企業(yè)集團的形成動因、法律規(guī)制及管控體系

摘要：企業(yè)集團在西方已有百余年發(fā)展歷程。改革開放以來，在政府政策引導(dǎo)和企業(yè)自我擴張雙重作用下，企業(yè)集團作為因存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系而形成的企業(yè)聯(lián)合體，已成為我國重要的經(jīng)濟組織形式。文章試圖從經(jīng)濟學(xué)角度分析企業(yè)集團形成的動因，對企業(yè)集團背景下公司法人格否認制度的進行研究，并在論述加強企業(yè)集團管控必要性的基礎(chǔ)上提出企業(yè)集團管控體系建設(shè)的思路及內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：企業(yè)集團；規(guī)模經(jīng)濟；交易成本；法人格否認；管控體系

一、 引言

企業(yè)集團的產(chǎn)生，是企業(yè)組織隨著市場經(jīng)濟發(fā)展而形成和演化。對企業(yè)集團的界定，學(xué)界一般采狹義概念，即企業(yè)集團是指產(chǎn)權(quán)上相互結(jié)合而形成的企業(yè)聯(lián)合體。作為重要的經(jīng)濟組織形式，企業(yè)集團在經(jīng)濟社會中地位突出、功能重要。傳統(tǒng)公司法以單個具有獨立法人人格的公司作為其規(guī)范對象，無法完全有效處理企業(yè)集團所產(chǎn)生的各種復(fù)雜問題。按照“法唯實主義”強調(diào)法學(xué)應(yīng)加強對市場經(jīng)濟及社會現(xiàn)實研究的觀點，我們有必要對企業(yè)集團的大量出現(xiàn)開展經(jīng)濟動因分析，研究公司法如何采取適當(dāng)?shù)姆绞秸{(diào)整企業(yè)集團及各種利益相關(guān)人的責(zé)任承擔(dān)，并從企業(yè)治理、組織管理的角度研究企業(yè)集團如何加強管控體系建設(shè)以保證自身及各方利益相關(guān)人的合法權(quán)益和最大利益。

二、 企業(yè)集團形成與發(fā)展的經(jīng)濟動因分析

1. 追求規(guī)模經(jīng)濟。新古典經(jīng)濟學(xué)從分工、專業(yè)化優(yōu)勢以及規(guī)模經(jīng)濟等角度解釋企業(yè)集團的形成與發(fā)展。其基本假設(shè)是，企業(yè)是一個生產(chǎn)過程，在給定的技術(shù)條件下將生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)換成產(chǎn)品或服務(wù)，以滿足市場的需要。企業(yè)的功能是把土地、勞動、資本以及技術(shù)、管理等生產(chǎn)要素投入轉(zhuǎn)化為一定的產(chǎn)出。新古典經(jīng)濟學(xué)將企業(yè)假定為一個生產(chǎn)函數(shù)，這個函數(shù)決定著企業(yè)的規(guī)模大小和擴張能力，并使用邊際分析法得出實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化的平衡點。邊際分析理論使人們認識到企業(yè)作為生產(chǎn)函數(shù)存在著規(guī)模經(jīng)濟。規(guī)模經(jīng)濟是由于生產(chǎn)專業(yè)化水平提高等原因，使企業(yè)的單位成本下降，從而形成企業(yè)的長期平均成本隨著產(chǎn)量的增加而遞減的經(jīng)濟。一是提高分工和專業(yè)化程度。從斯密開始，人們認識到分工和專業(yè)化可以提高效率。規(guī)模經(jīng)濟的存在，促使人們通過建立企業(yè)集團來細化分工、實現(xiàn)專業(yè)化生產(chǎn)。二是降低成本。企業(yè)集團組織規(guī)模擴大后，可以集中使用成員企業(yè)的間接費用，利用價格談判時較為強勢的地位來降低成本，使分攤到每一個單位商品或服務(wù)上的費用下降。比如大量采購，運輸，銷售，共同利用信息及研發(fā)成果等。三是政策優(yōu)惠。企業(yè)集團還能享受政策優(yōu)惠，如稅收上的合理減免等。

2. 降低交易成本。從新制度經(jīng)濟學(xué)的交易成本理論出發(fā)，也可以探討企業(yè)集團形成的原因。1937年，科斯在其論文《企業(yè)的本質(zhì)》中，首次用交易成本概念來解釋企業(yè)存在的原因及規(guī)模。企業(yè)存在的必要性在于節(jié)省交易成本。企業(yè)的本質(zhì)特征是作為價格機制的替代物。市場通過契約形式來完成交易（需要付出交易成本），企業(yè)則通過組織權(quán)威來完成（需要付出行政管理成本）。對交易成本的計算與考慮，是決定企業(yè)存在與否及規(guī)模大小的關(guān)鍵。企業(yè)規(guī)模的大小，取決于企業(yè)內(nèi)交易的邊際費用與市場交易的邊際費用之交叉點，不同生產(chǎn)主體間究竟要訂立長期供給契約，還是實行垂直整合，取決于兩種組織形式的交易成本比較結(jié)果。作為企業(yè)集合群體的企業(yè)集團，更能在很大程度上替代市場，實現(xiàn)有組織的市場，建立市場價格機制，當(dāng)核心企業(yè)作為中心締約者替代市場進行締約時，可以大量節(jié)省交易成本。因此，企業(yè)集團是企業(yè)組織隨著市場發(fā)展所自然形成的結(jié)果，是對市場與企業(yè)更高水平的替代。在一定條件下，企業(yè)集團能通過有組織的市場協(xié)調(diào)替代純粹的企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)，既降低企業(yè)內(nèi)部管理費用，又節(jié)省市場交易費用，從而使整個經(jīng)濟組織運做的成本降低，得以保持企業(yè)更強的競爭優(yōu)勢。因此，企業(yè)集團是現(xiàn)代公司制度為適應(yīng)新經(jīng)濟環(huán)境的變化及技術(shù)狀況，取得更高資源使用效率，而發(fā)展出來的一種創(chuàng)新經(jīng)濟組織形式。

三、企業(yè)集團的法律規(guī)制——法人格否認制度是對公司有限責(zé)任制度的逆反與制衡

如上所述，企業(yè)集團日益取代單一公司而成為企業(yè)組織的主流形式。這一現(xiàn)象給傳統(tǒng)公司法帶來新的課題。一般認為，控制股東如因行使其控制力而為欺詐、不遵守公司治理規(guī)范、資本不足、資產(chǎn)混同或過度控制等行為，致公司債權(quán)人受到損害時，公司債權(quán)人可主張否定公司之法人格，而要求控制股東應(yīng)對公司之債務(wù)負其責(zé)任。此種情形，即為“刺破公司面紗制度”或稱“公司法人格否認制度”，從而控制股東需要為成員企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。當(dāng)然，在美國與德國法律實務(wù)中還發(fā)展出“反向刺破公司面紗原則”，主要指控制公司主動主張子公司與其為單一經(jīng)濟體，以此建立對控制公司債權(quán)人的保障機制。不論正向“刺破公司面紗原則”還是“反向刺破公司面紗原則”，都是對公司有限責(zé)任制度的逆反和制衡。

1. 企業(yè)集團法律規(guī)制模式：分離實體或單個企業(yè)。我國2005年修訂《公司法》時正式引入“公司法人格否認”制度，包括第20（3）一般性規(guī)則和第64條專門適用一人公司的特殊規(guī)則，以此作為對有限責(zé)任制度的制衡，在現(xiàn)實生活中也已經(jīng)得到了積極運用，是一個大膽有益的探索。從世界范圍看，各國對于企業(yè)集團的法律規(guī)制互不相同，但大致可以分為兩類模式：一類是英美法系所謂的“分離實體”（Separate Entity）模式，將企業(yè)集團的各成員公司視為法律上的獨立實體，相互之間分離。企業(yè)集團的債務(wù)責(zé)任稱為“實體責(zé)任”（Entity Liability）。此種模式下，企業(yè)集團中的各成員企業(yè)保留獨立法律實體地位，具有各自分離的資產(chǎn)和債務(wù)。此時公司法人格否定制度一般性適用條件，包括欺詐、代理、過度控制、混同和資本顯著不足等主要適用情形。另一類是大陸法系所謂“單個企業(yè)”（Single Enterprise）模式，將企業(yè)集團視為一家單個企業(yè)，各成員公司不再具有獨立性，這種模式下的企業(yè)集團債務(wù)責(zé)任稱為“企業(yè)責(zé)任”（Enterprise Liability）。此種模式之突出典型即為德國的康采恩制度。有學(xué)者將德國康采恩制度的相關(guān)規(guī)則視為廣義的公司法人格否認制度，適用于企業(yè)集團中公司法人格否認問題的特殊規(guī)則。關(guān)于我國企業(yè)集團法律規(guī)制模式的選擇，目前學(xué)界還沒有定論。筆者認同以英美法系的分離實體模式為主、德國的單一企業(yè)模式為輔的混合模式。具體而言，就是在借鑒英美法系公司法人格否認制度的基礎(chǔ)上，批判性地吸收德國康采恩制度的有益成分，建立一個涵括一般規(guī)則、特殊規(guī)則和契約機智的公司集團責(zé)任體系。

2. 法人格否認制度增加了企業(yè)集團經(jīng)營管理風(fēng)險。當(dāng)前學(xué)者關(guān)于企業(yè)集團中法人格否認制度的研究，多側(cè)重對各成員企業(yè)之中小股東和債權(quán)人利益的保護問題。比如，我國證券市場上普遍存在的母公司通過上市子公司“圈錢”甚至掏空上市子公司的行為。事實上，如同硬幣有兩面，一項法律制度的引入同樣可以帶來雙重效果。法人格否認制度在保護成員企業(yè)之中小股東和債權(quán)人利益的同時，也給增加了控制公司的法律風(fēng)險，加大了控制公司的經(jīng)營管理責(zé)任，甚至可能因此加劇企業(yè)集團對成員企業(yè)的控制力度。尤其是我國公司法相關(guān)法條對法人格否認制度的規(guī)定還比較模糊和原則化，對于適用要件、適用范圍和面紗刺破理由等具體理由還沒有清晰界定，更加大了企業(yè)集團的法律風(fēng)險。由于適用條件的模糊，是否存在“過度控制”的判斷依據(jù)不清，成員企業(yè)的法人格往往輕易被否認，有限責(zé)任制度的功能發(fā)揮不了作用?，F(xiàn)實生活中，“子公司感冒，母公司吃藥”現(xiàn)象的大量存在，就證明了這一點。從世界范圍看，美國近年來還出現(xiàn)了“單一商業(yè)體”理論。該理論認為，公司法人格的濫用或欺詐不是刺破公司面紗的必要條件，只要各關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系足夠緊密，無論是姐妹公司還是母子公司，都可以將它們視為一個商業(yè)體，讓它們?yōu)楸舜说膫鶆?wù)承擔(dān)責(zé)任。

四、 以“降本增效、防范風(fēng)險”為目標，加強企業(yè)集團管控體系建設(shè)

1. 企業(yè)集團管控體系建設(shè)的目標是降本增效、防范風(fēng)險。企業(yè)集團因追求規(guī)模經(jīng)濟、降低交易成本而發(fā)展演變，因此企業(yè)集團經(jīng)營管理的重要目標就是通過生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合和各類資源的合理配置，實現(xiàn)利益最大化。包括我國在內(nèi)的各國公司法都通過法人格否認制度對企業(yè)集團加以法律規(guī)制（盡管模式不同），控制公司對成員企業(yè)若管理不善甚至失控也會因有限責(zé)任制度的功能弱化而面臨較大的法律風(fēng)險。我們在考慮企業(yè)集團管控體系建設(shè)時，一方面應(yīng)以“利益最大化”為目標，把有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟、降低交易成本的方面確定為管控內(nèi)容，另一方面要以“風(fēng)險最小化”為目標，最大限度地控制集團和成員企業(yè)的各類風(fēng)險。

2. 企業(yè)集團管控體系建設(shè)的主要內(nèi)容?！肮芸亍币辉~，是企業(yè)界的慣用語，其含義與學(xué)術(shù)界所稱之“管理”、“控制”基本相同。IBM公司認為，企業(yè)集團管控的重點是要解決“管什么”、“管多深”、“如何管”三個基本問題。從法律角度看，企業(yè)集團管控體系就是為了解決集團內(nèi)部母子公司之間的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系所進行的一系列制度安排。公司法是調(diào)整公司的設(shè)立、組織、活動、清算及其他對內(nèi)、對外法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。所謂對內(nèi)法律關(guān)系，是公司與其股東或股東相互之間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系；所謂對外法律關(guān)系，是指公司與第三人或其股東與第三人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。可見，管控體系既是一個管理問題，更是一個法律問題。本文研究目的，就是企業(yè)集團如何在公司法調(diào)整下，既通過適當(dāng)?shù)墓芸卮胧崿F(xiàn)“利益最大、風(fēng)險最小”，又保證所屬各成員企業(yè)之獨立法律人格。

（1）規(guī)范治理結(jié)構(gòu)。威廉·姆森將科斯理論予以拓展，結(jié)合經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)和管理學(xué)，提出在研究企業(yè)組織時應(yīng)該關(guān)注“治理”問題，其特點是將法學(xué)作為“關(guān)于契約的學(xué)問”與經(jīng)濟學(xué)作為“關(guān)于選擇的學(xué)問”相互結(jié)合，形成了新的理論。企業(yè)集團各成員公司確保獨立的法律人格，需要獨立的財產(chǎn)和獨立的意思。財產(chǎn)獨立是公司存在物質(zhì)基礎(chǔ)。意思獨立則需要公司治理結(jié)構(gòu)這套機制來保障。從法學(xué)角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是為了維護股東、公司債權(quán)人以及社會公共利益，保證公司正常有效的運營，由法律和公司章程規(guī)定的有關(guān)公司組織機構(gòu)之間權(quán)力分配與制衡的制度體系。企業(yè)集團應(yīng)嚴格按照公司法之規(guī)定，在控制公司和成員企業(yè)之間建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，使股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)獨立運做、相互制衡?？刂乒静扇〉墓芸卮胧┮戏梢?guī)定，并通過法定程序予以實施。經(jīng)營活動中，企業(yè)集團可在嚴格遵守法定程序的同時，設(shè)立一定的內(nèi)部管理程序。法定程序是子公司在決策前依據(jù)《公司法》以及自身章程之規(guī)定，必須履行的程序。內(nèi)部程序是控制公司行使股東權(quán)力而設(shè)定的辦事程序。如企業(yè)集團所派出的股東代表、董事、監(jiān)事，在通過法人治理結(jié)構(gòu)通道發(fā)表意見、作出決議前，應(yīng)事先履行內(nèi)部程序，確?？刂乒镜闹卮鬀Q策權(quán)得以行使。在法律的框架下，通過法定程序和內(nèi)部程序的協(xié)調(diào)運用，可以解決“如何管”的問題。

（2）確定管控模式。模式是某種事物的標準形式或可使人照著做的標準樣式或參考樣式。企業(yè)集團管控模式是企業(yè)集團通過一定的方式和手段，對控制公司與成員企業(yè)之間權(quán)利、責(zé)任和關(guān)系的分配，實質(zhì)就是集權(quán)還是分權(quán)，解決“管多深”的問題。當(dāng)前企業(yè)集團管控模式主要有運營管控型、戰(zhàn)略管控型和財務(wù)管控型。管控模式不同，控制公司的功能定位則大相徑庭。但一般控制公司至少應(yīng)承擔(dān)以下功能：領(lǐng)導(dǎo)功能，如制定戰(zhàn)略和業(yè)務(wù)組合、建立標準和流程、確定投資及并購等；資源配置功能；績效監(jiān)護功能；關(guān)鍵活動功能，如投資者及客戶關(guān)系管理和運行服務(wù)功能。企業(yè)集團應(yīng)根據(jù)集團管控目標、管理能力、戰(zhàn)略類型、發(fā)展階段等影響因素，選擇管控模式。因企業(yè)集團決策及提高控制力的需要，以及信息技術(shù)快速發(fā)展為數(shù)據(jù)集中提供的可能，當(dāng)前企業(yè)集團管控模式呈現(xiàn)出逐步走向集權(quán)化趨勢。值得研究的是不同管控模式下，控制公司所承擔(dān)的法律責(zé)任是否有所不同？筆者認為，在法人治理結(jié)構(gòu)下和法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，通過法定程序作出決策，而沒有發(fā)生過度控制、人格混同或濫用法人格等情事，本質(zhì)上說法律責(zé)任相近，管理深度不同而已。

（3）發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)。有學(xué)者認為，協(xié)同就是“搭便車”，因為公司某一局部發(fā)展出來的隱形資產(chǎn)可以被用于其他領(lǐng)域，并且不會被損耗掉。波特在《競爭優(yōu)勢》中指出，一個缺乏對下屬企業(yè)間相互關(guān)系進行認真管理的多元化公司“并不比一個共同投資基金強多少”。管理者應(yīng)仔細分析成員企業(yè)的價值鏈，識別出其中相似的業(yè)務(wù)行為以及它們之間的相互關(guān)系，并據(jù)此構(gòu)造公司的競爭優(yōu)勢。從協(xié)同產(chǎn)生的方向看，一是控制公司與子公司之間的協(xié)同；二是各子公司之間的協(xié)同。從協(xié)同的內(nèi)容來看，企業(yè)集團的協(xié)同有保證愿景與方向、發(fā)揮統(tǒng)帥作用的戰(zhàn)略協(xié)同，通過產(chǎn)業(yè)鏈形成價值鏈并實現(xiàn)機器設(shè)備、安裝維修、技術(shù)進步等共享的投資協(xié)同，包括銷售、采購、儲運、宣傳、品牌、共同學(xué)習(xí)的營運協(xié)同和人力資源、財務(wù)、重要物資、企業(yè)文化等管理協(xié)同。為發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)而采取的措施解決的是“管什么”的問題。

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作者簡介：徐文進，南京大學(xué)法學(xué)院博士生。

收稿日期：2014-02-18。