評析知識產權私權公權化

嚴文禧

摘 要：目前國家的法律與政策對知識產權規(guī)定的日漸深入，不少學者認為原本屬于“私權”的知識產權可能被“公權化”，進而提出“私權公權化”的理論，試圖為上述現(xiàn)象尋找正當性。文章通過對其提出的理論進行分析，從知識產權屬于“私權”的本質屬性出發(fā)，認為“私法公法化”不代表“私權公權化”，并闡述倘若此理論成立，將可能造成一定的危害，因此對知識產權的維護還是應該遵守其“私權”屬性。

關鍵詞：私權公權化；私法公法化；私權

中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-8937（2014）26-0118-03

知識產權的權利屬性是研究知識產權的基本理論問題，其作為一種“私權”本應毋庸置疑。早在1993年正式通過的世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》的序言中，就明確提出“知識產權是一種私權”。然而，由于其相對于其它私權的特殊性及其自身領域內層出不窮的新問題難以解釋，有些學者提出了“私權公權化”理論，企圖將知識產權的“私權”特殊于傳統(tǒng)私權的范圍，或將其作為一種新的知識產權性質的定義，希望通過這樣的方式解釋類似于政府有節(jié)制地干預知識產權保護措施的合理性，知識產權利益平衡實現(xiàn)是通過其本身的私權保護和對社會公共利益的讓渡，行政確權是知識產權專有權產生的主要特點的原因等。當然，也有學者不承認“私權公權化”的理論，認為不能因為雖然目前社會由義務本位漸漸走向權利本位，但這僅屬于“私法公法化”潮流，并非“私權公權化”；有學者認為權利的屬性取決于權利的內容而不是權利的取得方式，即使公權力如何干預知識產權的實施，其仍是私權；更有學者認為如果知識產權真的具有公權的屬性，那么它就不是真正的知識產權，就應該劃歸別的部門法調整了。

1 “私權公權化”產生的理論根據(jù)及其評析

目前，之所以會提出“私權公權化”理論，除了因為知識產權本身相對于其他私權，如物權，債權等，有其獨特的私權性質，如客體共享，利益專有；客體具有創(chuàng)新性；其是無形的財產權利等，導致其區(qū)別于其它私權卻又無法解釋某些問題，提出“私權公權化”理論的學者還提出了以下三個方面的原因：

1.1 知識產權的公法化趨勢

從國家的戰(zhàn)略層面上看，知識產權逐漸發(fā)展為第一生產力，在國與國之間，企業(yè)與企業(yè)之間的競爭主要依附于高價值的知識產權，因此著重發(fā)展本國、本企業(yè)的知識產權具有重大的意義。

1.2 國家授予與確認

在知識產權國家主導方面，知識產權的利益鏈條環(huán)節(jié)上，從授權、確權、權利行使到知識產權從權利授予、確認、行使到保護的全過程，都有國家公權力的涉入。

1.3 社會公益與利益平衡

知識產權法是平衡知識產權人與社會公眾之間的利益的調節(jié)器，這種平衡是一種動態(tài)的平衡，它需要由公權適時介入來調整知識產權這一私權存在公權的滲透。因此，知識產權的利益平衡機制的平衡點便是政府的干預程度。

上述的“私權公權化”的根據(jù)確實具有其合理性，因為其綜合來說反應了一個事實，那就是目前各國對其知識產權的重視程度體現(xiàn)在其將保護知識產權作為國家的一項重要的發(fā)展戰(zhàn)略和對知識產權的行政確權程序規(guī)定嚴謹，為了體現(xiàn)這些措施的正當性，就不得不通過立法和政策為之“正名”。

2 以知識產權“私權性”認識其本質

從知識產權的發(fā)展歷史上看，由于印刷術的傳入和廣泛使用，使得出版物的謄抄工作變得沒有價值，封建君主開始特許出版。隨后，資本主義發(fā)展要求脫離君主特許，知識產權才興盛起來，而其屬性之爭到1993年Trips協(xié)議結束，明確其為“私權”。而公權與私權的劃分標準，吳漢東教授認為盡管眾說紛紜，但是從權利的內容上看，公權一般是政治性的，私權一般是民事性的，前者屬于事實行為，是創(chuàng)造者取得知識產權的前提；后者是法律行為，是創(chuàng)造者的權利主體資格得以確認的程序。權利的本質是利益，知識產權的利益主要體現(xiàn)為創(chuàng)作者對權利客體的財產權。權利人對其創(chuàng)作作品的利益專有，根據(jù)各國國內法制定的不同，其專有的范圍也不同。當其權利被侵害的時候，應是infringment而不是tort，而財產權是市場經(jīng)濟體制的中心市場經(jīng)濟體制的基礎是私法。民法為私法，民法上的權利屬于私權。著作權、專利權等各個組成部分關于權利取得的相關規(guī)定，是對民法的基本原則和基本制度的詳細描述，因此其行使便需要遵守民法中的“權利不得濫用、公序良俗”等規(guī)定。而知識產權的保護方式，也應與其它民事權利一樣，當受到侵害時，有權行使有關的請求權以期使被損害的權利可以恢復到其本身的圓滿狀態(tài)。因為請求權作為一種相對權，在權利體系中顯得尤為重要，同時這種性質由知識產權的民事權利特性即私權性所決定的，可以說，離開了民事權利體系，知識產權制度就會成為無水之源，無本之木，其私法主體就會失去獲取知識財產正當途徑，無法實現(xiàn)和保護自己的利益，也間接地損害了社會獲得更多智力成果的機會，從而違背了知識產權作為一種權利存在的意義。

因此，從知識產權的本質屬性上看，其是私權，毋庸置疑。而私權與公權的劃分，筆者認為應該是截然對立的。存在于私權與公權之間的過渡位置的“私權公權化”應是不存在的，如果說國家的行政權力干預知識產權過多，那也是為了知識產權自身的利益平衡，維護其利益平衡機制所采取的手段，或者說，這就是知識產權，其存在本身就是創(chuàng)作者的個人權利和國家所代表的社會公共利益共存的結果，失去哪一方都無法是“知識產權”。但并不影響“公權”與“私權”的劃分，如果說由于社會與國家的涉足而導致“私權”向“公權”轉變，那么比如我國的《物權法》第5條規(guī)定，物權的種類和內容由法律規(guī)定。

3 “私法公法化”并不等于“私權公權化”

吳漢東教授認為所謂私法的公法化，一是“外化”為新的法律部門、法律制度的出現(xiàn)，二是“內化”為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權利、設定義務，實施一切民事行為取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。私法自治原則貫穿于各項民事權利制度，它具體表現(xiàn)為財產自主（所有權制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遺囑自由（繼承制度）、團體設立自由（法人制度）等。主張“知識產權公權化”的學者，無非強調的是國家對知識產權制度的干預，或創(chuàng)造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能“內化”為知識產權從本質屬性的私權演變成私權與公權的混合體。將這種情形歸結為現(xiàn)代法才有的“私權的公權化”，并得出知識產權也是公權的結論是沒有道理的。

筆者同意吳教授的觀點。

①公私法的劃分標準主要是從調整社會關系的角度出發(fā)。公法，顧名思義，是代表公共利益的，其設立的目的在于保證公共利益的實現(xiàn)以及協(xié)調公共利益與私人利益的過程中所形成的社會關系，并以為調整對象。私法，作為調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法，是為了保護相互獨立個體之間的利益，其也是在協(xié)調個體利益之間的關系的過程中所形成的法律關系為調整對象的法律規(guī)范的總稱。然而公私法之間的界限并不明顯，原因由于社會關系的復雜性，若強行、機械的對公、私法劃分出絕對、明顯的界限，必然會導致對社會關系調整的機械性，因為這樣的劃分沒有必要。傳統(tǒng)觀念上的公、私法的概念和內涵應當隨著社會的發(fā)展變化而逐漸豐富發(fā)展，因此，從前屬于私法關系的很可能隨著社會的發(fā)展而逐漸“公法化”。

②由于知識產權逐漸被世界各國所重視，各國制定的各種發(fā)展戰(zhàn)略也體現(xiàn)出各國的利益，用以保護知識產權的法律也有所不同，因此不排除在立法上，有將各國國家的和社會的利益強調，進而促進科技、文化事業(yè)發(fā)展，弱化保護創(chuàng)造者利益，使得創(chuàng)造者的權利范圍縮小。因此，用以規(guī)定知識產權的法律有可能會從原來的“私法”的基礎上增加“公權介入”的色彩，使其“公法化”，從而體現(xiàn)一個國家通過強制手段在規(guī)定私權的法律中添加過度的公法色彩。

4 “私權公權化”可能引發(fā)的相關危害

4.1 為行政權過度干預知識產權提供機會

在計劃經(jīng)濟時代，以行政權推廣私人發(fā)明創(chuàng)造分配私人商標的使用權等做法，曾以國家利益為旗號而大行其道，所造成的后遺癥至今仍在。如浙江食品有限公司訴中國工商總局關于“金華火腿”字樣案件中，被告國家工商行政管理總局認為“使用在商標注冊用商品和服務國際分類第29類火腿商品上的“金華火腿”商標，是浙江省食品有限公司的注冊商標，注冊號為第130131號，其專用權受法律保護，并認為，“金華特產火腿”、“××（商標）金華火腿”和“金華××（商標）火腿”屬于《商標法實施條例》第49條所述的正當使用方式。同時，在實際使用中，上述正當使用方式應當文字排列方向一致，字體、大小、顏色也應相同，不得突出“金華火腿”字樣?！鄙鲜霰桓嫱ㄟ^其行政方式干預司法審判，從而損害了由法律設定的知識產權。

4.2 可能引導知識產權理論走向錯誤的道路

倘若知識產權公權化理論對知識產權私權屬性進行不恰當?shù)陌l(fā)展，勢必會動搖知識產權制度理論的根基。知識產權首先是作為一種私權由法律設定的，其設定的目的一方面是為了獎勵權利人對社會的貢獻——以版權法為例，即作品；另一方面是為了給社會創(chuàng)造更多的可共享的財富。因此，在私權的領域內發(fā)展知識產權，可以充分保護其所涵蓋的利益，充分實現(xiàn)知識產權的權能，而知識產權公權化理論無疑為上述權能造成阻礙，因為其規(guī)定本身便不再是私權的內容。

4.3 可能會導致“私權”的倒退

私權理念在我國的發(fā)展可謂是并不順利的過程。我國對知識產權的有體系保護，尤其是著作權，可以說是從我國加入《伯爾尼公約》之后才初步實現(xiàn)，再加上由于文化的根深蒂固，我國的“義務本位”思想色彩濃厚，而“私權”奉行的是權利本位，“義務本位”的長期存在究其原因部分在于我國的官僚主義色彩濃厚，“官本位”、“控權”的概念深入民心。然而，如果要轉化為“權利本位”的社會，則需要留給私權極大的空間，而阻礙其發(fā)展，尤其是知識產權發(fā)展的，便是與其對立的知識產權公權化。

5 知識產權應作為“私權”繼續(xù)維護

知識產權作為一種私權是由國家法律設定的，但這種私權屬性并不因國家授予而具有公權的特征，或者說公權的屬性以權利產生的原因來界定權利的屬性，這種界定方式似乎并不能服眾。從國家公權力介入的程度來看，知識產權法的確是國家公權力介入較多的法律。在當代中國，在保護知識產權的層面而言，無疑，行政保護和司法保護都是兩種必須的路徑。而由于我國的公權力規(guī)定的系統(tǒng)化和全面化，再加上我國知識產權的設定本身便是留給公權力一大片“空間”，這是因為我們并沒有否定公權力本身具有的積極效能，即可以通過國家認可的方式獎勵為社會創(chuàng)造無形知產的財富的權利人。我國的這種規(guī)定實際也是為了落實國際制定和實施的知識產權戰(zhàn)略。知識產權作為私權，無疑，可以得到很好的發(fā)展。然而也正是因為其私權性，導致私權本身帶來的固有弊端，如搶先注冊商標、剽竊他人已發(fā)表的文章等現(xiàn)象，如果沒有相應的行政機關的登記制度，這種現(xiàn)象便會與知識產權的保護目的背道而馳。而公權力的權能如果被不當?shù)胤糯螅瑢е轮R產權由于行政權力的廣泛介入可能會有某些公法的痕跡，不過這也不能認為現(xiàn)有的知識產權因此就存在公權的性質。必須明確，公權的存在本身就是為了調和私權固有的缺陷，而不能否定知識產權作為私權的應有之義。

綜上所述，知識產權作為一種私權，不會也不可能變?yōu)榛蛘呔哂泄珯鄬傩浴ＶR產權的私權屬性是知識產權作為民事權利的最重要的性質，如果其具有公權屬性，將使知識產權失去其應有的價值。

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