“自然主義謬誤”，因此功利主義的理論基點(diǎn)便是可疑的。所謂自然主義，指的是以事物的自然屬性去定義諸如“好”和“正當(dāng)”等價(jià)值概念的理論，根據(jù)自然主義理論，價(jià)值判斷完全可以還原為事實(shí)判斷。在“自然主義謬誤”的提出者摩爾看來，像功利主義那樣以“幸?！被颉翱鞓贰钡茸匀恍再|(zhì)來定義“好”正是自然主義理論的典型，摩爾進(jìn)而以“開放問題（未決問題）論證”來揭示其所蘊(yùn)涵的“謬誤”。摩爾認(rèn)為，如果“好”與幸?；蚩鞓返年P(guān)系是像“單身漢”和“未結(jié)婚的成年男子”那樣完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系的話，當(dāng)我們問“這個(gè)行為最大化了功利，但它是好的嗎？”時(shí)，我們就是在問“這個(gè)行為最大化了功利，但它是最大化了功利嗎？”（就如同在問“這是個(gè)未結(jié)婚的成年男子，但他是單身漢嗎？”）然而，這顯然不是我們提問時(shí)的意思。對(duì)于能夠理解這一問題的人而言，“這個(gè)行為最大化了功利，但它是好的嗎？”是一個(gè)開放性（未決的）問題，而且無論我們將“好”理解為何種自然性質(zhì)，都可以以相同的方式提問。由此可見，“好”不可能等同于任何自然性質(zhì)?！?4 〕“開放問題論證”被視作對(duì)自然主義理論的決定性反駁。

簡(jiǎn)言之，“自然主義謬誤”的實(shí)質(zhì)是將價(jià)值判斷（好、正當(dāng)?shù)龋┩耆€原為事實(shí)判斷，從而將兩種具有本質(zhì)差異的判斷相混同。因此，我們也可以將它視作“無法從‘是推出‘應(yīng)當(dāng)”的休謨難題的現(xiàn)代版本。為了避免自然主義謬誤的產(chǎn)生，存在兩種通常的路徑：一種是像摩爾那樣將“好”（善）理解為不可定義的、只能用直覺加以把握的非自然屬性，從而走向直覺主義；另一種是情感主義的路徑，即將價(jià)值判斷理解為純粹的情感和意愿的表達(dá)。從對(duì)語言的表述職能和表達(dá)職能的區(qū)分出發(fā)，情感主義者斷定倫理判斷并不是對(duì)事實(shí)的表述，因?yàn)樗⒉痪哂薪?jīng)驗(yàn)的可證實(shí)性，它只不過是贊賞或厭惡的情緒的表達(dá)。

在筆者看來，認(rèn)為對(duì)事物自然屬性的描述就窮盡了“好”和“正當(dāng)”等倫理概念的全部意義的確是犯了“自然主義的謬誤”，然而，這并不意味著必須走向另一個(gè)極端：即認(rèn)為“好”和“正當(dāng)”僅僅是說話者的態(tài)度或情感的表達(dá)，而不涉及任何事實(shí)判斷。完全割裂價(jià)值判斷與事實(shí)判斷之間的關(guān)聯(lián)對(duì)于規(guī)范倫理學(xué)，甚至所有規(guī)范科學(xué)而言，都將是毀滅性的，這樣理解“好”與“正當(dāng)”等價(jià)值判斷無異于宣布所有規(guī)范判斷都將喪失客觀化和普遍化的可能。因?yàn)?，如果價(jià)值判斷與事實(shí)判斷完全無涉，就必然缺乏客觀一致的標(biāo)準(zhǔn)去界定“好”。功利主義（以及任何形式的規(guī)范倫理學(xué)）的難題就在于如何對(duì)道德判斷客觀性和普遍性作出說明?！?5 〕本筆者認(rèn)為，黑爾的普遍規(guī)定主義為我們提供了一種極具說服力的論證。黑爾認(rèn)為價(jià)值判斷兼具描述意義和規(guī)定意義，規(guī)定意義是首要的，描述意義是從屬的，價(jià)值判斷的核心功能是對(duì)行動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)?！?6 〕黑爾是借助“隨附性”概念來溝通價(jià)值判斷和事實(shí)判斷的。所謂隨附性是指：“如果A屬性隨附于B屬性，則只有B屬性產(chǎn)生了改變，A屬性才有可能產(chǎn)生改變；即對(duì)在B屬性上相同的事物x和y來說，除非x在B屬性上發(fā)生了改變，否則就不能說x和y在A屬性上有所不同?！?〔17 〕在倫理學(xué)語境中，這種隨附性就表現(xiàn)為價(jià)值判斷對(duì)事實(shí)判斷的隨附性：如果我們將某一事物A評(píng)價(jià)為“好”，那么，就不能聲稱具有與事物A相同的自然屬性的事物B是不好的，否則就是自相矛盾的。換言之，當(dāng)我們說某物是“好的”的時(shí)候，我們雖然首要地是在表達(dá)贊許的態(tài)度，但我們不可能脫離該物的自然屬性任意地做出這種判斷，“那些客觀特征是使人們具有此種態(tài)度和情感的理由，亦即是某物之所以被稱之為‘好的的標(biāo)準(zhǔn)”?！?8 〕例如我們?cè)诜Q贊一部車是“好的”的時(shí)候，必然會(huì)援引該車“速度快”、“舒適安全”等特征來進(jìn)行說明，而這些特征便是“好車”的標(biāo)準(zhǔn)，與此同時(shí)，如果另一輛車滿足這些標(biāo)準(zhǔn)，我們就必須邏輯一致地將其同樣評(píng)價(jià)為“好車”。由此可見，價(jià)值判斷雖然不等同于事實(shí)判斷，卻隨附于事實(shí)判斷，一個(gè)價(jià)值判斷蘊(yùn)含著描述意義（好壞的標(biāo)準(zhǔn)），〔19 〕道德判斷也因此獲得了可普遍化的特征。

依據(jù)黑爾對(duì)價(jià)值判斷和事實(shí)判斷的關(guān)系的理解，可以對(duì)功利主義作出這樣的理解：當(dāng)我們說一個(gè)行為的正當(dāng)性在于它使“功利最大化”時(shí)，只是就正當(dāng)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)而言的，而不是就“正當(dāng)”本身的意義而言的。對(duì)于陷入了“自然主義謬誤”的功利主義而言，“A是正當(dāng)?shù)摹钡韧凇癆能夠使功利最大化”，而在擺脫了“自然主義謬誤”的功利主義語境下，“A是正當(dāng)?shù)摹边@句話所表達(dá)的完整信息就是：“A能夠使功利最大化，它是人們應(yīng)當(dāng)做的”。簡(jiǎn)言之，只要承認(rèn)“正當(dāng)”的判斷蘊(yùn)含著“應(yīng)當(dāng)”的成分，就不會(huì)陷入“自然主義謬誤”。至于我們是否應(yīng)當(dāng)贊同功利主義將“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)界定為“功利最大化”則涉及個(gè)人倫理立場(chǎng)的選擇，對(duì)此，功利主義以及任何規(guī)范倫理學(xué)立場(chǎng)或許都難以提供純粹邏輯上的理由，而不得不訴諸情感的認(rèn)同。如斯馬特所言：“功利主義訴諸的情感或態(tài)度就是普遍化仁愛，即追求幸福的意向，總而言之，在任何意義上都是為全人類或一切有知覺的存在者追求好效果?！?〔20 〕在筆者看來，功利主義的世俗性、實(shí)證性、開放性以及它不偏不倚地關(guān)心每個(gè)人的福祉等優(yōu)點(diǎn)，至少為我們?cè)谛谭▽用嫔锨嗖A它提供了充分的理由。

2.“功利”的內(nèi)涵與權(quán)衡的方法。

關(guān)于如何理解純粹功利刑論所關(guān)心的“功利”以及如何在各種不同性質(zhì)的利益間進(jìn)行權(quán)衡，必須依賴于學(xué)者們的共同智慧和艱辛努力才能給出令人滿意的答案。然而，至少應(yīng)該確立以下幾個(gè)方面的原則性認(rèn)識(shí)：

（1）在刑法領(lǐng)域，“功利”的理解應(yīng)當(dāng)以法益為核心，對(duì)其他利益的考量必須以此為基礎(chǔ)。換言之，在缺乏法益保護(hù)必要的前提下，不可以單純以其他方面利益作為刑罰發(fā)動(dòng)的依據(jù)。

（2）對(duì)法益等級(jí)的劃分應(yīng)始終以法益與個(gè)人福祉的關(guān)聯(lián)性為基點(diǎn)，例如生命法益高于自由和財(cái)產(chǎn)法益。同時(shí)，對(duì)法益的確定應(yīng)排斥家長主義式的立場(chǎng)，最大限度地承認(rèn)個(gè)人對(duì)福利的不同理解，不可將單純的“非道德”行為視作刑罰威懾的對(duì)象。

（3）功利主義尊重每個(gè)人的利益，包括犯罪人的。因此，在刑罰所引發(fā)的“負(fù)價(jià)值”的考量中，必須充分重視犯罪人以其相關(guān)人（如家屬）所遭受的“惡害”。

（4）法益保護(hù)需求并非是刑罰發(fā)動(dòng)的充分條件，必須同時(shí)考慮刑罰的發(fā)動(dòng)對(duì)法益可能帶來的危害。如果對(duì)法益保護(hù)的過分追求反而會(huì)造成社會(huì)福祉的整體減少（如過分限制自由、過分增加監(jiān)禁成本浪費(fèi)社會(huì)財(cái)富等），刑罰就不具有正當(dāng)性?？傊?，正負(fù)“功利”的認(rèn)定均應(yīng)以法益為核心，這為純粹功利刑論的實(shí)證化奠定了基礎(chǔ)。

以上是對(duì)功利主義的基礎(chǔ)理論問題的梳理，在刑罰論領(lǐng)域，批評(píng)者對(duì)功利刑論的倫理性詰難集中在三個(gè)方面：（1）根據(jù)功利主義原則，功利刑論必然會(huì)認(rèn)可對(duì)無辜者施加懲罰，只要這么做有利于功利的促進(jìn)；（2）功利刑論實(shí)際上是將犯罪人僅僅當(dāng)作工具，這侵犯人的尊嚴(yán)，因此在道德上是可憎的；（3）功利刑論會(huì)導(dǎo)致罪刑的不均衡，這有違正義理念。并合主義正是為了避免功利刑論所蘊(yùn)含的上述問題而引入報(bào)應(yīng)主義作為限定性原則的。與上述三種詰難相對(duì)應(yīng)，在并合主義看來，報(bào)應(yīng)主義為純粹功利刑論提供了三方面的補(bǔ)充：（1）刑罰作為犯罪的報(bào)應(yīng)，只應(yīng)對(duì)有罪之人施加；（2）只有將刑罰視作報(bào)應(yīng)，刑罰才是對(duì)犯罪人作為“理性的存在”的尊重，而不是將其僅僅當(dāng)作工具；（3）刑罰作為報(bào)應(yīng)，必須與犯罪人的罪行嚴(yán)重程度相適應(yīng)。

筆者認(rèn)為，為了回應(yīng)上述詰難，功利刑論無需引入報(bào)應(yīng)主義原則作為補(bǔ)充，完全可以從功利主義的邏輯得到解答。在排斥報(bào)應(yīng)主義的同時(shí)，筆者承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)意義上的“報(bào)應(yīng)”（即公眾的報(bào)應(yīng)情感）是刑罰為了實(shí)現(xiàn)其功利目的所應(yīng)考慮的重要因素。與理論意義上的報(bào)應(yīng)主義和并合主義旨在對(duì)功利刑論的倫理學(xué)立場(chǎng)作出修正不同，筆者贊同對(duì)“報(bào)應(yīng)”的功利主義理解，即將其視作達(dá)成功利主義目標(biāo)的手段，而不是在功利主義原則之外為刑罰的正當(dāng)性提供另一個(gè)獨(dú)立的倫理學(xué)基礎(chǔ)。換言之，承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)意義上的“報(bào)應(yīng)”無損于“刑罰的正當(dāng)性只在于它對(duì)功利的促進(jìn)”這一命題的有效性。

1.懲罰無辜者的詰難與回應(yīng)。

關(guān)于懲罰無辜者的詰難，批評(píng)者最常引用的是“小鎮(zhèn)的執(zhí)法者”的案例：設(shè)想一個(gè)小鎮(zhèn)發(fā)生了涉及種族仇殺的案件，執(zhí)法者卻始終找不到兇手，這導(dǎo)致小鎮(zhèn)陷入了混亂狀態(tài)，騷亂和流血事件不斷升級(jí)，執(zhí)法者意識(shí)到罪犯很可能已經(jīng)逃跑，但又急需抓到罪犯，否則更多的無辜者將在騷亂中死亡。此時(shí)，從小鎮(zhèn)外來了一個(gè)流浪漢，執(zhí)法者完全可以誣陷他并同時(shí)保證不被公眾所知。根據(jù)功利主義原則，將無辜的流浪漢定罪處罰是具有正當(dāng)性的?！?1 〕因此，功利刑論必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)無辜者的懲罰。

對(duì)此，功利論者或許會(huì)對(duì)假定的事實(shí)提出質(zhì)疑：例如，如果陷害無辜者的真相被泄露，該做法反而會(huì)造成更大的損害，騷亂會(huì)卷土重來，公眾會(huì)喪失對(duì)法律的信賴；又如，現(xiàn)代社會(huì)完全可以通過其他方式平息騷亂等。〔22 〕然而，這類反駁誤解了問題的實(shí)質(zhì)。上述詰難作為一種思想實(shí)驗(yàn)，批評(píng)者只要說明它具有理論上的可能性就足夠了。況且批評(píng)者確實(shí)可以通過設(shè)定更多條件來保證這種情形的現(xiàn)實(shí)可能性。因此，在批評(píng)者看來，如果不對(duì)功利主義的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)作出修正或補(bǔ)充，那么，由此構(gòu)建的功利刑論必然會(huì)導(dǎo)致這種不公正。針對(duì)此詰難，本文將分析三種回應(yīng)方式，前兩種采取了并合主義的路徑，最后一種則是本文所主張的純粹功利刑論的進(jìn)路。

路徑一：制度功利主義的路徑。根據(jù)制度功利主義，功利原則應(yīng)當(dāng)被理解為評(píng)價(jià)制度正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而不是個(gè)人行動(dòng)的道德準(zhǔn)則。制度功利主義任何特定倫理立場(chǎng)作出承諾。功利刑論的批評(píng)者所提出的詰難是建立在一個(gè)錯(cuò)誤假設(shè)上的：“如果政府試圖建立功利最大化的制度和政策是好的，那么，個(gè)人試圖實(shí)施功利最大化的行為也是好的?！?〔23 〕如羅爾斯指出的，人們總是傾向與混淆對(duì)一種制度的辯護(hù)和對(duì)該制度下的行為的辯護(hù)，從而錯(cuò)以為給制度提供辯護(hù)的理由同樣可以用于為該制度下的行為提供辯護(hù)。〔24 〕在制度功利主義看來，“功利主義刑罰理論并不是功利主義倫理學(xué)的產(chǎn)物或應(yīng)用。像貝卡利亞和邊沁那樣的功利主義者關(guān)心的是改革公共制度來更好地為公共福利服務(wù)。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為個(gè)人注定會(huì)追求自身的利益，所以他們并不認(rèn)為倫理的說教是特別有意義之事。他們將公共福利視作解決政治爭(zhēng)議的公共標(biāo)準(zhǔn)，而不是將其視作個(gè)人行為的動(dòng)因。它主要是立法中應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)。” 〔25 〕基于此，在刑罰制度層面持功利主義立場(chǎng)并不意味同樣將功利原則作為執(zhí)法者個(gè)人倫理實(shí)踐的指導(dǎo)原則。如此這般，“功利主義的優(yōu)勢(shì)、它作為一種真正壓倒性的解決問題的方式，是作為公共行為的指導(dǎo)原則，而非個(gè)人行為的指導(dǎo)原則。如此，它的所有缺陷——即它作為個(gè)人道德準(zhǔn)則所導(dǎo)致的所有令人不安的結(jié)論——便被相當(dāng)多的優(yōu)點(diǎn)取代了。” 〔26 〕如前文所揭示的，懲罰無辜者的詰難是針對(duì)執(zhí)法者的裁判而言的，既然制度功利主義并不主張將功利原則延伸到個(gè)人道德實(shí)踐領(lǐng)域，那么，在刑罰制度層面持功利主義并不能邏輯地推論出執(zhí)法者理應(yīng)在刑罰適用層面肯定懲罰無辜者的正當(dāng)性。依據(jù)制度功利主義，“一旦進(jìn)入到某種特定的社會(huì)制度中，我們就沒有權(quán)利根據(jù)功利原則為自己的行動(dòng)提供辯護(hù)，惟一可訴諸的是制度歸責(zé)本身”?！?7 〕

依據(jù)上述見解，制度功利主義便可對(duì)懲罰無辜的詰難作出有效回應(yīng)：在制度層面上公開允許法官在特殊情況下懲罰無辜者并不能達(dá)至功利最大化的目標(biāo)。因?yàn)橐坏┳鞒鲞@種允許，在法院的每個(gè)判決后，公眾都會(huì)懷疑被宣布為罪犯的人是否是用以滿足功利目標(biāo)的替罪羊，刑法將喪失它的權(quán)威。同時(shí)，執(zhí)法者對(duì)此允許規(guī)定的濫用也會(huì)變得普遍。換言之，“一個(gè)公開授權(quán)懲罰無辜者的體系將會(huì)引起如此大的擔(dān)心和不安，從而根據(jù)功利的計(jì)量，任何從這種權(quán)力的適用中得到的利益都會(huì)被它的存在所引發(fā)的苦難所抵消”?！?8 〕可見，刑法若想達(dá)成它所預(yù)設(shè)的功利目標(biāo)，就必須在規(guī)則層面明確禁止在任何情況下對(duì)無辜者施加刑法，這正是刑法堅(jiān)持罪刑法定原則，對(duì)偽證、枉法及刑訊逼供等行為規(guī)定刑責(zé)并在程序法中規(guī)定無罪推定、非法證據(jù)排除等原則的根本理據(jù)所在?！?9 〕既然制度性規(guī)則禁止懲罰無辜，該制度下的裁判者就不可以直接訴諸功利主義原則而僭越規(guī)則去進(jìn)行裁判。

路徑二：極端情況下的極端選擇。純粹功利刑論也完全可以堅(jiān)持，在如此極端情況下懲罰無辜者就是正當(dāng)?shù)?。事?shí)上，這是我們?cè)陬愃频臉O端情況下所普遍認(rèn)同的做法，正如在戰(zhàn)爭(zhēng)中，為保全多數(shù)人的生命而不得已舍棄少數(shù)人的生命并不會(huì)招致公眾的道德譴責(zé)。與懲罰無辜者相比，面對(duì)如此極端的情形，為保全一個(gè)無辜者的生命卻寧可犧牲數(shù)百人的生命同樣是令人難以接受的選擇?！?0 〕“將懲罰無辜者視作道德上正當(dāng)?shù)男袨榈挠^點(diǎn)符合所有個(gè)人和社會(huì)在極端和危急情形下所愿意做出且會(huì)繼續(xù)做出的決策?！跇O端情形下，我們十分愿意接受這樣的認(rèn)識(shí)：為了整體的利益應(yīng)當(dāng)，甚至必須犧牲自身或他人的利益。” 〔31 〕懲罰無辜者的詰難是從公眾的道德直覺中獲得理論力量的，事實(shí)上，道德直覺恰恰提供了拒斥它的理由，因?yàn)樵跇O端情況下，犧牲無辜者的利益并不與公眾的道德直覺相悖。實(shí)證研究表明，在面對(duì)犧牲少數(shù)人生命換取多數(shù)人生命的抉擇時(shí)，一般人都會(huì)認(rèn)同這種做法?！?2 〕總之，“兩惡相權(quán)取其輕”廣泛存在于我們的道德實(shí)踐中，并且通常不會(huì)遭到反對(duì)，隔離措施與緊急避險(xiǎn)便是其典型。

2.將人僅僅當(dāng)作手段的詰難與回應(yīng)。

這一詰難基于康德的道德公式：“你要如此行動(dòng)，即無論是你的人格中的人性，還是其他任何一個(gè)人的人格中的人性，你在任何時(shí)候都同時(shí)當(dāng)作目的，絕不僅僅當(dāng)作手段來使用?！?〔33 〕功利刑論由于將對(duì)犯罪人施加刑罰視作達(dá)成社會(huì)功利的手段，因此，是僅僅將犯罪人當(dāng)作手段（工具）而非目的?；诖耍u(píng)者堅(jiān)持只有將刑罰視作報(bào)應(yīng)方能保全犯罪人的尊嚴(yán)。

在筆者看來，這一詰難源于對(duì)康德道德公式的誤讀。將人當(dāng)作手段并不與我們的道德信念相沖突，我們時(shí)刻都在進(jìn)行著類似的道德實(shí)踐，“無論做什么，我們的行為總是可以被理解為利用他人”。〔34 〕我們支付對(duì)價(jià)以獲得相應(yīng)服務(wù)、對(duì)傳染病攜帶者實(shí)施隔離、在戰(zhàn)爭(zhēng)中犧牲軍人的生命以保全更多平民的生命等行為均可以被理解為將他人當(dāng)作手段。如果剝奪一個(gè)犯罪人的自由可以使多個(gè)無辜者的生命免受侵害，我們便有充分的道德理由去這樣做。因此，“任何譴責(zé)威懾或預(yù)防性判決為了他人之故而傷害犯罪人的人要么必須譴責(zé)對(duì)無辜者所做的諸多之事，要么必須解釋為什么只有犯罪人才能免于‘被當(dāng)作工具”。〔35 〕可以認(rèn)為，康德所反對(duì)的并非是將人一般性地當(dāng)作手段，而是將人僅僅視作手段，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)人的價(jià)值和尊嚴(yán)的捍衛(wèi)。所謂將人“僅僅”當(dāng)作手段，是指將人視作無內(nèi)在價(jià)值的工具那樣可以隨意處置之物。然而，功利主義的核心主張就在于尊重每個(gè)人的利益，它不會(huì)忽視任何人的內(nèi)在價(jià)值。在功利主義者看來，對(duì)任何人施加痛苦，包括犯罪人，都是一種需要說明理由的惡。功利刑論關(guān)注犯罪人的重塑和社會(huì)化，本身就以犯罪人自身利益的實(shí)現(xiàn)作為其追求的目標(biāo)之一。諷刺的是，反而是強(qiáng)調(diào)刑罰的絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)論暗含著對(duì)犯罪人內(nèi)在價(jià)值的忽視，因?yàn)楦鶕?jù)報(bào)應(yīng)論的邏輯，一個(gè)人如果犯了罪，他就自然地且合乎正義地失去了免受痛苦的權(quán)利。

3.罪刑不均衡的詰難與回應(yīng)

批評(píng)者認(rèn)為，功利刑論并不能為罪刑的比例性提供合理的說明，功利刑論完全可能導(dǎo)致重罪輕罰或輕罪重罰。只有將刑罰理解為報(bào)應(yīng)，才能說明罪刑均衡原則。出于這種擔(dān)心，并合主義者主張將報(bào)應(yīng)作為刑罰的上限或下限。

誠然，根據(jù)功利主義制定的刑法有偏離罪刑均衡原則的理論上的可能。例如，如果實(shí)證研究表明對(duì)盜竊罪制定較之故意殺人罪更高的法定刑更有利于功利的實(shí)現(xiàn)，功利刑論就理應(yīng)贊同這種刑法。對(duì)此，功利刑論的回答是：如果在特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中這一結(jié)論是真實(shí)的，那就是我們應(yīng)當(dāng)做的。然而，我們迄今還沒有理由相信這種特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在。迄今為止的刑法之所以普遍遵循罪刑均衡原則，根本原因在于公眾對(duì)此原則的普遍道德確信，因此，對(duì)功利論者而言，“如果他不想讓它的刑事體系成為單純的空想——而是希望它能夠付諸現(xiàn)實(shí)——那么他就必須使它被他所在社會(huì)的成員所接受。如果足夠多的成員是如此注重報(bào)應(yīng)以至于堅(jiān)持惡害與刑罰（不論是否考慮罪責(zé)與個(gè)體感受性）之間某種程度的比例性，那么，他就必須提供這種比例性?！?〔36 〕如前所述，純粹功利刑論拒絕以報(bào)應(yīng)主義作為刑罰正當(dāng)性的倫理學(xué)基礎(chǔ)，堅(jiān)持刑罰的正當(dāng)性只在于它對(duì)社會(huì)功利的促進(jìn)，但它并不否認(rèn)將“報(bào)應(yīng)”視作實(shí)現(xiàn)功利目標(biāo)的手段。刑罰的功利目標(biāo)若想得到實(shí)現(xiàn)，它的制定和分配就必須尊重經(jīng)驗(yàn)意義上的報(bào)應(yīng)。此處所指“報(bào)應(yīng)”有別于理論上的報(bào)應(yīng)主義，而是針對(duì)作為社會(huì)心理現(xiàn)象的公眾的樸素報(bào)應(yīng)情感而言的?；趯?duì)“報(bào)應(yīng)”的這種功利主義理解，保羅·羅賓遜甚至提出了以“經(jīng)驗(yàn)主義懲罰”（即公眾的報(bào)應(yīng)情感）為核心的刑罰分配模式。該模式認(rèn)為，“我們有理由相信如果刑事司法體系的責(zé)任刑罰分配與社會(huì)共同的正義直覺相符，那么該體系將會(huì)有很大的效力。這種分配方式可能比遵循更為傳統(tǒng)的，通過將威懾和使喪失犯罪能力最佳化的工具主義分配方式更為有效。” 〔37 〕

當(dāng)然，是否應(yīng)當(dāng)像保羅·羅賓遜那樣將“經(jīng)驗(yàn)主義懲罰”作為刑罰分配的核心原則是可商榷的。功利刑論的開放性特征決定了它必須將威懾、剝奪犯罪能力、改造及道德認(rèn)同等諸多因素納入到它的思考之中，通過綜合性的考量來尋求最佳的法益保護(hù)途徑。換言之，“道德的可信賴性與公眾的報(bào)應(yīng)觀念應(yīng)當(dāng)成為考慮的因素，但不應(yīng)當(dāng)使立法者忘記其終極目的在于對(duì)有效的刑法的追求”。〔38 〕刑法不應(yīng)單純作為公眾價(jià)值觀的消極反應(yīng)，它同樣應(yīng)發(fā)揮塑造公眾價(jià)值觀的積極功能。至于罪刑均衡原則，既然它至今仍獲得公眾道德直覺無爭(zhēng)議的支持，對(duì)它進(jìn)行全盤的舍棄無疑會(huì)削弱刑法的道德信譽(yù)，從而有損功利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。基于此，我們有充分的功利主義理由堅(jiān)持該原則，功利刑論與罪刑均衡原則之間并無內(nèi)在的沖突。對(duì)罪刑均衡的堅(jiān)持恰恰是源于功利主義的考量，而不是基于非功利的報(bào)應(yīng)主義原則。

功利刑論并不等同于預(yù)防主義。預(yù)防主義只是對(duì)刑罰預(yù)防犯罪的功能的強(qiáng)調(diào)，它容易使人忽視單純地追求犯罪預(yù)防可能帶來的負(fù)價(jià)值。功利刑論強(qiáng)調(diào)對(duì)刑罰帶來的正負(fù)價(jià)值的權(quán)衡。例如，重刑可能會(huì)提升預(yù)防的效果（正價(jià)值），但由此給犯罪人帶來的痛苦的增加（負(fù)價(jià)值）則很可能抵消甚至超越其帶來的正價(jià)值。又如，雖然靈活的量刑模式有利于特殊預(yù)防目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但我們同樣有理由相信絕對(duì)不受限制的量刑模式會(huì)對(duì)法的安定性和國民的安全感形成巨大沖擊，它所帶來的負(fù)價(jià)值完全可能大于正價(jià)值?；诠臋?quán)衡，功利刑論有理由對(duì)其持否定態(tài)度。由此可見，關(guān)于功利刑論會(huì)傾向重刑主義、不利于人權(quán)保障、破壞罪刑法定并導(dǎo)致量刑畸輕畸重的批評(píng)同樣是失當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）經(jīng)驗(yàn)性詰難與回應(yīng)

對(duì)功利刑論的經(jīng)驗(yàn)性詰難包括對(duì)一般預(yù)防效用與特殊預(yù)防效用的雙重質(zhì)疑，這種詰難表現(xiàn)為兩種形式。

第一類詰難強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾并不具有功利刑論所宣稱的預(yù)防效果。如保羅·羅賓遜指出的，由于犯罪人普遍存在法律知識(shí)的障礙、理性選擇的障礙以及犯罪成本認(rèn)知的障礙，刑罰無法發(fā)揮它所預(yù)設(shè)的威懾力。此外，對(duì)犯罪人的改造也常常被證明是失敗的?！?9 〕

對(duì)此，純粹功利刑論可以從以下幾個(gè)方面作出回應(yīng)：

首先，即使刑罰的威懾效果是有限的，這也不構(gòu)成對(duì)功利刑論的決定性反駁。要徹底否定功利刑論，反對(duì)者必須說明它極少或沒有任何威懾效果。的確，研究表明功利刑論應(yīng)當(dāng)拋棄對(duì)刑罰威懾作用的過分樂觀的猜想，但這不意味著功利刑論的設(shè)想是虛幻的。事實(shí)上，威懾的效用常常是隱而不現(xiàn)的，這一特點(diǎn)難免導(dǎo)致“刑罰無效”的錯(cuò)覺。然而，類似刑罰的獎(jiǎng)懲機(jī)制幾乎滲透在生活的每個(gè)領(lǐng)域，否定刑罰的威懾效用無異于對(duì)常識(shí)的挑戰(zhàn)。

其次，即使在現(xiàn)有的刑罰制度并沒有人們所期待的威懾效果，也不意味著我們不能通過制度的改進(jìn)來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。功利原則不僅可被用于對(duì)現(xiàn)有制度的正當(dāng)性說明，也可以被用于對(duì)現(xiàn)有制度的批判。畢竟，我們對(duì)刑罰正當(dāng)性的思考并不單純是為了說明“刑罰制度是能夠被正當(dāng)化的”，它的根本旨趣在于如何改革我們現(xiàn)有的刑罰制度以使其更加接近這種正當(dāng)性。

最后，刑罰的威懾效果并非是刑罰發(fā)揮預(yù)防功能的唯一途徑，對(duì)刑罰威懾效果的否定不意味著對(duì)刑罰預(yù)防效果的否定。如前文所述，刑罰制度在很大程度上是依賴公眾的道德認(rèn)同而發(fā)揮預(yù)防作用的。無論刑罰實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果的手段為何，都不影響“刑罰有利于社會(huì)功利的促進(jìn)”這一命題的真實(shí)性。

另一類詰難認(rèn)為，即使肯定刑罰的預(yù)防效果，也沒有證據(jù)表明它的預(yù)防效果優(yōu)于非刑罰手段，因此刑罰并非是不可替代的。對(duì)此，純粹功利刑論的回應(yīng)如下：

首先，功利刑論者并不否認(rèn)這種可能，這是由功利主義的實(shí)證態(tài)度決定的，它不會(huì)無條件地假定任何現(xiàn)存制度的不可替代性。根據(jù)功利原則，人們理應(yīng)選擇最有利于功利實(shí)現(xiàn)的制度。功利刑論并不忽視對(duì)其他更有效的犯罪預(yù)防手段的尋求，事實(shí)上，正是在功利刑論的視野中，刑罰與社會(huì)政策、刑法學(xué)與刑事政策學(xué)才能有機(jī)地結(jié)合起來。然而，在我們尚未找到更好的替代制度前，保留刑罰制度無疑是理性的選擇。

其次，在刑罰制度存在巨大的歷史慣性、人們的刑罰報(bào)應(yīng)觀念根深蒂固的現(xiàn)實(shí)背景下，以非刑罰制度替代刑罰制度尚不具備可操作性。

最后，刑罰的內(nèi)涵本身就是不斷變動(dòng)的，以財(cái)產(chǎn)刑為例，在以往以身體刑為主的社會(huì)形態(tài)中，財(cái)產(chǎn)刑并不具有嚴(yán)格的“刑罰性”。功利刑論將刑罰的本質(zhì)理解為“以功利為目的的惡害的施加”，它對(duì)“惡害”的樣態(tài)并無先驗(yàn)的限定，因此不應(yīng)過窄地限定對(duì)刑罰的內(nèi)涵，今日不被視作刑罰之手段可能隨著刑罰強(qiáng)度的整體趨緩而在未來的時(shí)點(diǎn)被視作刑罰。除非批評(píng)者能夠說明完全依賴“無惡害”施加的手段就能預(yù)防犯罪，否則無損功利刑論的主張。

三、純粹功利刑論的具體展開與理論意義

（一）純粹功利刑論的內(nèi)涵

人們通常是在預(yù)防論的意義上理解功利刑論的，如前所述，功利刑論的內(nèi)涵要廣于預(yù)防論。功利刑論將社會(huì)功利的諸多要素納入到計(jì)量當(dāng)中，對(duì)犯罪的預(yù)防只是其中之一。人權(quán)保障、國民生活的安定性、監(jiān)禁的成本及犯罪人的利益保障等諸多因素均是社會(huì)功利的重要構(gòu)成。

按照傳統(tǒng)的理解，刑罰主要以威懾力的展示來減少法益侵害行為。新近的預(yù)防論表現(xiàn)出以積極一般預(yù)防論取代威懾（消極）預(yù)防論的傾向。積極預(yù)防理論強(qiáng)調(diào)刑罰通過喚起公民對(duì)法的忠誠感和對(duì)法秩序的信任來實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的?！?0 〕筆者反對(duì)將積極預(yù)防論和威懾預(yù)防論對(duì)立起來并用前者取代后者的嘗試。積極預(yù)防論無非是對(duì)刑罰獲得其預(yù)防效果的諸多途徑中的積極方面的強(qiáng)調(diào)。刑罰的心理威懾與對(duì)法忠誠感的喚起是并存而非互斥的。依據(jù)功利刑論，即便現(xiàn)實(shí)中所有人都是出于“恐懼”（而非“忠誠”）才遵循刑法規(guī)范的，刑罰也不因此而喪失正當(dāng)性。積極預(yù)防論的特殊價(jià)值僅在于它糾正了人們以往將預(yù)防等同于威懾的過分狹隘的理解。值得指出的是，由于以抽象的“法忠誠感”作為立論的基點(diǎn)，積極預(yù)防論削弱了功利刑論本應(yīng)具有的實(shí)證性，從而有演變成一種拒絕經(jīng)驗(yàn)性檢驗(yàn)的預(yù)防理論的危險(xiǎn)。

除了一般預(yù)防，功利刑論同樣重視通過痛苦經(jīng)歷的烙印、道德觀的改造、病態(tài)的消除、剝奪犯罪能力及重新社會(huì)化等途徑實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。眾所周知，特殊預(yù)防理論以性格征表說為基礎(chǔ)，而在宣揚(yáng)行為刑法的客觀主義的主流語境下，征表說常被視作關(guān)注犯罪人危險(xiǎn)性格的主觀主義刑法學(xué)的殘余而備受質(zhì)疑。就刑法歷史的脈絡(luò)而言，關(guān)注危險(xiǎn)性格的主觀主義刑法學(xué)源于刑事現(xiàn)代學(xué)派的興起，但這并不意味著對(duì)危險(xiǎn)性格進(jìn)行關(guān)注就是接受刑事現(xiàn)代學(xué)派所主張的行為人刑法。

筆者認(rèn)為，否定征表說的基本命題是違悖常識(shí)的，日常生活中我們時(shí)刻都在進(jìn)行著類似的判斷。以誠信為例，我們不愿和一個(gè)失信之人共事并不是因?yàn)槲覀儗?duì)他之前的失信行為感到憤慨，而是因?yàn)槲覀冇谐浞掷碛上嘈潘麜?huì)對(duì)我們?cè)俅问?。同理，我們?duì)精神疾病的判斷也無非是基于對(duì)失常的行為的觀察。我們針對(duì)某人性格的描述，如“易怒”、“殘暴”等也無非是對(duì)他“容易發(fā)脾氣”、“喜好傷害人”等行為傾向的描述。

其次，現(xiàn)代刑法只是不再像以往那樣積極宣稱危險(xiǎn)性格作為刑事責(zé)任的依據(jù)，事實(shí)上，主觀主義的基本思想幾乎滲透在刑事立法的所有領(lǐng)域。換言之，“主觀主義是受到一些冷落，但確切地說，受到冷落的僅僅只是將刑事責(zé)任的基礎(chǔ)建立在單純的人身危險(xiǎn)性或法敵對(duì)意思上的做法”。〔41 〕以我國刑法規(guī)定和實(shí)踐為例，無論是定罪層面上的罪過的區(qū)分、中止犯的規(guī)定和通行的主觀未遂論，〔42 〕還是量刑層面上的未遂犯處罰的得減主義、累犯、自首和立功制度的設(shè)立，或是行刑層面上的減刑、假釋的規(guī)定，都是以對(duì)犯罪人危險(xiǎn)性格的關(guān)注為依據(jù)的。

最后，批評(píng)者認(rèn)為對(duì)危險(xiǎn)性格的關(guān)注會(huì)造成對(duì)法治的沖擊，嚴(yán)重威脅個(gè)體的自由和尊嚴(yán)，導(dǎo)致量刑的畸重畸輕。這些批評(píng)失之片面。如前所言，功利刑論主張對(duì)刑罰實(shí)踐的社會(huì)效用進(jìn)行綜合性的評(píng)價(jià)，特殊預(yù)防效用只是其考慮的因素之一。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)功利的最大化，功利刑論不會(huì)主張突破法治規(guī)則和公眾報(bào)應(yīng)情感的限制一味地追求特殊預(yù)防。否則，對(duì)人權(quán)的威脅和社會(huì)安定性的破壞以及由此引發(fā)的公眾對(duì)刑法的抵制無疑會(huì)使特殊預(yù)防的收益變得得不償失。罪刑法定原則本身就是基于功利主義的思考而提出的，功利刑論并不是脫離了具體的法益指向和構(gòu)成要件的定型性去對(duì)危險(xiǎn)性格進(jìn)行評(píng)價(jià)的。罪刑法定原則對(duì)于限制刑罰權(quán)的濫用、保障國民行動(dòng)自由而言，具有極為重要的功利價(jià)值。這也解釋了為什么強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防的新派代表人物李斯特同樣堅(jiān)持罪刑法定原則的不可動(dòng)搖性。

鑒于此，筆者反對(duì)弱化（甚至否定）特殊預(yù)防的正當(dāng)性的理論趨勢(shì)。例如，羅克辛就主張：“一般預(yù)防控制著刑罰的威脅，并且，在缺乏特殊預(yù)防目標(biāo)或者在特殊預(yù)防目的失敗的情況下，單獨(dú)為刑罰的正當(dāng)化提供基礎(chǔ)。與此同時(shí)，盡管社會(huì)化目標(biāo)在刑罰執(zhí)行制度中具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，但是，如果各種一般預(yù)防的意圖不能存在，那么特殊預(yù)防的刑法也就不能存在?！?〔43 〕羅克辛在此處顯然否定了特殊預(yù)防能夠獨(dú)立作為刑罰正當(dāng)性的根據(jù)。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。無論是一般預(yù)防，還是特殊預(yù)防，只要符合功利原則，就沒有理由否定其正當(dāng)性。簡(jiǎn)言之，特殊預(yù)防與一般預(yù)防的價(jià)值性追求（社會(huì)功利）并無本質(zhì)差異，它們只是實(shí)現(xiàn)同一目的的不同手段，沒有理由將兩者割裂并區(qū)別對(duì)待。不可否認(rèn)，一般預(yù)防和特殊預(yù)防可能會(huì)要求不同的刑罰分配模式，例如基于一般預(yù)防，對(duì)A類犯罪平均處以五年的刑罰可以達(dá)到最大的功利效用，但基于特殊預(yù)防，對(duì)A類犯罪平均處以二年的刑罰（或非刑罰手段）即可達(dá)到最大的功利效果，在此情形下，如何確定刑罰分配便成為問題。筆者認(rèn)為，一般預(yù)防和特殊預(yù)防在刑罰分配模式上的沖突是表面的，因?yàn)椋热粌烧呔钥闪炕墓в脼樵u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，完全可以在兩者間尋求一個(gè)最佳的平衡點(diǎn)，以達(dá)成社會(huì)功利在整體上的最大化。

（二）純粹功利刑論的理論意義

純粹功利刑論除了有助于構(gòu)建起聯(lián)結(jié)刑法學(xué)和犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)的橋梁，它也為重新審視刑法教義學(xué)的諸多問題提供了新的基點(diǎn)。從根本上言，純粹功利刑論有助于推進(jìn)現(xiàn)代刑法從“結(jié)果中心”的犯罪觀向“行為中心”的犯罪觀的轉(zhuǎn)變。

相較于古典主義時(shí)期的刑法，現(xiàn)代刑法對(duì)“結(jié)果”要素進(jìn)行了重新定位，其最明顯的價(jià)值變革就體現(xiàn)在它對(duì)危害性原則的弱化。換言之，在現(xiàn)代刑法中，行為的法益侵害結(jié)果對(duì)于刑事責(zé)任的認(rèn)定的意義在下降。這正是與現(xiàn)代刑法試圖消解刑罰的報(bào)應(yīng)色彩并強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)的功利主義基調(diào)相呼應(yīng)的。以德日刑法學(xué)中的違法性理論為例，作為德國通說及日本有力說的行為無價(jià)值論不再將法益侵害結(jié)果視作不法的核心要素，法益侵害性不再成為不法成立的必要前提，而只是作為影響不法程度的附加性要素被看待的。保羅·羅賓遜對(duì)美國刑法也有類似的評(píng)價(jià)：“事實(shí)上，大多數(shù)美國司法區(qū)在責(zé)任的最低要求上都采取了主觀主義的觀點(diǎn)，但許多地區(qū)同時(shí)在等級(jí)劃分上采取了客觀主義的觀點(diǎn)。” 〔44 〕基于功利刑論的視角，現(xiàn)代刑法從“結(jié)果中心”向“行為中心”的轉(zhuǎn)變是理所當(dāng)然的，因?yàn)樾谭ㄊ峭ㄟ^規(guī)范人的行為來達(dá)成法益保護(hù)目的的。刑法規(guī)范的對(duì)象是行為，而非結(jié)果，它只能通過對(duì)行為的規(guī)制間接地避免或促成某種結(jié)果的出現(xiàn)。行為本身只是影響結(jié)果發(fā)生的因素之一，結(jié)果的性質(zhì)仍取決于行為人所無法掌控的諸多偶然因素。一旦行為人基于法益侵害意圖實(shí)施了侵害行為，結(jié)果是否發(fā)生便不在其掌控之中了，而是完全取決于運(yùn)氣。因此，“行為的個(gè)人罪責(zé)存在于他的行為中，而不存在于決定他行為結(jié)果的自然偶發(fā)事件。懲罰的目的，是為了設(shè)定一個(gè)范例以威懾將來的罪犯，就此而言，唯一能夠威懾的行為，就是那種能處于我們掌控范圍之內(nèi)的行為?！?〔45 〕結(jié)果是否發(fā)生及性質(zhì)如何既與該行為是否被刑法所禁止無關(guān)（例如，無論結(jié)果如何，以殺害無辜者的故意向他人射擊的行為都是被禁止的），也與行為人是否具有需要進(jìn)行特殊預(yù)防的危險(xiǎn)性格無關(guān)（例如，偶然防衛(wèi)者雖然造成了好的結(jié)果，但同樣表現(xiàn)出了對(duì)法益的敵視態(tài)度）。換言之，只要行為人作出了意圖侵害法益的舉動(dòng)，無論結(jié)果如何，刑法的規(guī)制都已失效了?？梢?，結(jié)果如何與一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性無內(nèi)在關(guān)聯(lián)。此外，實(shí)證研究表明：就犯罪成立的最低限度的要求而言，關(guān)注行為背后的意圖的主觀主義立場(chǎng)較之關(guān)注行為的結(jié)果的客觀主義立場(chǎng)更符合公眾對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)知，〔46 〕因此，“行為中心”模式無疑能獲得常識(shí)道德的支持而不致導(dǎo)致刑罰預(yù)防效果的削弱。總之，我們無法通過刑罰挽回已發(fā)生的法益侵害結(jié)果，刑罰的適用指向的是對(duì)未來法益的保護(hù)，這是功利刑論的要義所在。因此，對(duì)以法益保護(hù)為己任并宣稱自身采取功利主義立場(chǎng)的結(jié)果無價(jià)值論而言，有必要反思一下自身邏輯是否自洽，因?yàn)樗鼤r(shí)刻都在將思考的重心放在結(jié)果上。限于篇幅，基于以上認(rèn)識(shí)，筆者僅針對(duì)幾個(gè)有代表性的問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

1.未遂犯的處罰。

不再將法益侵害結(jié)果作為刑罰發(fā)動(dòng)的必要前提并不意味著刑法應(yīng)當(dāng)完全排斥對(duì)結(jié)果要素的考察。對(duì)結(jié)果要素的適當(dāng)關(guān)注并不與功利刑論立場(chǎng)相齟齬。如前所述，刑法若想有效地達(dá)成它所預(yù)設(shè)的功利目標(biāo)，就必須獲得道德常識(shí)的支持，不得過分偏離公眾的報(bào)應(yīng)情感，而“全部現(xiàn)有的數(shù)據(jù)都表明全世界都持有一個(gè)根深蒂固的觀點(diǎn)，即損害結(jié)果是重要的，這增加了犯罪人的可譴責(zé)性和應(yīng)受刑罰”?！?7 〕因此，將法益侵害結(jié)果作為影響刑事責(zé)任輕重的因素加以考慮是較為妥當(dāng)?shù)淖龇?。關(guān)于未遂犯的處罰模式，筆者認(rèn)為，相較于同等主義和必減主義，我國刑法采取的得減主義是妥當(dāng)?shù)?，這種處罰模式為裁判者在一般預(yù)防、特殊預(yù)防和公眾的報(bào)應(yīng)情感之間尋求最佳的平衡點(diǎn)提供了空間。在一般情形下，未遂犯并不會(huì)像既遂犯那樣引起公眾強(qiáng)烈的處罰意愿，此時(shí)對(duì)其減輕處罰能準(zhǔn)確地迎合公眾的報(bào)應(yīng)情感，使刑法獲得道德認(rèn)同。在極端情況下（例如以特別殘忍手段造成他人傷殘的故意殺人的未遂行為），基于預(yù)防的考慮完全有必要將其與既遂犯同等處罰，而這樣做也不會(huì)招致公眾的報(bào)應(yīng)情感的質(zhì)疑。此時(shí)，對(duì)該行為不減輕處罰完全具有正當(dāng)性?！?8 〕總之，在未遂犯的量刑中，必須綜合考慮犯罪的性質(zhì)、刑罰的輕重、未遂犯的結(jié)果和犯罪控制的現(xiàn)實(shí)形勢(shì)等諸多要素，方能得出符合功利原則的處罰判斷。

2.不能犯未遂的處罰。

在不能犯問題上，無論是我國傳統(tǒng)理論，還是在德國和英美成為通說的主觀未遂論，都將不能犯未遂（不包括迷信犯）視作未遂犯的一種特殊類型進(jìn)行處罰。這種對(duì)擴(kuò)張性處罰的態(tài)度是與功利刑論對(duì)社會(huì)防衛(wèi)的關(guān)注相契合的。就特殊預(yù)防而言，無論何種原因令行為人的犯罪意圖歸于無效（子彈打偏或是被害人已經(jīng)在開槍前死亡），其人身危險(xiǎn)性都沒有任何差異；就一般預(yù)防而言，行為人將犯罪意圖付諸現(xiàn)實(shí)行動(dòng)的嘗試本身就是刑法所禁止的，刑法不會(huì)通過期待偶然因素的出現(xiàn)來避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生（如期待行為人誤將白糖當(dāng)作砒霜或是行為人碰巧忘記在槍中放子彈）。此外，對(duì)不能犯未遂加以處罰并不會(huì)沖擊公眾的報(bào)應(yīng)情感，因?yàn)樾袨楸澈蟮囊鈭D本來就是道德常識(shí)所特別關(guān)注的事實(shí)。對(duì)不能犯未遂采取放縱態(tài)度反而有損公眾對(duì)刑法規(guī)范的信賴感。關(guān)于這一點(diǎn)，我們只要站在行為人意圖加害的“受害者”的立場(chǎng)上，就不難理解。刑法的權(quán)威來自于它對(duì)法益保護(hù)的承諾，但如果在人們明顯需要刑法對(duì)潛在的危險(xiǎn)個(gè)體進(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)之時(shí)，刑法卻對(duì)此置之不理，那么，刑法的權(quán)威無疑會(huì)被削弱。

相反，以人權(quán)保障為由限縮不能犯未遂的處罰范圍的論證不能成立。有學(xué)者認(rèn)為，廣泛處罰不能犯將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)人權(quán)的侵害，“因?yàn)榭陀^上完全沒有侵害法益危險(xiǎn)性的行為也可能成為犯罪行為，故司法機(jī)關(guān)完全可以針對(duì)任何行為展開調(diào)查，看行為是否因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而未能造成侵害結(jié)果。這是相當(dāng)危險(xiǎn)的?！?〔49 〕筆者認(rèn)為，關(guān)于人權(quán)保障，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心的是如何通過嚴(yán)格的程序監(jiān)督制度來限制司法權(quán)的濫用，以此為由否定不能犯的可罰性無異于因噎廢食。在沒有任何有力證據(jù)表明完全無害的行為背后藏有犯罪意圖時(shí)，行為人的行為顯然不符合調(diào)查、逮捕和起訴所需的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，司法權(quán)力的介入顯然是權(quán)力的濫用，其根源不在于肯定了不能犯的可罰性，而在于權(quán)力規(guī)制制度的缺失或失效。誠然，在行為貌似無害的不能犯的場(chǎng)合，證明犯罪意圖的存在確是難事，但類似的困難同樣存在于普通未遂犯的場(chǎng)合。例如，在狩獵時(shí)意圖殺死同伴而開槍，卻打死了其身旁的獵物的行為，同樣難以引起人們對(duì)殺人意圖的警覺，但恐怕上述論者不會(huì)主張將此類行為作無罪處理以便在類似的場(chǎng)合下保障人權(quán)。最為根本的問題在于，行為本身貌似無害并不意味著我們就必然失去了對(duì)其內(nèi)心進(jìn)行合理推測(cè)的可能，行為的結(jié)果固然是認(rèn)定犯罪意圖存在的重要資料，但并非唯一資料，我們完全可以通過對(duì)客觀情形的綜合判斷來對(duì)行為人的內(nèi)心作出推測(cè)。例如，行為人對(duì)于潛藏在仇人家附近并在暗處向酷似人形的樹樁射擊后匆忙逃跑的行為，無論如何都要作出合理的解釋，否則我們有理由懷疑他有殺害他人的故意并將樹樁誤當(dāng)作仇人射擊。以此為根據(jù)對(duì)他進(jìn)行調(diào)查也是完全合理的。

3.因果關(guān)系的認(rèn)定。

不同于報(bào)應(yīng)主義在道德哲學(xué)的層面上去理解結(jié)果之于責(zé)任的意義，功利刑論從公眾的道德直覺出發(fā)去理解結(jié)果的意義。這一認(rèn)識(shí)對(duì)因果關(guān)系理論有深刻的啟示。因果關(guān)系的認(rèn)定直接決定行為人是否要為結(jié)果負(fù)責(zé)，這一判斷通常影響著刑罰的輕重（既遂還是未遂）。既然功利刑論對(duì)結(jié)果關(guān)注是基于對(duì)公眾報(bào)應(yīng)情感的迎合，那么，因果關(guān)系的判斷就必須考慮公眾的歸責(zé)意愿。因果關(guān)系判斷從來都不是無價(jià)值色彩的純粹事實(shí)判斷，實(shí)際上，正是公眾是否因該結(jié)果的發(fā)生而對(duì)行為人（而非其他人）感到報(bào)應(yīng)意愿決定了因果關(guān)系的有無，而不是相反?！?0 〕由此可見，以“社會(huì)相當(dāng)性”作為基點(diǎn)的相當(dāng)因果關(guān)系理論具有不可取代的理論價(jià)值，其理論價(jià)值仍有待發(fā)掘。

4.主觀的正當(dāng)化要素。

關(guān)于主觀的正當(dāng)化要素是否必要，爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中在所謂的偶然防衛(wèi)問題上。對(duì)此，極端客觀主義者（如結(jié)果無價(jià)值論）堅(jiān)持偶然防衛(wèi)因?yàn)闊o法益侵害性而不可罰。然而，基于功利刑論，該行為的可罰性與不能犯未遂的可罰性并無差異。一方面，處罰該行為對(duì)刑法的預(yù)防功能的發(fā)揮是必需的；另一方面，實(shí)證研究表明，對(duì)偶然防衛(wèi)追究未遂犯的責(zé)任是符合公眾的報(bào)應(yīng)直覺的?！?1 〕無罪說顯然是過分關(guān)注結(jié)果報(bào)應(yīng)的刑法思想的體現(xiàn)，與謀求社會(huì)功利的現(xiàn)代刑法精神相脫節(jié)。必須承認(rèn)：“世界上所有的法律體系，在事實(shí)上都對(duì)自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的?！?〔52 〕

5.過失犯的未遂。

“行為中心”的犯罪定義模式面臨的最大難題或許是過失未遂問題的處理。與故意犯不同，根據(jù)傳統(tǒng)的理解，危害結(jié)果是否存在決定了過失犯的罪與非罪，即過失犯不存在未遂形態(tài)。然而，如果刑罰關(guān)注的重點(diǎn)是行為，而非結(jié)果，那么，我們似乎沒有理由否定過失犯未遂的存在。那些因疏忽大意或過于自信而一度使法益陷入巨大危險(xiǎn)的行為本身（如在易燃品倉庫誤扔煙頭，因被他人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而避免了火災(zāi)發(fā)生）就理應(yīng)成為刑法規(guī)制的對(duì)象。在筆者看來，過失犯未遂不僅在理論上有存在的合理性，而且在實(shí)體刑法中也確有相應(yīng)的規(guī)定，我國現(xiàn)行《刑法》中的危險(xiǎn)駕駛罪就是其范例。

許多學(xué)者將危險(xiǎn)駕駛罪的罪過理解為故意顯然是針對(duì)行為人明知自身行為對(duì)公共安全的威脅而言的。這種理解存在諸多問題：首先，根據(jù)這種理解，危險(xiǎn)駕駛行為造成法益侵害結(jié)果（如造成他人死亡）時(shí)，行為就成立交通肇事罪。這樣，一旦結(jié)果發(fā)生，該行為的罪過就立即從故意轉(zhuǎn)變?yōu)檫^失，很難想象為什么結(jié)果的出現(xiàn)這一與主體意識(shí)無關(guān)的偶然因素的存在可以改變我們對(duì)行為人主觀心態(tài)的定性，此時(shí)罪過判斷的恣意性極為明顯。其次，故意和過失是就行為人對(duì)實(shí)害結(jié)果的態(tài)度而言的，而不是對(duì)所謂危險(xiǎn)結(jié)果而言的。按照故意論者的邏輯，凡是意識(shí)到自身行為的危險(xiǎn)性的行為人都具有故意心態(tài)，這樣無異于取消了故意與過于自信的過失之間的界限，因?yàn)樗械倪^于自信的過失都蘊(yùn)含對(duì)行為危險(xiǎn)性的相當(dāng)程度的認(rèn)知。最后，否定該罪屬于過失犯的觀點(diǎn)可能出于這樣的顧忌：一旦承認(rèn)過失犯未遂的存在，將會(huì)導(dǎo)致刑罰之網(wǎng)的過分?jǐn)U張。在筆者看來，這種擔(dān)心大可不必。我們完全可以在去除過失犯罪中結(jié)果要素的同時(shí)，通過提高對(duì)行為樣態(tài)本身的要求來限縮處罰的范圍，正如我們將危險(xiǎn)駕駛行為限定為本身具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的行為（如酒后駕駛、競(jìng)逐駕駛等），而不是一般意義上的“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”的行為。必須肯定，過失犯的未遂不能像故意犯那樣進(jìn)行一般性的規(guī)定，而需作出單獨(dú)規(guī)定，因?yàn)槿绻粚?duì)行為的樣態(tài)作出具體的描述，我們就無法將過失未遂進(jìn)行個(gè)別化。以過失致人死亡和過失致人重傷為例，如果行為人槍支走火卻并未打中旁人，在缺乏結(jié)果時(shí)，無法確定行為是哪種行為的未遂形態(tài)。因此，處罰過失犯的未遂就必須對(duì)某些具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的行為模式進(jìn)行單獨(dú)性的規(guī)定（如危險(xiǎn)駕駛罪那樣）。這種立法探索并非易事，它不僅依賴我們思維方式的重大變革，更重要的是，它要求我們擺脫純粹的思辨而深入到對(duì)復(fù)雜且多變的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探究。

純粹功利刑論之于犯罪論的啟示遠(yuǎn)不限于以上所列的幾個(gè)方面，如何基于純粹功利刑論對(duì)犯罪論研究中的諸多學(xué)派、主張進(jìn)行全面深入的梳理和反思還有待于學(xué)者們的共同努力。筆者只想在此指出，純粹功利刑論為我們進(jìn)行這一工作提供了一個(gè)絕佳契機(jī)。

四、結(jié) 語

正如本文一開始就強(qiáng)調(diào)的，刑罰正當(dāng)性理論對(duì)于犯罪論具有邏輯上的先在性，對(duì)刑罰正當(dāng)性的理解從根本上決定著我們?cè)诰唧w犯罪論問題上的立場(chǎng)和主張。這也是筆者花費(fèi)筆墨對(duì)純粹功利刑論進(jìn)行系統(tǒng)論證和分析的根本緣由所在。筆者認(rèn)為，純粹功利刑論可以合理地回應(yīng)來自報(bào)應(yīng)刑論和并合理論的諸多詰難，因此無需任何形而上的報(bào)應(yīng)原則作為補(bǔ)充便可說明刑罰的正當(dāng)性。如筆者指出的，畢竟功利主義應(yīng)當(dāng)首要地被視作關(guān)于制度建構(gòu)的正當(dāng)性的理論，其對(duì)個(gè)人道德信念的塑造只具有次要的意義。功利主義的世俗性、實(shí)證性、開放性以及它不偏不倚地關(guān)心每個(gè)人的福祉等優(yōu)點(diǎn)，至少為我們?cè)谛谭I(lǐng)域青睞它提供了充分的理由。與此相對(duì)，報(bào)應(yīng)主義的思考制約著刑法走向理性化和實(shí)證化的進(jìn)程，它對(duì)形而上學(xué)式的報(bào)應(yīng)理念的虛妄追求注定了它是一朵不結(jié)果實(shí)之花。筆者希望能夠通過純粹功利刑論的提倡掃清這一障礙，為推動(dòng)刑法學(xué)的發(fā)展發(fā)揮一點(diǎn)作用。

〔1〕張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第18頁。

〔2〕David Dolinko， “Retributivism， Consequentialism， and Intrinsic Goodness of Punishment”， Law & Philosophy， 16 （1997）， p.527.

〔3〕在規(guī)范倫理學(xué)討論中，所謂后果主義（Consequentialism）指的是以行為所造成的結(jié)果的好壞來判斷行為正當(dāng)與否的理論。嚴(yán)格說來，后果主義是功利主義的上位概念，功利主義是后果主義的一種最古典且至今仍最具影響力的理論形態(tài)，它將“好的結(jié)果”理解為“功利（幸福）”。

〔4〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， p.974.

〔5〕David Dolinko， “Retributivism， Consequentialism， and Intrinsic Goodness of Punishment”， Law & Philosophy， 16 （1997）， pp.513—514.

〔6〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， pp.74—76.

〔7〕Joel Feinberg， “Equal Punishment For Failed Attempts： Some Bad but Instructive Arguments Against It”， Arizona Law Review， 37（1995）， p.132.

〔8〕C.L. Ten， Crime， Guilt and Punishment： A Philosophical Introduction， Oxford： Clarendon Press （2008）， p.39.

〔9〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.80.

〔10〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， pp.953—973.

〔11〕David Boonin， The Problem of Punishment， Cambridge： Cambridge University Press （2008）， p.80.

〔12〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， p.975.

〔13〕[德] 克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第76頁。

〔14〕參見[美] 休·拉福萊特：《倫理學(xué)理論》，龔群譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第29頁。

〔15〕正是考慮到摩爾對(duì)“自然主義謬誤”的批判以及情感主義對(duì)倫理判斷的理解，“使得許多哲學(xué)家認(rèn)為論證功利主義是不可能的。”參見郭立東：《R·M·黑爾對(duì)功利主義的論證》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2003年第7期。

〔16〕同上文。

〔17〕〔18〕賈佳：《倫理學(xué)中的‘隨附性問題研究》，《哲學(xué)研究》2012年第11期。

〔19〕例如，當(dāng)我們對(duì)好車的標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)程度的共識(shí)時(shí)，“這是輛好車”這一價(jià)值判斷就同時(shí)傳達(dá)了諸多關(guān)于該車的“事實(shí)”的信息。事實(shí)上，除了“好”以外的大量價(jià)值詞匯，如“勇敢”、“殘酷”、“慷慨”等詞顯然同時(shí)具有描述性和規(guī)定性。

〔20〕[澳] 斯馬特、[英]威廉斯：《功利主義：贊成與反對(duì)》，牟斌譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第7頁。

〔21〕[美] 史蒂文·盧坡爾：《倫理學(xué)導(dǎo)論》，陳燕譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第152頁。

〔22〕張明楷：《行為功利主義違法觀》，《中國法學(xué)》2011年第5期。

〔23〕Guyora Binder， Nicholas Smith， “Framed： Utilitarianism and Punishment of The Innocent”， Rutgers Law Journal， 32 （2000）， p.120.

〔24〕See John Rawls， “Two Concepts of Rules”， The Philosophical Review， 64 （1995）， pp.3—32.

〔25〕Guyora Binder， Nicholas Smith， “Framed： Utilitarianism and Punishment of The Innocent”， Rutgers Law Journal， 32 （2000）， p.210.

〔26〕Robert E. Goodin， Utilitarianism as a Public Philosophy， Cambridge： Cambridge University Press （1995）， p.8.

〔27〕任駿：《制度功利主義：一個(gè)批判性的考察》，《哲學(xué)分析》2013年第4期。

〔28〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.92.

〔29〕參見前引〔22〕，張明楷文。

〔30〕J.J.C. Smart， Bernard Williams， Utilitarianism： for and against， Cambridge： Cambridge University Press （1973）， p.72.

〔31〕Mirko Bagaric， Punishment and Sentencing： A Rational Approach， London： Cavendish Publishing Limited （2001）， pp.95—96.

〔32〕前引〔22〕，張明楷文。

〔33〕[德] 康德：《道德形而上學(xué)的奠基》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第49—50頁。

〔34〕[美]唐納德·帕爾瑪：《西方哲學(xué)導(dǎo)論》，楊洋、曹洪祥譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版，第285頁。

〔35〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.54.

〔36〕Ibid， p.104.

〔37〕[美]保羅·H·羅賓遜：《刑法的分配原則——誰應(yīng)受罰，如何量刑？》，沙麗金譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第188頁。

〔38〕Andrew R. Strauss， “Losing Sight of the Utilitarian Forest for the Retributive Trees： An Analysis of the Role of Public Opinion in a Utilitarian Model of Punishment”， Cardozo Law Review， 23 （2002）， p.1594.

〔39〕前引〔37〕，羅賓遜書，第23—76頁。

〔40〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第460頁。

〔41〕勞東燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的初步考察》，《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。

〔42〕在未遂犯問題上，無論是德日還是英美等國，從客觀論轉(zhuǎn)向主觀論幾乎是一種不可抗拒趨勢(shì)?？蓞⒁妱跂|燕：《論實(shí)行的著手與不法的成立根據(jù)》，《中外法學(xué)》2011年第6期。

〔43〕[德] 克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第47頁。

〔44〕Paul H. Robinson， “The Role of Harm and Evil in Criminal Law： A Study in Legislative Deception？”， Journal of Contemporary Legal Issues， 5 （1994）， p.300.

〔45〕[美] 喬治·P·弗萊切：《地鐵里的槍聲——正當(dāng)防衛(wèi)還是持槍殺人？》，陳緒綱、范文潔譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第79頁。

〔46〕保羅·羅賓遜一直關(guān)注對(duì)普通公眾對(duì)刑事責(zé)任基礎(chǔ)的認(rèn)知的實(shí)證研究，其研究表明，公眾在刑事責(zé)任的最低限度的要求問題上普遍持主觀主義立場(chǎng)，即關(guān)注行為背后的主觀意圖，在此基礎(chǔ)上，公眾普遍認(rèn)為行為的客觀危害對(duì)刑事責(zé)任的輕重有重要影響。See Paul H. Robinson and John M. Darley， “Objectivist vs. Subjectivist Views of Criminality： A Study in the Role of Social Science in Criminal Law Theory”， Oxford Journal of Legal Studies， 18 （1998）.

〔47〕前引〔37〕，羅賓遜書，第154頁。

〔48〕對(duì)美國各州刑法典的制定和判例產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的《模范刑法典》在原則上采取了同等處罰模式，但它例外地規(guī)定死罪或一級(jí)重罪的未遂按照二級(jí)重罪處罰。對(duì)于這一例外規(guī)定的立法考量，保羅·羅賓遜評(píng)論道：“起草者或許意識(shí)到了他們?cè)诜缸锏燃?jí)劃分上的主觀主義觀點(diǎn)并不符合公眾的認(rèn)識(shí)，而對(duì)公眾對(duì)正當(dāng)刑罰的觀念的這種偏離輝削弱刑法獲得遵從的效力?！盤aul H. Robinson， The Role of Harm and Evil in Criminal Law： A Study in Legislative Deception？， Journal of Contemporary Legal Issues， Vol. 5， 1994， p322. 事實(shí)上，正是由于過分沖擊公眾的道德直覺，《模范刑法典》關(guān)于未遂犯的處罰的規(guī)定遭到各州的廣泛拒絕。

〔49〕張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第246頁。

〔50〕See Peter Westen， Why Criminal Harms Matter： Plato's Abiding Insight in the Laws， Criminal Law and Philosophy， Vol.1， 2007， pp.324—325.

〔51〕See Paul Robinson， The Bomb Thief and the Theory of Justification Defenses， Criminal Law Forum， Vol.8， 1997， p.402.

〔52〕[美]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁。