關(guān)于無(wú)償行為下即時(shí)取得的研究

李偉群等

內(nèi)容摘要：善意取得既是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項(xiàng)交易規(guī)則，也是現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)重要的基本制度。善意取得制度傳統(tǒng)上是動(dòng)產(chǎn)的善意制度，所以不動(dòng)產(chǎn)是否適用善意取得一直頗有爭(zhēng)議。對(duì)此問(wèn)題，日本法和中國(guó)法之間有著明顯的不同。關(guān)于善意取得成立的要件，日本《民法》第192條和中國(guó)《物權(quán)法》106條都分別作出了規(guī)定。然而，基于無(wú)償行為下的善意取得是否成立，中國(guó)的法律則明確予以否定。與此相對(duì)，雖然日本法律沒(méi)有對(duì)之作出明確規(guī)定，而學(xué)界的主流觀點(diǎn)卻認(rèn)為善意取得可以成立。進(jìn)而，無(wú)償取得者是否有必要基于不當(dāng)?shù)美蚨蛟袡?quán)人返還不當(dāng)?shù)美?，這個(gè)問(wèn)題也成為當(dāng)今日本學(xué)界廣泛討論的議題。雖然日、中之間的法制度有著明顯的差異，不過(guò)，部分法律規(guī)定和學(xué)說(shuō)的見(jiàn)解仍然值得兩國(guó)間相互借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn) 即時(shí)取得 無(wú)償行為 不當(dāng)?shù)美?/p>

一、引 言

本文主要關(guān)于即時(shí)取得（或曰善意取得）（《日本民法》第192條）所形成的一些問(wèn)題中，針對(duì)占有人與第三人的交易是基于無(wú)償行為的這一特殊情形而展開(kāi)的討論。在日本，所有的場(chǎng)合中，或者說(shuō)一般情況下，無(wú)償行為下即時(shí)取得能否成立乃是首要考慮的問(wèn)題，當(dāng)此問(wèn)題得到肯定后，緊接著無(wú)償取得人是否有必要基于不當(dāng)?shù)美鴮?duì)原所有人進(jìn)行償還也成為廣泛討論的議題。為了闡述方便，以下筆者把原所有人、占有人、第三人（是即時(shí)取得成立與否這個(gè)問(wèn)題所爭(zhēng)議的對(duì)象）分別以甲、乙、丙表示。然后，就即時(shí)取得成立的其他要件，例如動(dòng)產(chǎn)等，要符合平穩(wěn)、公開(kāi)、善意、無(wú)過(guò)失等所有的要件，至少是在一般交易行為也應(yīng)具備的要件等展開(kāi)必要的討論。

在通常情況下，即時(shí)取得成立于乙、丙間的交易是買賣合同（《日本民法》第555條）即有償合同的情況較為常見(jiàn)，因此當(dāng)乙、丙間的交易為無(wú)償行為的場(chǎng)合時(shí)，對(duì)其展開(kāi)的探討本身并不多。不僅如此，就是在日本的教科書(shū)或者教育普及型的基礎(chǔ)書(shū)中，大都也是作如下表述的。只要交易行為是買賣、贈(zèng)與、還債、設(shè)立質(zhì)權(quán)等情形時(shí)，即時(shí)取得好像就當(dāng)然成立?！? 〕

在即時(shí)取得是否成立的過(guò)程中，即使簽署了贈(zèng)與合同（《日本民法》第549條）的情況下，也許被認(rèn)為這與丙取得所有權(quán)的合同也沒(méi)有什么更多的區(qū)別（這是第一種論點(diǎn)）。然而，在無(wú)償行為的場(chǎng)合，作為不當(dāng)?shù)美谋麑?duì)于甲是否必須償還其不當(dāng)利益的見(jiàn)解（這是第二種論點(diǎn)），則置于即時(shí)取得的最后部分加以簡(jiǎn)單論述。（在大多數(shù)教科書(shū)上，也都未涉及這個(gè)問(wèn)題。）

確實(shí)，對(duì)于第一個(gè)論點(diǎn)予以肯定者占?jí)旱剐缘亩鄶?shù)，所以該論點(diǎn)成為通說(shuō)，〔2 〕以此為前提的第二個(gè)論點(diǎn)中，卻有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種見(jiàn)解并存的狀況。

然而，雖然說(shuō)持無(wú)償行為的場(chǎng)合下否定即時(shí)取得之觀點(diǎn)者只是個(gè)別的少數(shù)，但實(shí)際上也是存在的（詳細(xì)內(nèi)容在第四部分論述）。筆者認(rèn)為，如果不從無(wú)償行為與有償行為之間本質(zhì)上的差異這一角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題，則很難導(dǎo)出合理的結(jié)論。盡管《日本民法》第549條本來(lái)明確寫(xiě)明了“自己的物品”，卻仍有人堅(jiān)持對(duì)他人的所有權(quán)作出贈(zèng)與是當(dāng)然有效的立場(chǎng)，這種想法當(dāng)真正確嗎？進(jìn)而對(duì)于贈(zèng)與和買賣的擔(dān)保責(zé)任的差異點(diǎn)，在債權(quán)各論的教科書(shū)與基礎(chǔ)書(shū)中，幾乎都會(huì)提示并要求讀者注意兩者間的差異這么一個(gè)目的。〔3 〕即便如此，為何在即時(shí)取得這一點(diǎn)上，這種差異又被忽視了呢？

假設(shè)對(duì)他人所有權(quán)作出的贈(zèng)與合同其本身沒(méi)有任何問(wèn)題，當(dāng)乙無(wú)償將標(biāo)的物讓與丙時(shí)，丙為何能取得所有權(quán)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題是否有考慮之必要呢？說(shuō)得更進(jìn)一層，乙將他人的物品讓與丙的場(chǎng)合下為何丙能取得所有權(quán)，針對(duì)這一問(wèn)題就有必要回溯到研究即時(shí)取得制度存在之理由。〔4 〕如果僅說(shuō)這是占有的效力，這樣的理由真的就很充分了嗎？

姑且先不論即時(shí)取得制度其本身存在的理由，將視線轉(zhuǎn)向國(guó)外，就有一部分國(guó)家明確否定了無(wú)償行為場(chǎng)合下的即時(shí)取得。傳統(tǒng)的、最為有名的當(dāng)數(shù)《奧地利民法》第367條，中國(guó)《物權(quán)法》也明確寫(xiě)明“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”作為必要條件，從而否定了無(wú)償行為下的即時(shí)取得（第106條第1款2項(xiàng)），這一點(diǎn)頗值關(guān)注。〔5 〕因此，針對(duì)無(wú)償行為場(chǎng)合下即時(shí)取得可否成立這個(gè)問(wèn)題，展開(kāi)一次理論性的探討是十分必要的。

在本文第二部分中，先以日本學(xué)者的立場(chǎng)對(duì)中國(guó)《物權(quán)法》的規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)評(píng)，之后轉(zhuǎn)入日本學(xué)界的爭(zhēng)論；第三部分簡(jiǎn)單地討論他人所有權(quán)做出贈(zèng)與行為；第四部分將圍繞無(wú)償行為下即使取得成立可否的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議進(jìn)行介紹；第五部分就無(wú)償行為場(chǎng)合下不當(dāng)?shù)美某闪⑴c否的爭(zhēng)議進(jìn)行探析；最后針對(duì)這些有爭(zhēng)議的不同見(jiàn)解，以有償行為與無(wú)償行為的區(qū)別為重要視點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)之上嘗試提出一些個(gè)人的見(jiàn)解。

首先，要說(shuō)明一下本文中不予討論的幾個(gè)事項(xiàng)。第一，《日本民法》第192條條文中有取得“權(quán)利”的文義，其并未限定為所有權(quán)。然而，實(shí)際上在所有權(quán)之外，只有質(zhì)權(quán)和（不存在條文規(guī)定的）轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)需要把即時(shí)取得的成立與否納入考慮范圍?！? 〕本文以交易行為的要件——有償性與無(wú)償性為研究中心，沒(méi)有必要對(duì)質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)進(jìn)行論述，因此本文中不涉及此兩種權(quán)利。第二，就即時(shí)取得制度的沿革，限于筆者的能力與時(shí)間上的制約，對(duì)于一部分先行研究的了解也僅停留在淺表層面上。此外，關(guān)于日本的判例方面，似乎缺少與此問(wèn)題直接有關(guān)聯(lián)的事件，因此本文也未將其作為研究對(duì)象。

二、中國(guó)善意取得制度的規(guī)定

中國(guó)《物權(quán)法》106條1款2項(xiàng)中，善意取得成立限定于以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓之場(chǎng)合。如此規(guī)定，其理由何在？對(duì)此，王利明教授的學(xué)術(shù)著作中有下述的幾點(diǎn)論述可以列舉一下?！? 〕（1）如果是無(wú)償?shù)霓D(zhuǎn)讓，受讓人取得財(cái)產(chǎn)沒(méi)有支付任何對(duì)價(jià)，此時(shí)不適用善意取得，要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，受讓人并沒(méi)有因此而遭受損失。（2）從學(xué)理上講，善意取得是為了實(shí)現(xiàn)交易安全而設(shè)計(jì)的法律制度，只適用于交易行為。盡管從廣義上講，交易包括有償和無(wú)償?shù)呢?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但從狹義上理解，交易只是指支付了對(duì)價(jià)的交易，而無(wú)償轉(zhuǎn)讓顯然不是交易。（3）在許多情況下，無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)本身就表明轉(zhuǎn)讓人的財(cái)產(chǎn)的來(lái)源可能是不正當(dāng)?shù)?，而受讓人在無(wú)償受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，如果不經(jīng)調(diào)查就無(wú)償受讓財(cái)產(chǎn)，則本身是非善意的，或者說(shuō)是有過(guò)失的。

基于從上述理由，王利明教授認(rèn)為，無(wú)償取得的場(chǎng)合下不適用善意取得。筆者認(rèn)為，上述三點(diǎn)理由中，（1）的理由特別有說(shuō)服力。不過(guò)，這是引用了日本近江教授教科書(shū)（王茵譯）中觀點(diǎn)，〔8 〕如后述四中提及，該見(jiàn)解在日本乃屬于少數(shù)說(shuō)。

值得關(guān)注的是，因?yàn)橹袊?guó)《物權(quán)法》中的106條只限于有償?shù)那樾危虼藢?shí)際支付對(duì)價(jià)也被理解為善意取得的一個(gè)要件。在此可再參見(jiàn)王利民教授對(duì)此問(wèn)題的闡述?！? 〕王利民教授指出，假如沒(méi)有支付合理價(jià)款這一限制，將導(dǎo)致很多實(shí)質(zhì)上無(wú)償、形式上有償?shù)霓D(zhuǎn)讓為法律所保護(hù)，有違善意取得制度的宗旨。例如，乙、丙雙方約定以低價(jià)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是對(duì)于交付期限沒(méi)有限制，也沒(méi)有實(shí)際交付，那么，這種轉(zhuǎn)讓形式上是有償?shù)?，但?shí)際上可能是虛構(gòu)的。假如這種低價(jià)轉(zhuǎn)讓可以導(dǎo)致善意取得的話，最終產(chǎn)生損害真實(shí)權(quán)利人的后果。是否將實(shí)際支付對(duì)價(jià)作為成立要件，這是因?yàn)榉l中明確規(guī)定“限于有償?shù)膱?chǎng)合”而由此派生出來(lái)的一種論點(diǎn)，而在不限于“有償?shù)膱?chǎng)合”之觀點(diǎn)占?jí)旱剐远鄶?shù)的日本，并無(wú)這樣的一種論點(diǎn)。

王利民教授分析道，在上述設(shè)定的事例中，轉(zhuǎn)讓人（乙）與受讓人（丙）之間進(jìn)行惡意串通比較容易。對(duì)于這一點(diǎn)，在考慮受讓人的善意要件時(shí)，只要存在否定善意的情形由就足夠了，非得以實(shí)際支付對(duì)價(jià)為必要，這個(gè)理由不覺(jué)得有些微弱和牽強(qiáng)嗎？不過(guò)，如果受讓人受讓物品的價(jià)格，與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格相比較明顯過(guò)低，那么就有理由懷疑這樣的轉(zhuǎn)讓人可能是無(wú)權(quán)處分人。筆者認(rèn)為，判斷善意取得時(shí)以轉(zhuǎn)讓價(jià)格作為一個(gè)考慮因素，〔10 〕這一點(diǎn)對(duì)日本也頗有參考意義。

另外，就合理的價(jià)格這一要件，還應(yīng)當(dāng)就動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別加以考慮的這一見(jiàn)解 〔11 〕也相當(dāng)具有啟示作用。由于日本民法不認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)可以適用善意取得，因此這對(duì)日本法的解釋上沒(méi)有直接的幫助，可是在動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合，動(dòng)產(chǎn)的外在公示手段是占有，但是占有的公示方法非常薄弱，那么轉(zhuǎn)讓人以低價(jià)格轉(zhuǎn)讓的話就應(yīng)懷疑其為正常的交易人，以此成為判斷善意時(shí)的一個(gè)要素，筆者認(rèn)為這樣的分析還是十分妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)贈(zèng)與合同的可與否

以下是日本學(xué)界的議論。首先，筆者將簡(jiǎn)單介紹一下關(guān)于他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)贈(zèng)與的行為。倘若他人財(cái)產(chǎn)權(quán)贈(zèng)與行為無(wú)效，本來(lái)就不會(huì)產(chǎn)生丙的即時(shí)取得的問(wèn)題?！?2 〕

對(duì)于他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)贈(zèng)與的效力問(wèn)題，過(guò)去的舊判例持否定的立場(chǎng)〔大判明治38年（1905年）12月14日民錄11輯1742頁(yè)〕，之后“作為債權(quán)合同”將之解釋為有效〔大判昭和11年（1936年）12月15日判決全集4輯1號(hào)24頁(yè)〕，如今，學(xué)說(shuō)上也普遍認(rèn)為，原則上他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)贈(zèng)與行為是有效的。也就是說(shuō)，從物權(quán)轉(zhuǎn)移的角度出發(fā)，自己不享有的權(quán)利不得將之轉(zhuǎn)移給他人的這種做法是妥當(dāng)?shù)?，但其并非是債?wù)負(fù)擔(dān)場(chǎng)合下的基本原則，因此主動(dòng)承擔(dān)將他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的債務(wù)這是任何人都能做到的?！?3 〕

筆者認(rèn)為，作為法政策學(xué)的一種方法，認(rèn)定“他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的贈(zèng)與行為自身無(wú)效”也是可能的，但這非本文所直接探討的問(wèn)題，又因?yàn)槭聦?shí)上贈(zèng)與人自認(rèn)為某物的所有權(quán)歸屬于自己而將該物贈(zèng)與他人的事例也客觀存在的，因此應(yīng)按照該贈(zèng)與行為有效的立場(chǎng)予以考慮。

提一下最近日本熱議中的《債權(quán)法》修改事宜，《債權(quán)法修改的基本方針》指出，在財(cái)產(chǎn)權(quán)的贈(zèng)與行為理所當(dāng)然有效的前提下，以原則上否定贈(zèng)與人的自己取得義務(wù)的立場(chǎng)出發(fā)，只限于從所有權(quán)人處取得標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)，贈(zèng)與人才具有將之轉(zhuǎn)移受贈(zèng)人的義務(wù)。其理由是，與領(lǐng)受了對(duì)價(jià)則需等價(jià)交換、承擔(dān)起財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)的賣主不同，課以贈(zèng)與人自己取得的義務(wù)，這無(wú)疑變?yōu)樽屍涑惺芰诉^(guò)重的負(fù)擔(dān)，再考慮到贈(zèng)與具有惠贈(zèng)的特征，無(wú)償取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的受贈(zèng)人其內(nèi)心的真實(shí)想法是：讓贈(zèng)與人承擔(dān)因自己取得而與之同來(lái)的義務(wù)從而達(dá)到保護(hù)自己的做法是說(shuō)不過(guò)去的。〔14 〕另一方面，作為例外，贈(zèng)與人在取得他人財(cái)產(chǎn)權(quán)后無(wú)償?shù)刈尪山o受贈(zèng)人這個(gè)行為是發(fā)生在雙方達(dá)成合意的特定場(chǎng)合下，則應(yīng)肯定贈(zèng)與人負(fù)有標(biāo)的物取得義務(wù)。在這里，提出了受贈(zèng)人的期待程度，這一點(diǎn)需要引起足夠的關(guān)注。

四、基于無(wú)償行為的即時(shí)取得的可與否

如上所述，日本的通說(shuō)肯定無(wú)償行為下的即時(shí)取得（參照注釋〔2〕）。然而，雖視其為當(dāng)然的結(jié)論，可對(duì)此理由作出明確闡述的理論家卻少之又少，因而以下只能作一些合理的推測(cè)。其理由之一，法律中沒(méi)有將即時(shí)取得只限于有償行為的明文記載，〔15 〕因贈(zèng)與也是合同，是交易行為的一種，故此即時(shí)取得可予以考慮。理由之二，從對(duì)處于乙名下的以登記公示或以實(shí)際占有所產(chǎn)生一種合理信賴的視點(diǎn)來(lái)看，在無(wú)償行為的場(chǎng)合下也可存在即時(shí)取得。

接下來(lái)探討一下否定說(shuō)。早在戰(zhàn)前，德國(guó)學(xué)者Naendrup和法國(guó)學(xué)者J.Ch.Laurent曾經(jīng)提出第三者有償取得作為即時(shí)取得之要件。1894年5月29日，日本在制定民法的時(shí)候，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，法典調(diào)查委員會(huì)根本就沒(méi)有討論過(guò)。德國(guó)在參考了英美法對(duì)交易類型分類后，茨威格特（Zweigert）早就對(duì)無(wú)償取得場(chǎng)合下即時(shí)取得的成立作出了否定。〔16 〕而在日本持否定意見(jiàn)的學(xué)者，第一個(gè)要數(shù)近江教授。近江教授認(rèn)為，交易行為是“在交易市場(chǎng)中，雙方應(yīng)當(dāng)基于對(duì)價(jià)性而作出的交易（即對(duì)價(jià)的關(guān)聯(lián)關(guān)系）”，贈(zèng)與在交易市場(chǎng)中不具有對(duì)價(jià)性，故不能稱之為“交易行為”，“成不了適用即時(shí)取得的基礎(chǔ)行為”?！?7 〕對(duì)此否定說(shuō)持支持意見(jiàn)的是平野教授。平野教授提出了以下三點(diǎn)：（1）從“交易行為”的字面意思來(lái)看，其不應(yīng)包含贈(zèng)與行為；（2）《日本民法》第551條第1項(xiàng)表明，只有當(dāng)贈(zèng)與人惡意的情況下，受贈(zèng)人才能請(qǐng)求損害賠償（也就是說(shuō)，受贈(zèng)人僅僅在特定情況下受法律保護(hù)）；（3）英美法規(guī)定，只能限定在有償取得的場(chǎng)合，據(jù)此作出了消極性解釋，不管受贈(zèng)人發(fā)生了何種損害都只能在第551條場(chǎng)合下請(qǐng)求損害賠償，尋求保護(hù)?！?8 〕〔19 〕于是，支持否定說(shuō)的學(xué)者們也開(kāi)始顯現(xiàn)。〔20 〕

在探討著兩種學(xué)說(shuō)前，為了論述方便，筆者先就第二個(gè)問(wèn)題——不當(dāng)?shù)美膶W(xué)說(shuō)展開(kāi)論述。

五、基于無(wú)償行為下的即時(shí)取得場(chǎng)合不當(dāng)?shù)美某闪⑴c否

以無(wú)償行為下即時(shí)取得成立為大前提的這一見(jiàn)解，其所面臨的第二個(gè)問(wèn)題就是不當(dāng)?shù)美欠癯闪ⅰＲ韵?，筆者將分別介紹肯定說(shuō)與否定說(shuō)。

首先，否定不當(dāng)?shù)美f(shuō)的是舟橋教授。如舟橋教授所言，從善意取得者的一方來(lái)看，偶時(shí)會(huì)被原所有人以不具有權(quán)利提出返還不當(dāng)?shù)美?qǐng)求，這猶如取得了附帶一定義務(wù)的權(quán)利，對(duì)善意取得者而言，很難說(shuō)獲得了與原所有人同等權(quán)利的效果，相反走向了與其預(yù)期相左的結(jié)局，在無(wú)償行為的場(chǎng)合中，善意取得者以自己與讓與人之間存在原因關(guān)系的抗辯事由可以用作對(duì)抗原所有人的理由?！?1 〕好美教授的舊說(shuō)也與舟橋教授的若干見(jiàn)解相似，他認(rèn)為若肯定了不當(dāng)?shù)美颠€的請(qǐng)求，于丙而言“可謂是等同于被突然地進(jìn)行強(qiáng)制性的有償購(gòu)買，與其預(yù)期的結(jié)果相反”?！?2 〕川井教授認(rèn)為，稱無(wú)償取得人丙的獲利無(wú)法律上的原因，這一說(shuō)法是很難講得通的，因此也持否定意見(jiàn)?！?3 〕此外，河上教授認(rèn)為，通過(guò)即時(shí)取得制度對(duì)無(wú)償交易也作出有效的保護(hù)，或許可理解為原本就是該制度一個(gè)宗旨，以此為由否定了不當(dāng)?shù)美f(shuō)?！?4 〕

其次，作為肯定說(shuō)，《德國(guó)民法》第816條1款2項(xiàng)是比較著名的?！?5 〕在日本學(xué)界，多數(shù)學(xué)者采取肯定說(shuō)，故該說(shuō)已成為多數(shù)說(shuō)?！?6 〕其具體理由是，“從基本上來(lái)說(shuō)，即使無(wú)償?shù)墨@利者是善意的，相較于真正的權(quán)利人來(lái)說(shuō)是不值得保護(hù)的，這是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題”，所以認(rèn)可丙能夠取得權(quán)利已經(jīng)足矣，再認(rèn)可其持有實(shí)質(zhì)上利益實(shí)無(wú)必要?！?7 〕這里具體列舉幾位學(xué)者觀點(diǎn)。

根據(jù)松板教授的觀點(diǎn)，無(wú)償行為的場(chǎng)合下，丙所獲利益已十分明顯，“因此要限制其將自己與讓與人之間存在的原因來(lái)對(duì)抗原權(quán)利人”；〔28 〕山野目教授指出：“要求對(duì)動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的交易安全加以根本性保護(hù)，是基于須以有償取得為前提的一種觀點(diǎn)?！痹撚^點(diǎn)可以很好地解釋此問(wèn)題?！?9 〕生熊教授認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上加以考慮的話，即時(shí)取得不限于甲“存在歸責(zé)事由時(shí)方可成立”，以此為由支持肯定說(shuō)?！?0 〕而加藤教授則認(rèn)為，丟失權(quán)利的甲對(duì)于作出無(wú)權(quán)處分的乙提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)或者不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)時(shí)，因乙沒(méi)有財(cái)產(chǎn)上的支付能力而不能奏效，且即時(shí)取得為無(wú)償之場(chǎng)合時(shí)，認(rèn)定從甲到丙的轉(zhuǎn)用物訴權(quán)（特指返還不當(dāng)?shù)美囊环N訴訟權(quán)）成立?！?1 〕

筆者認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題最終將歸結(jié)為對(duì)法律條文中“法律上的原因”的理解方法上，也不得不令人擔(dān)心各家是否會(huì)各執(zhí)己見(jiàn)、無(wú)止境地爭(zhēng)論下去呢？然而，此爭(zhēng)議的本質(zhì)之處，需要考慮因丙的無(wú)償行為最終是否可以取得財(cái)產(chǎn)權(quán)這么一個(gè)結(jié)果。

六、評(píng)析與己見(jiàn)

正如河上教授恰如其分地分析的那樣，即使是無(wú)償取得人依據(jù)法律規(guī)定的即時(shí)取得制度而獲得的利益，將其視為“無(wú)法律上的原因”的這種解釋是毫無(wú)道理的，〔32 〕即時(shí)取得制度下的因無(wú)償行為而取得之場(chǎng)合是否也受保護(hù)，這關(guān)乎制度理解的問(wèn)題，是必須考慮的?！?3 〕那么，是采取“在肯定即時(shí)取得的基礎(chǔ)上進(jìn)而否定不當(dāng)?shù)美钡牧?chǎng)呢，〔34 〕還是采取“否定即時(shí)取得”的立場(chǎng)呢？

關(guān)于即時(shí)取得的依據(jù)問(wèn)題，雖然用外觀法理對(duì)其進(jìn)行說(shuō)明的這一觀點(diǎn)是較具說(shuō)服力的，〔35 〕然而，考慮到外觀法理原本就將本人的歸責(zé)性置于要件之一的位置，而后才開(kāi)始構(gòu)成這一法理的，而即時(shí)取得的場(chǎng)合，由于很難在甲身上找到歸責(zé)性，可以說(shuō)在這樣的情況下適用外觀法理是有問(wèn)題的。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可在基于本人的占有委托上尋找歸責(zé)性的。雖說(shuō)該見(jiàn)解有一定的說(shuō)服力，〔36 〕但不免有牽強(qiáng)附會(huì)之感，其不按照Gewere（日耳曼法中的占有）的構(gòu)成要件來(lái)解釋是講不通的?！?7 〕

關(guān)于即時(shí)取得的依據(jù)，在此無(wú)法敘述，從注重考慮占有效果的過(guò)去的日耳曼法中的占有之想法〔《法國(guó)民法》也引進(jìn)該理念，將“占有相當(dāng)于正當(dāng)取得權(quán)利的原因”規(guī)定在第2279條第1款（現(xiàn)行法的第2276條第1款）〕。到近代資本主義社會(huì)中對(duì)交易安全的保護(hù)，這期間制度的宗旨發(fā)生了變化，然而不應(yīng)該盲目跟從變遷已成為當(dāng)今日本學(xué)界的共知，〔38 〕這樣的話，即使是對(duì)應(yīng)該受保護(hù)的交易行為的意義進(jìn)行考察，應(yīng)該也是有益處的。關(guān)于“交易行為”一詞的語(yǔ)感，因關(guān)系到每個(gè)人感受方法不同之問(wèn)題，因此本文不作涉及，僅考慮在近代資本主義社會(huì)中的交易的意義。

在近代資本主義社會(huì)，以商品交換而取得權(quán)利乃是一大原則，如果借用川島教授的話，即商品本身，常表現(xiàn)為以預(yù)定與己可交換的其他商品的存在為前提的東西?！?9 〕而且這里所說(shuō)的商品交換，是指根據(jù)存在于該物品之中的價(jià)值進(jìn)行交換的（即等價(jià)交換），因此，以無(wú)償?shù)姆绞饺〉盟袡?quán)，應(yīng)將其理解為一種例外?！?0 〕

那么，有償行為與無(wú)償行為的根本差異在何處呢？一般情況下，對(duì)價(jià)性的有無(wú)，即通常以“接受對(duì)價(jià)與交換”的這種語(yǔ)言方式來(lái)表述的，其本質(zhì)在于：在有償行為的場(chǎng)合，與自己的給付義務(wù)相交換使交易對(duì)方也產(chǎn)生了給付義務(wù)，存在著能否依債務(wù)本來(lái)目的接受反向給付風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)取得自己的利益?！?1 〕正因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)的存在，是不是值得保護(hù)就成為了其最大的特征呢？正因?yàn)橛袃敽贤谋举|(zhì)所在，因此同時(shí)履行抗辯權(quán)（《日本民法》第533條）的存在事實(shí)是無(wú)需爭(zhēng)論的，且也不會(huì)有對(duì)此提出否定意見(jiàn)的學(xué)者。

除此之外，《基本方針》（前述第三部分）也作出了如下的表述，考慮到受贈(zèng)人的期待程度不高，因此也不可能有依照合同依據(jù)加上合理的計(jì)算得出的理性化的意思。此外，在日本學(xué)界早就認(rèn)為，一方面在對(duì)贈(zèng)與擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行說(shuō)明的時(shí)候，不要求贈(zèng)與人維持對(duì)價(jià)性的責(zé)任，另一方面，受贈(zèng)人對(duì)標(biāo)的物價(jià)值的期待、信賴保護(hù)的必要性不夠充分也是事實(shí)?！?2 〕因此，在無(wú)償行為的場(chǎng)合中，對(duì)丙的保護(hù)程度大大下降也是無(wú)可奈何的結(jié)果。從保護(hù)性程度較低來(lái)看，對(duì)合同當(dāng)事人以外的第三人主張權(quán)利給予一些限制是可以接受和理解的?！?3 〕基于以上理由，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)無(wú)償行為下的即時(shí)取得，中國(guó)《物權(quán)法》的立場(chǎng)值得日本借鑒和參考。

作為否定說(shuō)的反論之一，我們來(lái)考慮一下這樣的一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為贈(zèng)與的場(chǎng)合下也存在對(duì)受贈(zèng)人的恩義、感謝等看不見(jiàn)的對(duì)價(jià)性。確實(shí)，在古日耳曼社會(huì)，事實(shí)上也存在所謂的“有償?shù)摹辟?zèng)與。但是，關(guān)于這一點(diǎn)，如近江教授指出的那樣，在近代法的吸收借鑒中這些要素常常是被無(wú)視的，因贈(zèng)與構(gòu)成了無(wú)償行為，故在近代交易社會(huì)中其對(duì)價(jià)性不予承認(rèn)?！?4 〕〔45 〕

行文至此，筆者十分愿意再次討論一下中國(guó)法。在中國(guó)，針對(duì)無(wú)償行為的保護(hù)程度是相當(dāng)?shù)牡汀＿@一點(diǎn)從規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)的中國(guó)《合同法》第74條第1項(xiàng)的條文也可以看出來(lái)。與以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合不同，債務(wù)人無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合，對(duì)受讓人主觀方面不作具體規(guī)定，在不考慮主觀因素的情況下債權(quán)人就能請(qǐng)求撤銷債務(wù)人的行為。與奧地利民法、英國(guó)民法一樣，中國(guó)法上這樣的理解，也同樣能夠給予我們一些參考。

即使在主張不當(dāng)?shù)美隙ㄕf(shuō)的學(xué)者中間，實(shí)質(zhì)上也包含著部分認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮即時(shí)取得否定說(shuō)存在之合理性的觀點(diǎn)（如山野目教授的觀點(diǎn)）。不論哪個(gè)學(xué)者，想要否定“法律上的原因”，實(shí)際上只要能夠列舉否定即時(shí)取得論據(jù)的理由就能得到客觀的評(píng)價(jià)?？梢灶A(yù)測(cè)，支持好美教授針對(duì)不當(dāng)?shù)美闪⑴c否所提出的“相較于真正的權(quán)利人，即使無(wú)償獲得利益者是出于善意也不值得保護(hù)的價(jià)值判斷”這一觀點(diǎn)的學(xué)者將會(huì)增加 〔27 〕，正是因?yàn)檫@種價(jià)值判斷是可以實(shí)現(xiàn)的東西，這是不是對(duì)無(wú)償行為下即時(shí)取得的否定說(shuō)的一種支持呢？

一旦無(wú)償行為下的即時(shí)取得被否定，那么關(guān)于保護(hù)交易安全的其他各規(guī)定，例如，《日本民法》第94條2款、第96條3款、表見(jiàn)代理（第109條以下）等相關(guān)條文，在無(wú)償行為場(chǎng)合下如何對(duì)第三者實(shí)施保護(hù)，實(shí)際上有必要展開(kāi)一次深入的探討，而這些內(nèi)容也只能作為今后進(jìn)一步研究的課題內(nèi)容。

既然無(wú)償行為下的即時(shí)取得不能成立的話，那么，還有無(wú)必要就支付實(shí)際對(duì)價(jià)這一要素作為即時(shí)取得成立的要件。在中國(guó)，是將其作為一個(gè)要件來(lái)理解的，而同樣是限定有償場(chǎng)合的奧地利，對(duì)此卻有不同的見(jiàn)解?！?6 〕嚴(yán)格地說(shuō)，對(duì)價(jià)實(shí)際支付的時(shí)間遲于占有轉(zhuǎn)移的時(shí)間的場(chǎng)合，那么，就要討論到實(shí)際支付的時(shí)間點(diǎn)為止，丙的善意有無(wú)持續(xù)的必要。在奧地利，這個(gè)問(wèn)題是有爭(zhēng)議的。關(guān)于奧地利民法的議論現(xiàn)狀，需要化時(shí)間進(jìn)行資料收集，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題這里只能點(diǎn)到為止，這將作為筆者未來(lái)的研究課題。

最后，再簡(jiǎn)單分析一下從丙那里取得權(quán)利的丁的法律地位。假如丙手中的權(quán)利是完全符合了即時(shí)取得的要件，善意的丙取得了所有權(quán)的場(chǎng)合，那么通過(guò)與丙締結(jié)法律關(guān)系的善意者丁（日本大多稱其為“轉(zhuǎn)得者”），一般認(rèn)為其也取得了權(quán)利。不過(guò)，當(dāng)丁有惡意的情況下（即丙善意而丁惡意之場(chǎng)合），丁是否符合即時(shí)取得，在日本學(xué)界則有兩種不同的觀點(diǎn)。而當(dāng)丙是惡意而丁是善意的場(chǎng)合，即便對(duì)于丙來(lái)說(shuō)即時(shí)取得不成立，但是丁仍有即時(shí)取得成立之余地?？墒牵谌毡境霈F(xiàn)了將上述兩種情形當(dāng)作同類問(wèn)題放在一起進(jìn)行討論的傾向。筆者則認(rèn)為，這兩種情形的法律性質(zhì)不同，是兩個(gè)不一樣的問(wèn)題，不宜放在一起討論。如果以日本少數(shù)說(shuō)的“無(wú)償?shù)膱?chǎng)合即時(shí)取得不成立”之立場(chǎng)為前提，那么取得是否有償，對(duì)丙和丁都要進(jìn)行逐一分析，此時(shí)只不過(guò)增加了即時(shí)取得成立的一個(gè)要件而已。

附 記

這里得提及一件私事。2010年5月至6月期間，筆者作為華東政法大學(xué)日本法研究中心的客座教授進(jìn)行了短期交流，在對(duì)該校研究生開(kāi)展講座時(shí)，得到了一次與著名民法學(xué)者、華東政法大學(xué)傅鼎生教授交談的機(jī)會(huì)。那時(shí)從傅教授的話中體會(huì)到了一種想法，即“對(duì)因贈(zèng)與而取得權(quán)利的人沒(méi)有必要給予保護(hù)”。而且，他對(duì)日本存在“認(rèn)可受贈(zèng)人丙的即時(shí)取得的同時(shí)，又允許甲對(duì)丙提出不當(dāng)?shù)美姆颠€請(qǐng)求”這一見(jiàn)解感到很驚訝。換言之，這種場(chǎng)合下是不可能存在不當(dāng)?shù)美摹?/p>

本論文是在2013年3月發(fā)表于日本《北九州市立大學(xué)法政論集》第40卷4號(hào)論文的基礎(chǔ)上，根據(jù)《東方法學(xué)》雜志的用稿要求再次進(jìn)行增添和修正。敝稿能在中國(guó)頗有學(xué)術(shù)影響力的《東方法學(xué)》雜志上刊登，對(duì)于筆者來(lái)說(shuō)十分的榮幸。為此，對(duì)于華東政法大學(xué)李偉群教授和碩士研究生何淑涵承擔(dān)的翻譯工作表示由衷的感謝。

如果本稿對(duì)于中日之間民法學(xué)的學(xué)術(shù)交流有那么一點(diǎn)幫助的話，筆者將感到無(wú)比快樂(lè)。

〔1〕[日]川井健：《民法概論2（物權(quán)）》，日本有斐閣2005年版，第91頁(yè)。

〔2〕[日]我妻榮：《物權(quán)法》，巖波書(shū)店1952年版，第132頁(yè)、201頁(yè)；前引〔1〕，川井健書(shū)，第91頁(yè)；[日]加藤雅信：《物權(quán)法》，日本有斐閣2005年版，第200頁(yè)；[日]內(nèi)田貴：《民法Ⅰ總則——物權(quán)總論》，日本東京大學(xué)出版社2008年版，第473頁(yè)；[日]川島武宜、川井健主編：《新版注釋民法（7）》，日本有斐閣2007年版，第157頁(yè)、第199頁(yè)（此兩處均為好美清光執(zhí)筆）；[日]河上正二：《物權(quán)法講義》，日本評(píng)論社2012年版，第167頁(yè)。

〔3〕[日]川井?。骸睹穹ǜ耪?（債權(quán)各論）》，日本有斐閣2010年版，第117頁(yè)。

〔4〕前引〔2〕，河上正二書(shū)，第174頁(yè)。

〔5〕梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法的思考》，日本商事法務(wù)2008年版，第262頁(yè)。梁慧星教授所述：“關(guān)于此處‘合理的價(jià)格的要件，這是立法階段妥協(xié)后的一種表述，以‘有償表示‘合理的這種方式更為合適?！?/p>

〔6〕《日本民法》第319條的優(yōu)先權(quán)因其在某種意義上比較特殊，本文此處并不涉及。

〔7〕王利明：《物權(quán)法研究（上卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第443頁(yè)以下。

關(guān)于日文和中文的用語(yǔ)的問(wèn)題，在此有一點(diǎn)需要做個(gè)說(shuō)明。日語(yǔ)中的“轉(zhuǎn)讓”一詞，用于有償?shù)膱?chǎng)合（例如買賣合同和交換合同），如贈(zèng)與合同那樣無(wú)償?shù)膱?chǎng)合一般不用。所以，日文的轉(zhuǎn)讓人或者受讓人的用語(yǔ)出現(xiàn)時(shí)候，通常是針對(duì)買賣合同等有償合同場(chǎng)合。贈(zèng)與的場(chǎng)合，使用“贈(zèng)與人”和“受贈(zèng)人”的詞語(yǔ)。因此，在中文翻譯成日文，或者日文譯成中文的時(shí)候，或者在閱讀對(duì)方的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)時(shí)應(yīng)該注意的。

〔8〕同上書(shū)，第444頁(yè)。

〔9〕同上書(shū)，第445頁(yè)。

〔10〕同上書(shū)，第443頁(yè)。

〔11〕同上書(shū)，第444頁(yè)。

〔12〕[日]來(lái)?xiàng)桑骸斗蓪W(xué)全集契約法》，日本有斐閣1974年版，第239頁(yè)。

〔13〕[日]柚木馨、高木多喜男：《新版注釋民法（14）》，日本有斐閣1993年版，第21頁(yè)。

〔14〕[日]民法（債權(quán)法）修改委員會(huì)編：《債權(quán)法修改之基本方針》，日本商事法務(wù)2009年版，第297頁(yè)以下、第306頁(yè)。這種考慮方法，是對(duì)2013年2月26日決定采用的法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)的中間試案的原文引用。

〔15〕好美教授曾在書(shū)中明確論述了這點(diǎn)。前引〔2〕，川島武宜、川井健書(shū)，第199頁(yè)。

〔16〕[日]喜多了祐：《外觀優(yōu)越的法理》，日本千倉(cāng)書(shū)房1976年，散見(jiàn)于第243頁(yè)以下，第256頁(yè)以下，第263頁(yè)以下，第551頁(yè)以下以及第636頁(yè)以下。

〔17〕[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ——物權(quán)法》，日本成文堂1990年版，第152頁(yè)。

〔18〕[日]平野裕之：《新論點(diǎn)講義叢書(shū)10——物權(quán)法》，日本弘文堂2012年版，第184頁(yè)。此外，雖說(shuō)平野教授在2004年（平成16年）的日本民法用語(yǔ)的現(xiàn)代文化之修改時(shí)，著重在“以交易行為”的文字表述上附上法律條文的開(kāi)頭（參考上述書(shū)中第184頁(yè)），但這仍存在疑問(wèn)?，F(xiàn)代文修改前，法律條文并沒(méi)有明確表述占有取得的原因，而即時(shí)取得只是為了保障動(dòng)產(chǎn)交易安全而建立的制度，至于大家熟知依據(jù)繼承方式的占有取得或者誤以為是自己的山林而采伐的，這些在判例及通說(shuō)上也明確否定了即時(shí)取得，因此這只是在此基礎(chǔ)上將法律條文開(kāi)頭的語(yǔ)句添加上〔池田真朗編《新民法——現(xiàn)代語(yǔ)化的過(guò)程與解說(shuō)》第34頁(yè)以下（吉田徹執(zhí)筆）、第66頁(yè)（田高寬貴執(zhí)筆）〕，且對(duì)于此語(yǔ)句的追加，其本身被認(rèn)為是在解釋上并沒(méi)有受到影響。因此，現(xiàn)在近江教授否定無(wú)償行為場(chǎng)合下的即時(shí)取得是在現(xiàn)代文修改前的說(shuō)法。

〔19〕關(guān)于英美法，參考前引〔16〕，喜多了祐書(shū)，第588頁(yè)以下。

〔20〕[日]石田穰：《物權(quán)法》，日本信山社2008年版，第268頁(yè)以下。如果肯定的話，變成受贈(zèng)人未支付任何對(duì)價(jià)都能取得所有權(quán)，“這與承認(rèn)非交易行為下善意取得可以成立具有同樣的結(jié)果”。

〔21〕[日]舟橋諄一：《法律學(xué)全集物權(quán)法》，日本有斐閣1960年版，第249頁(yè)。

〔22〕前引〔2〕，川島武宜、川井健書(shū)，第140頁(yè)（好美清光執(zhí)筆）。

〔23〕前引〔1〕，川井健書(shū)，第97頁(yè)。

〔24〕前引〔2〕，河上正二書(shū)，第174頁(yè)。

〔25〕此外，我妻榮在前引〔2〕，第139頁(yè)、212頁(yè)中，僅僅介紹了德國(guó)民法第816條，并指出了肯定主義的優(yōu)越性。但這并沒(méi)有明確論述肯定說(shuō)，我妻教授的肯定說(shuō)是在其所著《債權(quán)各論下卷一》，（日本巖波書(shū)店1972年版）第1012頁(yè)、1509頁(yè)以及第1051頁(yè)、1567頁(yè)中才得以明確指出。

〔26〕[日]我妻榮、有泉亨：《新訂物權(quán)法（補(bǔ)訂）》，日本巖波書(shū)店1983年版，第227頁(yè)以下；[日]廣中俊雄：《物權(quán)法》，日本青林書(shū)院1987年版，第197頁(yè)；[日]鈴木祿彌：《物權(quán)法講義》，日本創(chuàng)文社2007年版，第216頁(yè)。

〔27〕前引〔2〕，川島武宜、川井健書(shū)，第199頁(yè)。此時(shí)好美教授作出預(yù)見(jiàn)，本文所述的價(jià)值判斷“在日本會(huì)越來(lái)越具有說(shuō)服力”。

〔28〕[日]松坂佐一：《民法提要物權(quán)法》，日本有斐閣1984年版，第105頁(yè)以下。

〔29〕[日]山野目章夫：《物權(quán)法》，日本評(píng)論社2012年版，第86頁(yè)。

〔30〕[日]生熊長(zhǎng)幸：《即時(shí)取得的案例綜合解說(shuō)》，日本信山社2003年版，第115頁(yè)。

〔31〕前引〔2〕，加藤雅信書(shū)，第201頁(yè)。

〔32〕前引〔20〕，石田穰書(shū)，第268頁(yè)。

〔33〕前引〔2〕，河上正二書(shū)，第174頁(yè)；前引〔25〕，我妻榮書(shū)，第1012頁(yè)、1509頁(yè)。

〔34〕此外，肯定即時(shí)取得且否定不當(dāng)?shù)美闹蹣蚪淌谥赋觯姓J(rèn)善意取得而后又以不當(dāng)?shù)美寣?duì)方償還，這無(wú)疑導(dǎo)致了與善意取得者的預(yù)期相違背的結(jié)果。筆者認(rèn)為將此論據(jù)作為理由不合適，因?yàn)榧幢銉H承認(rèn)所有權(quán)是歸屬于丙，其仍獲得了一定的利益。（不可替代物的場(chǎng)合下是有重大意義的。）

〔35〕前引〔26〕，鈴木祿彌書(shū)，第208頁(yè)；前引〔2〕，內(nèi)田貴書(shū)，第467頁(yè)以下。

〔36〕前引〔26〕，廣中俊雄書(shū)，第182頁(yè)以下。

〔37〕《日本民法》第94條第2項(xiàng)常發(fā)生的情況：想恢復(fù)登記在自己名下卻不能恢復(fù)登記，因而長(zhǎng)時(shí)間放置不顧等類似的事件（如，動(dòng)產(chǎn)借貸期間終止后，甲無(wú)法從乙處恢復(fù)長(zhǎng)時(shí)間的占有等）如果存在于甲乙之間，可以說(shuō)甲（本人）具有歸責(zé)性，但能說(shuō)是因單純的占有委托而具有的歸責(zé)性嗎？

〔38〕[日]川島武宜：《所有權(quán)法的理論》，日本巖波書(shū)店1949年版，第275頁(yè)以下；前引〔2〕，我妻榮書(shū)，第128頁(yè)以下、196頁(yè)以下；前引〔26〕，廣中俊雄書(shū)，第181頁(yè)。

〔39〕前引〔38〕，川島武宜書(shū)，第24頁(yè)。

〔40〕正因如此，川島教授將取得時(shí)效從近代法的本來(lái)原則中脫離出來(lái)考慮，將其理解成為解決證明自己擁有所有權(quán)的困難而建立一種法定的證據(jù)制度。[日]川島武宜：《民法Ⅰ總論—物權(quán)》，日本有斐閣1960年版，第188頁(yè)。

〔41〕奧地利的解釋書(shū)Spielbuchler in Rummel，2000，367Rz 4，S. 577。

〔42〕[日]瀧澤昌彥、武川幸嗣等：《ハイブリッド民法4債権各論》，日本法律文化社2007年版，第99頁(yè)。

〔43〕[日]加藤雅信：《事務(wù)管理、不當(dāng)?shù)美?、不法行為》，日本有斐閣2005年版，第121頁(yè)。

〔44〕前引〔17〕，近江幸治書(shū)，第152頁(yè)。

〔45〕[日]廣中俊雄：《合同：有償合同與無(wú)償合同》，收錄于《法哲學(xué)講座第八卷》，日本有斐閣1956年版，第59頁(yè)以下。

〔46〕奧地利的法律解釋著作Schwimann/Klicka， ABGB2Ⅱ，1998，§367Rz 9，S.165。