認定利用影響力受賄罪主體的幾個疑難問題

摘 要：“利用影響力受賄罪”自實施以來，無論理論界，還是實務(wù)界對該罪犯罪主體的界定一直存在爭議。通過對立法意圖及司法實踐的綜合分析提出，犯罪主體中應(yīng)包括國家工作人員；近親屬的范圍界定應(yīng)與《公務(wù)員法》第68條的界定保持一致；對“關(guān)系密切人”的外延界定應(yīng)以其是否具備影響力作為標準。

關(guān)鍵詞：近親屬影響力；關(guān)系密切人；受賄

中圖分類號：DF611 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）08-0116-03

受賄犯罪作為職務(wù)犯罪中最普遍的表現(xiàn)形式之一，在檢察機關(guān)反貪部門每年偵辦的案件中所占的比重相當大，特別是在高級干部受賄案件中，家族受賄、抱團腐敗的現(xiàn)象又更為嚴重。為督促國家工作人員尤其是領(lǐng)導干部管好自己“身邊人”（近親屬和與其關(guān)系密切的人），加強自身的廉潔性，凈化社會風氣，并與《聯(lián)合國反腐敗公約》銜接，2009年2月全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》新增加了“利用影響力受賄罪”。本罪是從傳統(tǒng)受賄罪衍生而來的，但由于該法條的規(guī)定與傳統(tǒng)的受賄罪在主體與行為方式上都有很大的區(qū)別，因此導致實務(wù)中以此罪定性的案件并不多。要準確地適用本罪，首要的就是把握該罪的犯罪主體，才能在司法中做到不枉不縱，實現(xiàn)該罪的立法目的。

一、犯罪主體是否包括國家工作人員

對此問題有觀點認為，本罪只能由非國家工作人員構(gòu)成，如果國家工作人員實施了本罪所列行為的，應(yīng)該構(gòu)成斡旋型受賄罪，甚至有人進一步認為，該罪有可能成為貪官的“免罪符”[1]。在最近幾年的討論中，幾乎大部分的論者都對此觀點給予了批判，呈現(xiàn)出“一邊倒”的態(tài)勢。但筆者認為，其中某些理由值得進一步探討，并提出本文的觀點：本罪主體應(yīng)包括國家工作人員。理由如下。

1.從本罪的立法意圖考慮。2003年10月31日《聯(lián)合國反腐敗公約》問世，這是聯(lián)合國歷史上第一部指導國際反腐敗斗爭的正式法律文件，其于2005年12月14日正式生效。2005年10月27日，第10屆全國人大常委會第18次會議批準通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，這意味著該項國際條約所確定的法律義務(wù)，我國必須遵守，而這也成為本罪立法的國際背景。公約第l8條規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：一是直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當好處；二是公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當好處的條件[2]。”在我國，該條規(guī)定被刑法學界稱為影響力交易罪，其主體是“公職人員或其他任何人員”。這表明了《公約》的立場是，只要主體利用了影響力實施此類行為就構(gòu)成該罪，對主體的身份沒有特別限制。事實上，能否構(gòu)成利用影響力受賄罪，其關(guān)鍵在于行為人是否具有某種影響力，而并非其具有的公職身份。

2.從本罪規(guī)定的行為與國家工作人員的斡旋受賄行為的區(qū)別上來看，行為方式有所不同。斡旋受賄行為是指國家工作人員利用本人職權(quán)或地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益的行為。最高人民法院于2003年11月13日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等?？梢?，斡旋受賄行為的主要行為特征是行為人利用了“職權(quán)或地位形成的便利條件”；而利用影響力受賄罪的主要行為特征則是行為人利用了“關(guān)系人”對國家工作人員的影響力，使其違背職務(wù)廉潔性或再通過其他國家工作人員違背職務(wù)廉潔性，從而為請托人謀取不正當利益。兩者行為方式的主要區(qū)別是，前者利用“職權(quán)或地位形成的便利條件”，而后者則利用的是“影響力”。

3.第388條第二款作為一個新的罪名，法律并未明文規(guī)定其為身份犯。沒有利用其身份實施犯罪的有身份者，一般不能以身份犯構(gòu)成論處[3]。如果利用影響力受賄罪的犯罪主體是國家工作人員，其并沒有利用自己職權(quán)和地位形成的便利條件，而利用的是自己非權(quán)力性的影響力，在這種情形下，并不能以受賄罪論處，致使其鉆了法律的空子，得不到應(yīng)有的打擊。

4.至于“免罪符”的問題，這種疑慮涉及的是取證問題，而不是犯罪的定性問題。以往在查辦有國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人參與的受賄案件中，也有這樣的情況：國家工作人員以“財物是近親屬和關(guān)系密切的人收下的，我根本不知道”或與近親屬等訂立攻守同盟，否認雙方之間存在“通謀”，以此來鉆法律空子。筆者認為，如果確實沒有證據(jù)證明國家工作人員收受或索取、授意收受索取，或者兩者有共謀的情況，對此種情形也不可以認定為受賄罪。其實，在增設(shè)本罪之前，也同樣存在國家工作人員推卸責任，而由其近親屬或關(guān)系密切人獨自包攬責任的情形。但是，如果沒有利用影響力受賄這一罪名，一旦不能證明國家工作人員知悉并同意其親屬或關(guān)系密切人收受他人賄賂的，則既不能追究國家工作人員，也不能追究其近親屬或關(guān)系密切人的刑事責任，而增設(shè)本罪后，即便不能證明國家工作人員的受賄故意，仍能對直接收受賄賂的其近親屬或其他關(guān)系密切人實施必要的刑事制裁。因此，設(shè)置該罪名可以嚴密反腐刑事法網(wǎng)，加大受賄犯罪的打擊力度。所以，認為該罪會成為貪官丟卒保車的護身符，從而認為國家工作人員不能成為本罪的主體是不具有合理性的。

二、認定近親屬的范圍

有觀點認為，利用影響力受賄罪的主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，由于有“其他關(guān)系密切人”作為兜底條款，因此，近親屬的范圍可以不用做深入的區(qū)分[4]。筆者認為此觀點值得商榷，立法上的準確規(guī)制，可以避免司法操作上的很多疑難問題。如果確認行為人屬于近親屬的范圍，并且利用自己的影響力，使國家工作人員違背職務(wù)廉潔性，為請托人謀取不正當利益，就可以認定本罪。但如果不認為雙方屬于近親屬的范圍，則在司法實踐證據(jù)收集環(huán)節(jié)中還要證明雙方屬于關(guān)系密切，這無疑增加了偵查人員的辦案難度。因為關(guān)系是否密切的標準也是本罪認定的難點（這點在下文中論述），所以，筆者認為應(yīng)該對近親屬的范圍做更深入的探討。

司法實踐中就利用影響力受賄罪近親屬的范圍主要有三種觀點：觀點一，認為利用影響力受賄罪中近親屬的范圍應(yīng)是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條中規(guī)定的近親屬的范圍，即“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”，理由是這種理解符合我國傳統(tǒng)親屬倫理觀念[5]。觀點二，認為該罪中的近親屬范圍應(yīng)是除了上述所列人員外，還包括“其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”，即最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定近親屬的范圍。做出這樣的界定是出于傳統(tǒng)的親屬倫理的觀念以及利用影響力受賄罪的立法目的在于懲治特定人員利用影響力受賄的行為[6]。觀點三，認為該罪主體中的“近親屬”就是我國刑事訴訟法第82條規(guī)定的近親屬范圍，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，這樣界定的理由是，《刑訴》的效力要高于司法解釋，并且應(yīng)保持刑事法律的統(tǒng)一性[7]。由于上述這些法律法規(guī)及司法解釋都是現(xiàn)行有效的法律規(guī)范，再加上刑法條文及立法、司法解釋中又都沒有具體規(guī)定利用影響力受賄罪中“近親屬”的范圍，從而引起理論界、實務(wù)界的爭論。筆者認為，上述觀點所確立的“近親屬”的范圍都過于狹窄，應(yīng)該做出更廣義的解釋，理由如下。

一是現(xiàn)實國情的需求。受中國計劃生育政策及人們生育觀念改變的影響，目前中國的家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，依上述法律，“近親屬”的范圍日益減少。如果利用影響力受賄罪中的近親屬的適用范圍還是上述刑事法、民事法、行政法規(guī)定范圍的話，無疑就會縮小利用影響力受賄罪的打擊范圍，這與設(shè)立該罪從而嚴密刑事法網(wǎng)的立法目的背道而馳。

二是從司法實踐中出現(xiàn)的案例來看。張某為某縣國土資源局局長， 2011年底，王某找到張某的妻弟朱某商量合伙采礦的事宜，王某要求朱某給張某打招呼不要干涉其在該縣東鎮(zhèn)朱家林西礦區(qū)開采石灰?guī)r，并約定如果朱某辦成此事，給其30%的干股（共計40萬元）。事后朱某找到其姐并說明此事，要求其姐給張某打招呼。張某之妻隨后對張某說了此事，張某出于夫妻關(guān)系的考慮就答應(yīng)了其妻的要求。2012年8月，王某、朱某未辦理任何手續(xù)就開始開采礦石，在此期間，張某明知王某等人未辦理登記手續(xù)，也未領(lǐng)取采礦許可證采礦也不派人查處制止。在事后的偵查中查明平時張某與王某并無交往。事實上，利用影響力受賄罪的案件中，只要有沾親帶故、八竿子打得著的“親戚”關(guān)系，行為人無不將這種關(guān)系利用到極致。

三是根據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》第68條，“公務(wù)員之間有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系的，不得在同一機關(guān)擔任雙方直接隸屬于同一領(lǐng)導人員的職務(wù)或者有直接上下級領(lǐng)導關(guān)系的職務(wù)，也不得在其中一方擔任領(lǐng)導職務(wù)的機關(guān)從事組織、人事、紀檢、監(jiān)察、審計和財務(wù)工作”。雖然該規(guī)定針對的是公務(wù)員任職回避的問題。但作為廉政建設(shè)的重要內(nèi)容，回避制度對于防止任人唯親、拉幫結(jié)派、營私舞弊，維護公務(wù)員職務(wù)的廉潔性有重要的作用。從這個角度看，它和利用影響力受賄罪中規(guī)定的近親屬具有統(tǒng)一的立法意圖。

所以，筆者認為，目前利用影響力受賄罪主體中“近親屬”的適用范圍以“與國家工作人員有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關(guān)系的人員”為宜。

三、認定關(guān)系密切人的標準

對關(guān)系密切人的界定，理論上存在很大的爭議。有人主張，考察“關(guān)系”是否“密切”，核心是考察行為人是否具有影響力，具有影響力，關(guān)系就達到了密切程度，不具有影響力，關(guān)系就沒有達到密切程度[8]。甚至還有人提出，對于“關(guān)系密切的人”的認定，應(yīng)當從行為人與國家工作人員平時的情感交流程度作為判斷的依據(jù)。

筆者認為，關(guān)系密切與否本身就是一個很模糊的用語，但關(guān)系密切絕不等同于具有親密關(guān)系，也不等于關(guān)系良好、融洽，只要某種關(guān)系客觀上存在并且足以對國家工作人員產(chǎn)生影響力即可。同時，從《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條的內(nèi)容來看，其并未規(guī)定“關(guān)系密切的人”。所以，該罪的主體與國家工作人員之間的關(guān)系可能密切，也可能不密切。但可以肯定的是，行為人對國家工作人員都具有足夠的某種影響力，并且能利用國家工作人員職務(wù)或職權(quán)、地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益。

因此，判斷行為人是否屬于與國家工作人員關(guān)系密切人不應(yīng)只看雙方平時交往的密切程度，也不應(yīng)只考察雙方平時的情感交流程度，而應(yīng)看行為人是否對國家工作人員具有某種影響力及影響力的大小。只要行為人對國家工作人員的影響力達到了其愿意或不得不為行為人牟取不正當利益的程度，雙方就屬于關(guān)系密切人。

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