故意傷害罪未遂問題探析

摘 要：故意傷害作為典型的結(jié)果犯應(yīng)根據(jù)故意傷害罪的基本類型做出區(qū)分。行為人以輕傷的故意實施傷害他人身體的行為，由于意志以外的原因沒有發(fā)生輕傷的結(jié)果，不以犯罪論處；行為人以重傷的故意實施了傷害他人身體的行為，由于行為人意志以外的原因沒有出現(xiàn)傷害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪的未遂論處，并在法定刑幅度內(nèi)宣告刑罰。

關(guān)鍵詞：故意傷害罪；行為類型；未遂

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）08-0110-02

一、故意傷害罪的行為類型

我國《刑法》第234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！备鶕?jù)上述規(guī)定，可以得出我國《刑法》中故意傷害罪的行為類型基本上包括以下三種。

第一，行為人以傷害的故意實施傷害他人身體的行為，導(dǎo)致輕傷結(jié)果的，按照《刑法》第234條第1款處罰，即故意傷害罪的基本行為類型；這里的故意既是包含輕傷故意又包含重傷故意以及故意內(nèi)容不明確的概括性故意。

第二，行為人以傷害的故意實施傷害他人身體的行為，致人重傷的，按照《刑法》第234條第2款前半段處罰；這里包括以輕傷的故意實施傷害行為導(dǎo)致重傷的結(jié)果以及以重傷的故意或內(nèi)容不明確的故意實施傷害行為導(dǎo)致重傷的結(jié)果。

第三，行為人以傷害的故意實施傷害他人身體的行為，致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，按照《刑法》第234條第二款后半段處罰；這里行為人致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的結(jié)果一定是過失造成的，即典型的結(jié)果加重犯。

二、故意傷害罪未遂問題的提出

各國對故意傷害罪是否存在未遂及如何適用刑罰，有著不同的規(guī)定。例如，日本《刑法》沒有規(guī)定處罰故意傷害罪的未遂，但在《刑法》208條規(guī)定了暴行罪，即“實施暴行但沒有傷害他人的行為”。因此，對故意傷害未遂以暴行罪予以處罰[1]。德國刑法規(guī)定，傷害未遂的，應(yīng)予以處罰。我國臺灣地區(qū)則分別規(guī)定了普通傷害罪和重傷罪，因此必然存在傷害未遂的問題。我國《刑法》第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂從輕或減輕處罰。故意傷害作為典型的結(jié)果犯，理論上適用未遂是沒有問題的，但對此應(yīng)根據(jù)故意傷害罪的基本類型做出區(qū)分。行為人以輕傷的故意致人重傷的、以傷害的故意致人死亡的或以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的屬于典型的結(jié)果加重犯，由其構(gòu)成特征所決定，不存在既遂與未遂之分，而只有是否成立加重構(gòu)成[2]。而以重傷的故意實施傷害行為沒有造成重傷結(jié)果而造成輕傷結(jié)果的，根據(jù)主客觀相一致，可按照故意傷害罪的基本類型進(jìn)行處罰。

三、以輕傷的故意及內(nèi)容不明確的故意實施傷害行為的未遂問題

行為人以輕傷的故意實施傷害他人身體的行為，由于意志以外的原因沒有發(fā)生輕傷的結(jié)果，對此是否適用故意傷害罪的未遂（簡稱為輕傷未遂），不同學(xué)者存在著不同的看法。一種觀點認(rèn)為，這種情況不以犯罪論處。另一種觀點認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)否認(rèn)輕傷的未遂，是因為在實踐中一般很難證明行為人具有傷害他人健康的故意，而且即便證明了行為人的輕傷故意，也往往因為《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”而將其排除在犯罪之外；但實踐中若有充分的證據(jù)證明行為人具有輕傷的故意，而且綜合全案考慮又不屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以成立故意傷害罪的未遂，不能因為這種情況比較少見而將其根本否定，進(jìn)而排除了把這種傷害行為認(rèn)定為犯罪和處以刑罰的任何可能[3]。對此，筆者贊同第一種觀點。

（一）從刑法的謙抑性出發(fā)，不應(yīng)將輕傷未遂認(rèn)定為犯罪

刑法的謙抑性是現(xiàn)代刑法的主要特征，其主要是指將沒有必要用《刑法》進(jìn)行規(guī)制的行為排除在犯罪之外。因此，行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成進(jìn)而用刑法對其進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)該進(jìn)行實質(zhì)性的解釋，使符合犯罪構(gòu)成行為的社會危害性達(dá)到應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的程度。在犯罪未遂的判斷上，也應(yīng)該基于刑法的謙抑性進(jìn)行考慮，即什么樣的危害行為在未遂的情況下，其社會危害性沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的程度；什么樣的危害行為在未遂的情況下，其社會危害性達(dá)到了應(yīng)當(dāng)承當(dāng)刑事責(zé)任的程度，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。基于以上考慮，犯罪未遂是否應(yīng)當(dāng)做犯罪處理，與犯罪未遂所涉及的犯罪的性質(zhì)及其社會危害性有關(guān)。例如，故意殺人未遂、放火未遂等犯，犯罪行為本身嚴(yán)重威脅他人的生命或社會公共安全，必須要對其進(jìn)行處罰。再如盜竊未遂、詐騙未遂這種犯罪性質(zhì)一般的犯罪未遂，這種情節(jié)嚴(yán)重時，才以犯罪論處。但犯罪性質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處[4]。故意輕傷未遂便屬于這種情況。行為人主觀上只想造成輕傷結(jié)果，而實際上并沒有造成輕傷，就不能認(rèn)為這種行為是刑法中值得追究刑事責(zé)任的行為。同時，我國立法中又沒有規(guī)定單純處罰暴行，因此，不宜將輕傷的未遂以犯罪論處。

（二）從實踐的角度出發(fā)，不應(yīng)將輕傷未遂認(rèn)定為犯罪

在實踐中，輕傷案件本身屬于自訴案件，且量刑較輕，若是未遂，則可免于刑事處罰。而且，在實際處理案件的過程中，其基本上均為犯罪性質(zhì)較輕、行為人主觀惡性較小的犯罪，多數(shù)輕傷案件均適用調(diào)解程序，法院對于輕傷案件的態(tài)度較為溫和，即沒有必要非處罰輕傷未遂的行為人。最重要的是，實踐中很難證明行為人欲造成輕傷結(jié)果的主觀心態(tài)，行為人在辯護(hù)的過程中通常稱其沒有傷害的故意。因此，基于以上分析，實踐中一般很難認(rèn)定行為人的輕傷未遂。

從理論上確實存在行為人以輕傷的故意實施傷害行為而未得逞的情況，但由于實踐中的難以認(rèn)定以及缺乏處罰必要性來看，輕傷未遂在我國是沒有存在空間的。而同樣，行為人以內(nèi)容不明確的故意實施傷害行為沒有造成傷害結(jié)果的，也應(yīng)將其排除于犯罪之外。這是因為，行為人若具有重傷的故意，一般根據(jù)其行為方式及當(dāng)時情況基本能夠認(rèn)定其主觀狀態(tài)；那么不確定的故意一般是在重傷故意之下的主觀心態(tài)，根據(jù)輕傷未遂不能認(rèn)定為犯罪的相同理由，本著“疑罪從無”的原則，故不應(yīng)將其認(rèn)定為犯罪。

四、以重傷的故意實施傷害行為的未遂問題

行為人以重傷的故意實施了傷害他人身體的行為，由于行為人意志以外的原因沒有出現(xiàn)傷害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪的未遂論處，并在《刑法》第234條第1款的法定刑幅度內(nèi)宣告刑罰。筆者堅持此觀點。

（一）理論上可以成立

我國《刑法》規(guī)定故意傷害致人重傷不是獨立的犯罪，而是法定刑的升格條件，屬于故意輕傷的結(jié)果加重犯。我國《刑法》關(guān)于結(jié)果加重犯的理論規(guī)定，行為人在實施基本行為時對加重結(jié)果可以是過失的心態(tài)，例如《刑法》第238條第2款規(guī)定的非法拘禁罪的結(jié)果加重犯；行為人也可以對加重結(jié)果是故意或者過失的心態(tài)，例如我國《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪的結(jié)果加重犯[5]。故意傷害致人重傷則屬于第二種，行為人對重傷的結(jié)果既可以是故意，即以重傷的故意出現(xiàn)重傷結(jié)果；也可以是過失，即以輕傷的故意出現(xiàn)重傷結(jié)果。理論上一般認(rèn)為只有對加重結(jié)果是過失的心態(tài)時，才不存在未遂的問題。因此，行為人以重傷的故意實施傷害行為造成重傷結(jié)果的，存在未遂的問題。行為人以重傷的故意實施傷害行為沒有出現(xiàn)重傷結(jié)果而出現(xiàn)輕傷結(jié)果的，因主客觀相一致可以認(rèn)定為故意傷害罪的基本類型，因此這里的未遂問題僅指以重傷故意實施傷害行為未出現(xiàn)輕傷結(jié)果的情況。在這種情況下應(yīng)按《刑法》234條第1款論處，并使用未遂的理論。這樣做是因為，出現(xiàn)了輕傷結(jié)果即按照234條第1款論處，沒有出現(xiàn)輕傷結(jié)果按照234條第2款論處會有違罪行均衡原則；而且行為人雖然有重傷的故意，但畢竟沒出現(xiàn)任何故意傷害罪要求的傷害結(jié)果，因此按照234條第1款進(jìn)行處罰是合理的。

（二）既有利于保護(hù)法益，又能達(dá)到準(zhǔn)確定罪量刑

在司法實踐當(dāng)中，大量存在符合以重傷故意實施傷害行為，而沒有出現(xiàn)傷害結(jié)果的情況。司法機(jī)關(guān)在處理案件時對一部分案件不按犯罪處理，用其他的方式解決問題。但是如果能證明行為人以明顯的重傷故意實施傷害行為，只是因其自身不能控制的原因而沒有出現(xiàn)傷害結(jié)果，其行為本身就具有較大的社會危害性，應(yīng)予以處罰，進(jìn)而發(fā)揮刑法的保護(hù)法益機(jī)能[6]。例如，某人曾多次揚(yáng)言要用濃硫酸將不愿意與其戀愛的被害人毀容，在實施行為的過程中由于被害人躲避及時而未出現(xiàn)任何傷害結(jié)果，公安機(jī)關(guān)對其批評教育之后做了罰款處理。在本案例中，司法機(jī)關(guān)并沒有將行為人的行為按犯罪論處，行為人很可能再次實施同樣的傷害行為，導(dǎo)致被害人毀容，即使之后對其判處刑罰，但卻為時已晚，刑法所保護(hù)的法益已經(jīng)不能恢復(fù)。

在另外一些案件中，司法機(jī)關(guān)常常將故意傷害未遂的案件按照其他罪名進(jìn)行處罰。例如，在肖傳國雇兇襲擊方舟子、方玄昌案件中，法院將此案定性為尋釁滋事罪。筆者認(rèn)為此判決值得商榷。從案件的整體情況來看，本案屬于明顯的行為人以重傷的故意傷害他人身體而未得逞的案件，應(yīng)對被告人以故意傷害罪（未遂）定罪處罰，原因有二：第一，行為人的主觀心態(tài)即重傷的故意能夠被證明[7]。行為人使用鐵管等致命性工具打擊被害人的頭部等重要部位，可以看出行為人針對的是特定的對象實施性質(zhì)較為嚴(yán)重的傷害行為。而尋釁滋事罪中行為人一般不具有傷害特定人身體和生命的故意，主要是為了尋求刺激、擾亂公共秩序。第二，行為人的行為之所以沒有得逞，是因為被害人躲避及時并攔截出租車逃跑，可以看出沒有出現(xiàn)傷害結(jié)果完全是由于行為人意志以外的原因所導(dǎo)致。因此，本案完全符合故意傷害罪（未遂）的構(gòu)成要件。量刑方面，按《刑法》234條第1款處罰又不會導(dǎo)致對行為人的處罰過重，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.故意傷害罪探疑[J].中國法學(xué)，2001（6）

[2]李潔.刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：188.

[3]趙秉志.犯罪未遂的理論與實踐[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1987：254-255.

[4]張明楷.刑法第140條“銷售金額”的展開[J].清華法律評論，1999（2）.

[5]趙秉志.故意傷害罪的未遂初探[J]，法學(xué)，1986（8）.

[6]高明.故意傷害是否存在未遂之我見[J].人民檢察，1999（2）.

[7]王志祥，敦寧.故意傷害罪的停止形態(tài)與處罰范圍[J].法治研究，2011（1）.