關(guān)于無償行為下即時取得的研究

李偉群等

內(nèi)容摘要：善意取得既是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項交易規(guī)則，也是現(xiàn)代民法中的一項重要的基本制度。善意取得制度傳統(tǒng)上是動產(chǎn)的善意制度，所以不動產(chǎn)是否適用善意取得一直頗有爭議。對此問題，日本法和中國法之間有著明顯的不同。關(guān)于善意取得成立的要件，日本《民法》第192條和中國《物權(quán)法》106條都分別作出了規(guī)定。然而，基于無償行為下的善意取得是否成立，中國的法律則明確予以否定。與此相對，雖然日本法律沒有對之作出明確規(guī)定，而學(xué)界的主流觀點卻認(rèn)為善意取得可以成立。進(jìn)而，無償取得者是否有必要基于不當(dāng)?shù)美蚨蛟袡?quán)人返還不當(dāng)?shù)美@個問題也成為當(dāng)今日本學(xué)界廣泛討論的議題。雖然日、中之間的法制度有著明顯的差異，不過，部分法律規(guī)定和學(xué)說的見解仍然值得兩國間相互借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn) 即時取得 無償行為 不當(dāng)?shù)美?/p>

一、引 言

本文主要關(guān)于即時取得（或曰善意取得）（《日本民法》第192條）所形成的一些問題中，針對占有人與第三人的交易是基于無償行為的這一特殊情形而展開的討論。在日本，所有的場合中，或者說一般情況下，無償行為下即時取得能否成立乃是首要考慮的問題，當(dāng)此問題得到肯定后，緊接著無償取得人是否有必要基于不當(dāng)?shù)美鴮υ腥诉M(jìn)行償還也成為廣泛討論的議題。為了闡述方便，以下筆者把原所有人、占有人、第三人（是即時取得成立與否這個問題所爭議的對象）分別以甲、乙、丙表示。然后，就即時取得成立的其他要件，例如動產(chǎn)等，要符合平穩(wěn)、公開、善意、無過失等所有的要件，至少是在一般交易行為也應(yīng)具備的要件等展開必要的討論。

在通常情況下，即時取得成立于乙、丙間的交易是買賣合同（《日本民法》第555條）即有償合同的情況較為常見，因此當(dāng)乙、丙間的交易為無償行為的場合時，對其展開的探討本身并不多。不僅如此，就是在日本的教科書或者教育普及型的基礎(chǔ)書中，大都也是作如下表述的。只要交易行為是買賣、贈與、還債、設(shè)立質(zhì)權(quán)等情形時，即時取得好像就當(dāng)然成立?！? 〕

在即時取得是否成立的過程中，即使簽署了贈與合同（《日本民法》第549條）的情況下，也許被認(rèn)為這與丙取得所有權(quán)的合同也沒有什么更多的區(qū)別（這是第一種論點）。然而，在無償行為的場合，作為不當(dāng)?shù)美谋麑τ诩资欠癖仨殐斶€其不當(dāng)利益的見解（這是第二種論點），則置于即時取得的最后部分加以簡單論述。（在大多數(shù)教科書上，也都未涉及這個問題。）

確實，對于第一個論點予以肯定者占壓倒性的多數(shù)，所以該論點成為通說，〔2 〕以此為前提的第二個論點中，卻有肯定說和否定說兩種見解并存的狀況。

然而，雖然說持無償行為的場合下否定即時取得之觀點者只是個別的少數(shù)，但實際上也是存在的（詳細(xì)內(nèi)容在第四部分論述）。筆者認(rèn)為，如果不從無償行為與有償行為之間本質(zhì)上的差異這一角度來探討這個問題，則很難導(dǎo)出合理的結(jié)論。盡管《日本民法》第549條本來明確寫明了“自己的物品”，卻仍有人堅持對他人的所有權(quán)作出贈與是當(dāng)然有效的立場，這種想法當(dāng)真正確嗎？進(jìn)而對于贈與和買賣的擔(dān)保責(zé)任的差異點，在債權(quán)各論的教科書與基礎(chǔ)書中，幾乎都會提示并要求讀者注意兩者間的差異這么一個目的?！? 〕即便如此，為何在即時取得這一點上，這種差異又被忽視了呢？

假設(shè)對他人所有權(quán)作出的贈與合同其本身沒有任何問題，當(dāng)乙無償將標(biāo)的物讓與丙時，丙為何能取得所有權(quán)，對這個問題是否有考慮之必要呢？說得更進(jìn)一層，乙將他人的物品讓與丙的場合下為何丙能取得所有權(quán)，針對這一問題就有必要回溯到研究即時取得制度存在之理由?！? 〕如果僅說這是占有的效力，這樣的理由真的就很充分了嗎？

姑且先不論即時取得制度其本身存在的理由，將視線轉(zhuǎn)向國外，就有一部分國家明確否定了無償行為場合下的即時取得。傳統(tǒng)的、最為有名的當(dāng)數(shù)《奧地利民法》第367條，中國《物權(quán)法》也明確寫明“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”作為必要條件，從而否定了無償行為下的即時取得（第106條第1款2項），這一點頗值關(guān)注?！? 〕因此，針對無償行為場合下即時取得可否成立這個問題，展開一次理論性的探討是十分必要的。

在本文第二部分中，先以日本學(xué)者的立場對中國《物權(quán)法》的規(guī)定進(jìn)行簡評，之后轉(zhuǎn)入日本學(xué)界的爭論；第三部分簡單地討論他人所有權(quán)做出贈與行為；第四部分將圍繞無償行為下即使取得成立可否的學(xué)說爭議進(jìn)行介紹；第五部分就無償行為場合下不當(dāng)?shù)美某闪⑴c否的爭議進(jìn)行探析；最后針對這些有爭議的不同見解，以有償行為與無償行為的區(qū)別為重要視點，并在此基礎(chǔ)之上嘗試提出一些個人的見解。

首先，要說明一下本文中不予討論的幾個事項。第一，《日本民法》第192條條文中有取得“權(quán)利”的文義，其并未限定為所有權(quán)。然而，實際上在所有權(quán)之外，只有質(zhì)權(quán)和（不存在條文規(guī)定的）轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)需要把即時取得的成立與否納入考慮范圍?！? 〕本文以交易行為的要件——有償性與無償性為研究中心，沒有必要對質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)進(jìn)行論述，因此本文中不涉及此兩種權(quán)利。第二，就即時取得制度的沿革，限于筆者的能力與時間上的制約，對于一部分先行研究的了解也僅停留在淺表層面上。此外，關(guān)于日本的判例方面，似乎缺少與此問題直接有關(guān)聯(lián)的事件，因此本文也未將其作為研究對象。

二、中國善意取得制度的規(guī)定

中國《物權(quán)法》106條1款2項中，善意取得成立限定于以合理的價格轉(zhuǎn)讓之場合。如此規(guī)定，其理由何在？對此，王利明教授的學(xué)術(shù)著作中有下述的幾點論述可以列舉一下?！? 〕（1）如果是無償?shù)霓D(zhuǎn)讓，受讓人取得財產(chǎn)沒有支付任何對價，此時不適用善意取得，要求受讓人返還財產(chǎn)，受讓人并沒有因此而遭受損失。（2）從學(xué)理上講，善意取得是為了實現(xiàn)交易安全而設(shè)計的法律制度，只適用于交易行為。盡管從廣義上講，交易包括有償和無償?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但從狹義上理解，交易只是指支付了對價的交易，而無償轉(zhuǎn)讓顯然不是交易。（3）在許多情況下，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)本身就表明轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，而受讓人在無償受讓財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)查明財產(chǎn)的來源，如果不經(jīng)調(diào)查就無償受讓財產(chǎn)，則本身是非善意的，或者說是有過失的。

基于從上述理由，王利明教授認(rèn)為，無償取得的場合下不適用善意取得。筆者認(rèn)為，上述三點理由中，（1）的理由特別有說服力。不過，這是引用了日本近江教授教科書（王茵譯）中觀點，〔8 〕如后述四中提及，該見解在日本乃屬于少數(shù)說。

值得關(guān)注的是，因為中國《物權(quán)法》中的106條只限于有償?shù)那樾?，因此實際支付對價也被理解為善意取得的一個要件。在此可再參見王利民教授對此問題的闡述?！? 〕王利民教授指出，假如沒有支付合理價款這一限制，將導(dǎo)致很多實質(zhì)上無償、形式上有償?shù)霓D(zhuǎn)讓為法律所保護(hù)，有違善意取得制度的宗旨。例如，乙、丙雙方約定以低價進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是對于交付期限沒有限制，也沒有實際交付，那么，這種轉(zhuǎn)讓形式上是有償?shù)?，但實際上可能是虛構(gòu)的。假如這種低價轉(zhuǎn)讓可以導(dǎo)致善意取得的話，最終產(chǎn)生損害真實權(quán)利人的后果。是否將實際支付對價作為成立要件，這是因為法條中明確規(guī)定“限于有償?shù)膱龊稀倍纱伺缮鰜淼囊环N論點，而在不限于“有償?shù)膱龊稀敝^點占壓倒性多數(shù)的日本，并無這樣的一種論點。

王利民教授分析道，在上述設(shè)定的事例中，轉(zhuǎn)讓人（乙）與受讓人（丙）之間進(jìn)行惡意串通比較容易。對于這一點，在考慮受讓人的善意要件時，只要存在否定善意的情形由就足夠了，非得以實際支付對價為必要，這個理由不覺得有些微弱和牽強(qiáng)嗎？不過，如果受讓人受讓物品的價格，與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r格相比較明顯過低，那么就有理由懷疑這樣的轉(zhuǎn)讓人可能是無權(quán)處分人。筆者認(rèn)為，判斷善意取得時以轉(zhuǎn)讓價格作為一個考慮因素，〔10 〕這一點對日本也頗有參考意義。

另外，就合理的價格這一要件，還應(yīng)當(dāng)就動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別加以考慮的這一見解 〔11 〕也相當(dāng)具有啟示作用。由于日本民法不認(rèn)可動產(chǎn)可以適用善意取得，因此這對日本法的解釋上沒有直接的幫助，可是在動產(chǎn)的場合，動產(chǎn)的外在公示手段是占有，但是占有的公示方法非常薄弱，那么轉(zhuǎn)讓人以低價格轉(zhuǎn)讓的話就應(yīng)懷疑其為正常的交易人，以此成為判斷善意時的一個要素，筆者認(rèn)為這樣的分析還是十分妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、他人的財產(chǎn)權(quán)贈與合同的可與否

以下是日本學(xué)界的議論。首先，筆者將簡單介紹一下關(guān)于他人的財產(chǎn)權(quán)贈與的行為。倘若他人財產(chǎn)權(quán)贈與行為無效，本來就不會產(chǎn)生丙的即時取得的問題?！?2 〕

對于他人的財產(chǎn)權(quán)贈與的效力問題，過去的舊判例持否定的立場〔大判明治38年（1905年）12月14日民錄11輯1742頁〕，之后“作為債權(quán)合同”將之解釋為有效〔大判昭和11年（1936年）12月15日判決全集4輯1號24頁〕，如今，學(xué)說上也普遍認(rèn)為，原則上他人的財產(chǎn)權(quán)贈與行為是有效的。也就是說，從物權(quán)轉(zhuǎn)移的角度出發(fā)，自己不享有的權(quán)利不得將之轉(zhuǎn)移給他人的這種做法是妥當(dāng)?shù)?，但其并非是債?wù)負(fù)擔(dān)場合下的基本原則，因此主動承擔(dān)將他人財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的債務(wù)這是任何人都能做到的?！?3 〕

筆者認(rèn)為，作為法政策學(xué)的一種方法，認(rèn)定“他人財產(chǎn)權(quán)的贈與行為自身無效”也是可能的，但這非本文所直接探討的問題，又因為事實上贈與人自認(rèn)為某物的所有權(quán)歸屬于自己而將該物贈與他人的事例也客觀存在的，因此應(yīng)按照該贈與行為有效的立場予以考慮。

提一下最近日本熱議中的《債權(quán)法》修改事宜，《債權(quán)法修改的基本方針》指出，在財產(chǎn)權(quán)的贈與行為理所當(dāng)然有效的前提下，以原則上否定贈與人的自己取得義務(wù)的立場出發(fā)，只限于從所有權(quán)人處取得標(biāo)的物所有權(quán)時，贈與人才具有將之轉(zhuǎn)移受贈人的義務(wù)。其理由是，與領(lǐng)受了對價則需等價交換、承擔(dān)起財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)的賣主不同，課以贈與人自己取得的義務(wù)，這無疑變?yōu)樽屍涑惺芰诉^重的負(fù)擔(dān)，再考慮到贈與具有惠贈的特征，無償取得財產(chǎn)權(quán)的受贈人其內(nèi)心的真實想法是：讓贈與人承擔(dān)因自己取得而與之同來的義務(wù)從而達(dá)到保護(hù)自己的做法是說不過去的?！?4 〕另一方面，作為例外，贈與人在取得他人財產(chǎn)權(quán)后無償?shù)刈尪山o受贈人這個行為是發(fā)生在雙方達(dá)成合意的特定場合下，則應(yīng)肯定贈與人負(fù)有標(biāo)的物取得義務(wù)。在這里，提出了受贈人的期待程度，這一點需要引起足夠的關(guān)注。

四、基于無償行為的即時取得的可與否

如上所述，日本的通說肯定無償行為下的即時取得（參照注釋〔2〕）。然而，雖視其為當(dāng)然的結(jié)論，可對此理由作出明確闡述的理論家卻少之又少，因而以下只能作一些合理的推測。其理由之一，法律中沒有將即時取得只限于有償行為的明文記載，〔15 〕因贈與也是合同，是交易行為的一種，故此即時取得可予以考慮。理由之二，從對處于乙名下的以登記公示或以實際占有所產(chǎn)生一種合理信賴的視點來看，在無償行為的場合下也可存在即時取得。

接下來探討一下否定說。早在戰(zhàn)前，德國學(xué)者Naendrup和法國學(xué)者J.Ch.Laurent曾經(jīng)提出第三者有償取得作為即時取得之要件。1894年5月29日，日本在制定民法的時候，對于這個問題，法典調(diào)查委員會根本就沒有討論過。德國在參考了英美法對交易類型分類后，茨威格特（Zweigert）早就對無償取得場合下即時取得的成立作出了否定?！?6 〕而在日本持否定意見的學(xué)者，第一個要數(shù)近江教授。近江教授認(rèn)為，交易行為是“在交易市場中，雙方應(yīng)當(dāng)基于對價性而作出的交易（即對價的關(guān)聯(lián)關(guān)系）”，贈與在交易市場中不具有對價性，故不能稱之為“交易行為”，“成不了適用即時取得的基礎(chǔ)行為”?！?7 〕對此否定說持支持意見的是平野教授。平野教授提出了以下三點：（1）從“交易行為”的字面意思來看，其不應(yīng)包含贈與行為；（2）《日本民法》第551條第1項表明，只有當(dāng)贈與人惡意的情況下，受贈人才能請求損害賠償（也就是說，受贈人僅僅在特定情況下受法律保護(hù)）；（3）英美法規(guī)定，只能限定在有償取得的場合，據(jù)此作出了消極性解釋，不管受贈人發(fā)生了何種損害都只能在第551條場合下請求損害賠償，尋求保護(hù)?！?8 〕〔19 〕于是，支持否定說的學(xué)者們也開始顯現(xiàn)?！?0 〕

在探討著兩種學(xué)說前，為了論述方便，筆者先就第二個問題——不當(dāng)?shù)美膶W(xué)說展開論述。

五、基于無償行為下的即時取得場合不當(dāng)?shù)美某闪⑴c否

以無償行為下即時取得成立為大前提的這一見解，其所面臨的第二個問題就是不當(dāng)?shù)美欠癯闪ⅰＲ韵?，筆者將分別介紹肯定說與否定說。

首先，否定不當(dāng)?shù)美f的是舟橋教授。如舟橋教授所言，從善意取得者的一方來看，偶時會被原所有人以不具有權(quán)利提出返還不當(dāng)?shù)美埱?，這猶如取得了附帶一定義務(wù)的權(quán)利，對善意取得者而言，很難說獲得了與原所有人同等權(quán)利的效果，相反走向了與其預(yù)期相左的結(jié)局，在無償行為的場合中，善意取得者以自己與讓與人之間存在原因關(guān)系的抗辯事由可以用作對抗原所有人的理由?！?1 〕好美教授的舊說也與舟橋教授的若干見解相似，他認(rèn)為若肯定了不當(dāng)?shù)美颠€的請求，于丙而言“可謂是等同于被突然地進(jìn)行強(qiáng)制性的有償購買，與其預(yù)期的結(jié)果相反”?！?2 〕川井教授認(rèn)為，稱無償取得人丙的獲利無法律上的原因，這一說法是很難講得通的，因此也持否定意見。〔23 〕此外，河上教授認(rèn)為，通過即時取得制度對無償交易也作出有效的保護(hù)，或許可理解為原本就是該制度一個宗旨，以此為由否定了不當(dāng)?shù)美f?！?4 〕

其次，作為肯定說，《德國民法》第816條1款2項是比較著名的。〔25 〕在日本學(xué)界，多數(shù)學(xué)者采取肯定說，故該說已成為多數(shù)說。〔26 〕其具體理由是，“從基本上來說，即使無償?shù)墨@利者是善意的，相較于真正的權(quán)利人來說是不值得保護(hù)的，這是一個價值判斷問題”，所以認(rèn)可丙能夠取得權(quán)利已經(jīng)足矣，再認(rèn)可其持有實質(zhì)上利益實無必要。〔27 〕這里具體列舉幾位學(xué)者觀點。

根據(jù)松板教授的觀點，無償行為的場合下，丙所獲利益已十分明顯，“因此要限制其將自己與讓與人之間存在的原因來對抗原權(quán)利人”；〔28 〕山野目教授指出：“要求對動產(chǎn)相關(guān)的交易安全加以根本性保護(hù)，是基于須以有償取得為前提的一種觀點?！痹撚^點可以很好地解釋此問題?！?9 〕生熊教授認(rèn)為，從實質(zhì)上加以考慮的話，即時取得不限于甲“存在歸責(zé)事由時方可成立”，以此為由支持肯定說?！?0 〕而加藤教授則認(rèn)為，丟失權(quán)利的甲對于作出無權(quán)處分的乙提出損害賠償請求權(quán)或者不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)時，因乙沒有財產(chǎn)上的支付能力而不能奏效，且即時取得為無償之場合時，認(rèn)定從甲到丙的轉(zhuǎn)用物訴權(quán)（特指返還不當(dāng)?shù)美囊环N訴訟權(quán)）成立?！?1 〕

筆者認(rèn)為，這個問題最終將歸結(jié)為對法律條文中“法律上的原因”的理解方法上，也不得不令人擔(dān)心各家是否會各執(zhí)己見、無止境地爭論下去呢？然而，此爭議的本質(zhì)之處，需要考慮因丙的無償行為最終是否可以取得財產(chǎn)權(quán)這么一個結(jié)果。

六、評析與己見

正如河上教授恰如其分地分析的那樣，即使是無償取得人依據(jù)法律規(guī)定的即時取得制度而獲得的利益，將其視為“無法律上的原因”的這種解釋是毫無道理的，〔32 〕即時取得制度下的因無償行為而取得之場合是否也受保護(hù)，這關(guān)乎制度理解的問題，是必須考慮的?！?3 〕那么，是采取“在肯定即時取得的基礎(chǔ)上進(jìn)而否定不當(dāng)?shù)美钡牧瞿?，?4 〕還是采取“否定即時取得”的立場呢？

關(guān)于即時取得的依據(jù)問題，雖然用外觀法理對其進(jìn)行說明的這一觀點是較具說服力的，〔35 〕然而，考慮到外觀法理原本就將本人的歸責(zé)性置于要件之一的位置，而后才開始構(gòu)成這一法理的，而即時取得的場合，由于很難在甲身上找到歸責(zé)性，可以說在這樣的情況下適用外觀法理是有問題的。有一種觀點認(rèn)為，可在基于本人的占有委托上尋找歸責(zé)性的。雖說該見解有一定的說服力，〔36 〕但不免有牽強(qiáng)附會之感，其不按照Gewere（日耳曼法中的占有）的構(gòu)成要件來解釋是講不通的?！?7 〕

關(guān)于即時取得的依據(jù)，在此無法敘述，從注重考慮占有效果的過去的日耳曼法中的占有之想法〔《法國民法》也引進(jìn)該理念，將“占有相當(dāng)于正當(dāng)取得權(quán)利的原因”規(guī)定在第2279條第1款（現(xiàn)行法的第2276條第1款）〕。到近代資本主義社會中對交易安全的保護(hù)，這期間制度的宗旨發(fā)生了變化，然而不應(yīng)該盲目跟從變遷已成為當(dāng)今日本學(xué)界的共知，〔38 〕這樣的話，即使是對應(yīng)該受保護(hù)的交易行為的意義進(jìn)行考察，應(yīng)該也是有益處的。關(guān)于“交易行為”一詞的語感，因關(guān)系到每個人感受方法不同之問題，因此本文不作涉及，僅考慮在近代資本主義社會中的交易的意義。

在近代資本主義社會，以商品交換而取得權(quán)利乃是一大原則，如果借用川島教授的話，即商品本身，常表現(xiàn)為以預(yù)定與己可交換的其他商品的存在為前提的東西。〔39 〕而且這里所說的商品交換，是指根據(jù)存在于該物品之中的價值進(jìn)行交換的（即等價交換），因此，以無償?shù)姆绞饺〉盟袡?quán)，應(yīng)將其理解為一種例外?！?0 〕

那么，有償行為與無償行為的根本差異在何處呢？一般情況下，對價性的有無，即通常以“接受對價與交換”的這種語言方式來表述的，其本質(zhì)在于：在有償行為的場合，與自己的給付義務(wù)相交換使交易對方也產(chǎn)生了給付義務(wù)，存在著能否依債務(wù)本來目的接受反向給付風(fēng)險的同時取得自己的利益。〔41 〕正因為這種風(fēng)險的存在，是不是值得保護(hù)就成為了其最大的特征呢？正因為有償合同的本質(zhì)所在，因此同時履行抗辯權(quán)（《日本民法》第533條）的存在事實是無需爭論的，且也不會有對此提出否定意見的學(xué)者。

除此之外，《基本方針》（前述第三部分）也作出了如下的表述，考慮到受贈人的期待程度不高，因此也不可能有依照合同依據(jù)加上合理的計算得出的理性化的意思。此外，在日本學(xué)界早就認(rèn)為，一方面在對贈與擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行說明的時候，不要求贈與人維持對價性的責(zé)任，另一方面，受贈人對標(biāo)的物價值的期待、信賴保護(hù)的必要性不夠充分也是事實。〔42 〕因此，在無償行為的場合中，對丙的保護(hù)程度大大下降也是無可奈何的結(jié)果。從保護(hù)性程度較低來看，對合同當(dāng)事人以外的第三人主張權(quán)利給予一些限制是可以接受和理解的?！?3 〕基于以上理由，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)無償行為下的即時取得，中國《物權(quán)法》的立場值得日本借鑒和參考。

作為否定說的反論之一，我們來考慮一下這樣的一種觀點，即認(rèn)為贈與的場合下也存在對受贈人的恩義、感謝等看不見的對價性。確實，在古日耳曼社會，事實上也存在所謂的“有償?shù)摹辟浥c。但是，關(guān)于這一點，如近江教授指出的那樣，在近代法的吸收借鑒中這些要素常常是被無視的，因贈與構(gòu)成了無償行為，故在近代交易社會中其對價性不予承認(rèn)?！?4 〕〔45 〕

行文至此，筆者十分愿意再次討論一下中國法。在中國，針對無償行為的保護(hù)程度是相當(dāng)?shù)牡?。這一點從規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)的中國《合同法》第74條第1項的條文也可以看出來。與以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的場合不同，債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的場合，對受讓人主觀方面不作具體規(guī)定，在不考慮主觀因素的情況下債權(quán)人就能請求撤銷債務(wù)人的行為。與奧地利民法、英國民法一樣，中國法上這樣的理解，也同樣能夠給予我們一些參考。

即使在主張不當(dāng)?shù)美隙ㄕf的學(xué)者中間，實質(zhì)上也包含著部分認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮即時取得否定說存在之合理性的觀點（如山野目教授的觀點）。不論哪個學(xué)者，想要否定“法律上的原因”，實際上只要能夠列舉否定即時取得論據(jù)的理由就能得到客觀的評價?？梢灶A(yù)測，支持好美教授針對不當(dāng)?shù)美闪⑴c否所提出的“相較于真正的權(quán)利人，即使無償獲得利益者是出于善意也不值得保護(hù)的價值判斷”這一觀點的學(xué)者將會增加 〔27 〕，正是因為這種價值判斷是可以實現(xiàn)的東西，這是不是對無償行為下即時取得的否定說的一種支持呢？

一旦無償行為下的即時取得被否定，那么關(guān)于保護(hù)交易安全的其他各規(guī)定，例如，《日本民法》第94條2款、第96條3款、表見代理（第109條以下）等相關(guān)條文，在無償行為場合下如何對第三者實施保護(hù)，實際上有必要展開一次深入的探討，而這些內(nèi)容也只能作為今后進(jìn)一步研究的課題內(nèi)容。

既然無償行為下的即時取得不能成立的話，那么，還有無必要就支付實際對價這一要素作為即時取得成立的要件。在中國，是將其作為一個要件來理解的，而同樣是限定有償場合的奧地利，對此卻有不同的見解?！?6 〕嚴(yán)格地說，對價實際支付的時間遲于占有轉(zhuǎn)移的時間的場合，那么，就要討論到實際支付的時間點為止，丙的善意有無持續(xù)的必要。在奧地利，這個問題是有爭議的。關(guān)于奧地利民法的議論現(xiàn)狀，需要化時間進(jìn)行資料收集，對于這個問題這里只能點到為止，這將作為筆者未來的研究課題。

最后，再簡單分析一下從丙那里取得權(quán)利的丁的法律地位。假如丙手中的權(quán)利是完全符合了即時取得的要件，善意的丙取得了所有權(quán)的場合，那么通過與丙締結(jié)法律關(guān)系的善意者丁（日本大多稱其為“轉(zhuǎn)得者”），一般認(rèn)為其也取得了權(quán)利。不過，當(dāng)丁有惡意的情況下（即丙善意而丁惡意之場合），丁是否符合即時取得，在日本學(xué)界則有兩種不同的觀點。而當(dāng)丙是惡意而丁是善意的場合，即便對于丙來說即時取得不成立，但是丁仍有即時取得成立之余地。可是，在日本出現(xiàn)了將上述兩種情形當(dāng)作同類問題放在一起進(jìn)行討論的傾向。筆者則認(rèn)為，這兩種情形的法律性質(zhì)不同，是兩個不一樣的問題，不宜放在一起討論。如果以日本少數(shù)說的“無償?shù)膱龊霞磿r取得不成立”之立場為前提，那么取得是否有償，對丙和丁都要進(jìn)行逐一分析，此時只不過增加了即時取得成立的一個要件而已。

附 記

這里得提及一件私事。2010年5月至6月期間，筆者作為華東政法大學(xué)日本法研究中心的客座教授進(jìn)行了短期交流，在對該校研究生開展講座時，得到了一次與著名民法學(xué)者、華東政法大學(xué)傅鼎生教授交談的機(jī)會。那時從傅教授的話中體會到了一種想法，即“對因贈與而取得權(quán)利的人沒有必要給予保護(hù)”。而且，他對日本存在“認(rèn)可受贈人丙的即時取得的同時，又允許甲對丙提出不當(dāng)?shù)美姆颠€請求”這一見解感到很驚訝。換言之，這種場合下是不可能存在不當(dāng)?shù)美摹?/p>

本論文是在2013年3月發(fā)表于日本《北九州市立大學(xué)法政論集》第40卷4號論文的基礎(chǔ)上，根據(jù)《東方法學(xué)》雜志的用稿要求再次進(jìn)行增添和修正。敝稿能在中國頗有學(xué)術(shù)影響力的《東方法學(xué)》雜志上刊登，對于筆者來說十分的榮幸。為此，對于華東政法大學(xué)李偉群教授和碩士研究生何淑涵承擔(dān)的翻譯工作表示由衷的感謝。

如果本稿對于中日之間民法學(xué)的學(xué)術(shù)交流有那么一點幫助的話，筆者將感到無比快樂。

〔1〕[日]川井?。骸睹穹ǜ耪?（物權(quán)）》，日本有斐閣2005年版，第91頁。

〔2〕[日]我妻榮：《物權(quán)法》，巖波書店1952年版，第132頁、201頁；前引〔1〕，川井健書，第91頁；[日]加藤雅信：《物權(quán)法》，日本有斐閣2005年版，第200頁；[日]內(nèi)田貴：《民法Ⅰ總則——物權(quán)總論》，日本東京大學(xué)出版社2008年版，第473頁；[日]川島武宜、川井健主編：《新版注釋民法（7）》，日本有斐閣2007年版，第157頁、第199頁（此兩處均為好美清光執(zhí)筆）；[日]河上正二：《物權(quán)法講義》，日本評論社2012年版，第167頁。

〔3〕[日]川井健：《民法概論4（債權(quán)各論）》，日本有斐閣2010年版，第117頁。

〔4〕前引〔2〕，河上正二書，第174頁。

〔5〕梁慧星：《中國物權(quán)法的思考》，日本商事法務(wù)2008年版，第262頁。梁慧星教授所述：“關(guān)于此處‘合理的價格的要件，這是立法階段妥協(xié)后的一種表述，以‘有償表示‘合理的這種方式更為合適?！?/p>

〔6〕《日本民法》第319條的優(yōu)先權(quán)因其在某種意義上比較特殊，本文此處并不涉及。

〔7〕王利明：《物權(quán)法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第443頁以下。

關(guān)于日文和中文的用語的問題，在此有一點需要做個說明。日語中的“轉(zhuǎn)讓”一詞，用于有償?shù)膱龊希ɡ缳I賣合同和交換合同），如贈與合同那樣無償?shù)膱龊弦话悴挥?。所以，日文的轉(zhuǎn)讓人或者受讓人的用語出現(xiàn)時候，通常是針對買賣合同等有償合同場合。贈與的場合，使用“贈與人”和“受贈人”的詞語。因此，在中文翻譯成日文，或者日文譯成中文的時候，或者在閱讀對方的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)時應(yīng)該注意的。

〔8〕同上書，第444頁。

〔9〕同上書，第445頁。

〔10〕同上書，第443頁。

〔11〕同上書，第444頁。

〔12〕[日]來棲三郎：《法律學(xué)全集契約法》，日本有斐閣1974年版，第239頁。

〔13〕[日]柚木馨、高木多喜男：《新版注釋民法（14）》，日本有斐閣1993年版，第21頁。

〔14〕[日]民法（債權(quán)法）修改委員會編：《債權(quán)法修改之基本方針》，日本商事法務(wù)2009年版，第297頁以下、第306頁。這種考慮方法，是對2013年2月26日決定采用的法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）部會的中間試案的原文引用。

〔15〕好美教授曾在書中明確論述了這點。前引〔2〕，川島武宜、川井健書，第199頁。

〔16〕[日]喜多了祐：《外觀優(yōu)越的法理》，日本千倉書房1976年，散見于第243頁以下，第256頁以下，第263頁以下，第551頁以下以及第636頁以下。

〔17〕[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ——物權(quán)法》，日本成文堂1990年版，第152頁。

〔18〕[日]平野裕之：《新論點講義叢書10——物權(quán)法》，日本弘文堂2012年版，第184頁。此外，雖說平野教授在2004年（平成16年）的日本民法用語的現(xiàn)代文化之修改時，著重在“以交易行為”的文字表述上附上法律條文的開頭（參考上述書中第184頁），但這仍存在疑問?，F(xiàn)代文修改前，法律條文并沒有明確表述占有取得的原因，而即時取得只是為了保障動產(chǎn)交易安全而建立的制度，至于大家熟知依據(jù)繼承方式的占有取得或者誤以為是自己的山林而采伐的，這些在判例及通說上也明確否定了即時取得，因此這只是在此基礎(chǔ)上將法律條文開頭的語句添加上〔池田真朗編《新民法——現(xiàn)代語化的過程與解說》第34頁以下（吉田徹執(zhí)筆）、第66頁（田高寬貴執(zhí)筆）〕，且對于此語句的追加，其本身被認(rèn)為是在解釋上并沒有受到影響。因此，現(xiàn)在近江教授否定無償行為場合下的即時取得是在現(xiàn)代文修改前的說法。

〔19〕關(guān)于英美法，參考前引〔16〕，喜多了祐書，第588頁以下。

〔20〕[日]石田穰：《物權(quán)法》，日本信山社2008年版，第268頁以下。如果肯定的話，變成受贈人未支付任何對價都能取得所有權(quán)，“這與承認(rèn)非交易行為下善意取得可以成立具有同樣的結(jié)果”。

〔21〕[日]舟橋諄一：《法律學(xué)全集物權(quán)法》，日本有斐閣1960年版，第249頁。

〔22〕前引〔2〕，川島武宜、川井健書，第140頁（好美清光執(zhí)筆）。

〔23〕前引〔1〕，川井健書，第97頁。

〔24〕前引〔2〕，河上正二書，第174頁。

〔25〕此外，我妻榮在前引〔2〕，第139頁、212頁中，僅僅介紹了德國民法第816條，并指出了肯定主義的優(yōu)越性。但這并沒有明確論述肯定說，我妻教授的肯定說是在其所著《債權(quán)各論下卷一》，（日本巖波書店1972年版）第1012頁、1509頁以及第1051頁、1567頁中才得以明確指出。

〔26〕[日]我妻榮、有泉亨：《新訂物權(quán)法（補訂）》，日本巖波書店1983年版，第227頁以下；[日]廣中俊雄：《物權(quán)法》，日本青林書院1987年版，第197頁；[日]鈴木祿彌：《物權(quán)法講義》，日本創(chuàng)文社2007年版，第216頁。

〔27〕前引〔2〕，川島武宜、川井健書，第199頁。此時好美教授作出預(yù)見，本文所述的價值判斷“在日本會越來越具有說服力”。

〔28〕[日]松坂佐一：《民法提要物權(quán)法》，日本有斐閣1984年版，第105頁以下。

〔29〕[日]山野目章夫：《物權(quán)法》，日本評論社2012年版，第86頁。

〔30〕[日]生熊長幸：《即時取得的案例綜合解說》，日本信山社2003年版，第115頁。

〔31〕前引〔2〕，加藤雅信書，第201頁。

〔32〕前引〔20〕，石田穰書，第268頁。

〔33〕前引〔2〕，河上正二書，第174頁；前引〔25〕，我妻榮書，第1012頁、1509頁。

〔34〕此外，肯定即時取得且否定不當(dāng)?shù)美闹蹣蚪淌谥赋?，承認(rèn)善意取得而后又以不當(dāng)?shù)美寣Ψ絻斶€，這無疑導(dǎo)致了與善意取得者的預(yù)期相違背的結(jié)果。筆者認(rèn)為將此論據(jù)作為理由不合適，因為即便僅承認(rèn)所有權(quán)是歸屬于丙，其仍獲得了一定的利益。（不可替代物的場合下是有重大意義的。）

〔35〕前引〔26〕，鈴木祿彌書，第208頁；前引〔2〕，內(nèi)田貴書，第467頁以下。

〔36〕前引〔26〕，廣中俊雄書，第182頁以下。

〔37〕《日本民法》第94條第2項常發(fā)生的情況：想恢復(fù)登記在自己名下卻不能恢復(fù)登記，因而長時間放置不顧等類似的事件（如，動產(chǎn)借貸期間終止后，甲無法從乙處恢復(fù)長時間的占有等）如果存在于甲乙之間，可以說甲（本人）具有歸責(zé)性，但能說是因單純的占有委托而具有的歸責(zé)性嗎？

〔38〕[日]川島武宜：《所有權(quán)法的理論》，日本巖波書店1949年版，第275頁以下；前引〔2〕，我妻榮書，第128頁以下、196頁以下；前引〔26〕，廣中俊雄書，第181頁。

〔39〕前引〔38〕，川島武宜書，第24頁。

〔40〕正因如此，川島教授將取得時效從近代法的本來原則中脫離出來考慮，將其理解成為解決證明自己擁有所有權(quán)的困難而建立一種法定的證據(jù)制度。[日]川島武宜：《民法Ⅰ總論—物權(quán)》，日本有斐閣1960年版，第188頁。

〔41〕奧地利的解釋書Spielbuchler in Rummel，2000，367Rz 4，S. 577。

〔42〕[日]瀧澤昌彥、武川幸嗣等：《ハイブリッド民法4債権各論》，日本法律文化社2007年版，第99頁。

〔43〕[日]加藤雅信：《事務(wù)管理、不當(dāng)?shù)美?、不法行為》，日本有斐閣2005年版，第121頁。

〔44〕前引〔17〕，近江幸治書，第152頁。

〔45〕[日]廣中俊雄：《合同：有償合同與無償合同》，收錄于《法哲學(xué)講座第八卷》，日本有斐閣1956年版，第59頁以下。

〔46〕奧地利的法律解釋著作Schwimann/Klicka， ABGB2Ⅱ，1998，§367Rz 9，S.165。