我國行政程序立法比較分析

摘 要：藉行政程序立法這一視角對行政法哲學(xué)三大基礎(chǔ)理論進(jìn)行梳理、比較，發(fā)現(xiàn)平衡論指導(dǎo)下行政程序立法的諸多有益之處：型構(gòu)現(xiàn)代行政法的行政過程模式溝通——合作——服務(wù)模式；建立行政主體與行政相對人平等互動的法律關(guān)系；重視法律制定階段的實(shí)體規(guī)則控制與程序規(guī)則控制等。

關(guān)鍵詞：管理論；控權(quán)論；平衡論；行政程序立法；優(yōu)勢

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）26-0099-03

一、管理論、控權(quán)論與平衡論的解讀

行政法的核心矛盾是行政主體與行政相對方之間的動態(tài)博弈，其他矛盾都源于此。由于存在著“知性思維”與“辯證思維”對行政法核心矛盾的認(rèn)知上的分野，便形成了除平衡論以外的另外兩種不同類型的行政法基本理念——管理論、控權(quán)論。

（一）管理論的解讀

“管理論”唯政府的管理職能是從，基于管理的視角看待行政法律關(guān)系。該理論最早產(chǎn)生于蘇聯(lián)與一些大陸法系國家，并長期影響著這些國家的行政法理念，亦為我國行政法留下深刻的管理論烙印。基于管理論，蘇聯(lián)學(xué)者馬諾辛認(rèn)為：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)的說，就是國家管理法”[1]29。管理理念將行政管理中的行政相對方視作管理的客體，片面追求管理效果，忽視對公民權(quán)利的保護(hù)。因此，在此理念支配下的行政法往往缺乏對行政相對人權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制和行政主體自身的監(jiān)督機(jī)制。這種理念的結(jié)果是忽視公民權(quán)的保護(hù)而片面地擴(kuò)大行政權(quán)力，必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用與公民權(quán)的喪失。

（二）控權(quán)論的解讀

行政法發(fā)軔于啟蒙運(yùn)動時期的西方國家，隨著三權(quán)分立理論的成熟而不斷完善。英美國家限于當(dāng)時的認(rèn)知水平，認(rèn)為“行政法就是控制（限制）政府權(quán)力的法”[2]4，所以，行政機(jī)關(guān)無權(quán)自創(chuàng)行政法。從這一角度講，控權(quán)論存在合理性。在西方，行議會至上、程序正義、私權(quán)利保護(hù)與三權(quán)分立等觀念成為控權(quán)論產(chǎn)生與發(fā)展的土壤?？貦?quán)論植根于英美法律文化傳統(tǒng)土壤，源自傳統(tǒng)英美法理論，特點(diǎn)如下：首先，主張行政法治的宗旨是保障公民權(quán)、制衡行政權(quán)；其次，擴(kuò)大司法審查的范圍、減少行政自由裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)限權(quán)；最后，強(qiáng)調(diào)對行政行為的過程（事中）控制。時至今日，控權(quán)論在西方行政法治中仍然發(fā)揮著理念的奠基作用，但，控權(quán)論偏執(zhí)一端的強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民權(quán)，忽視行政效能的實(shí)現(xiàn)，在一定程度上有礙社會發(fā)展。

（三）平衡論的解讀

“平衡論”突破傳統(tǒng)行政法理論窠臼，在對傳統(tǒng)“管理論”、“控權(quán)論”進(jìn)行繼承、揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上，形成獨(dú)立的理論體系。與管理論、控權(quán)論的偏執(zhí)一端不同，平衡論同時兼顧公平與效率、自由與秩序，在兩者之間找到最佳的平衡點(diǎn)。首先，平衡論是對自由秩序、公正效率的兼收并蓄。任何只顧效率秩序而忽視自由公正或者只顧自由公正而忽視效率秩序的行政方式都不會取得良好的行政實(shí)效。其次，應(yīng)當(dāng)兼顧公正與效率，而非厚此薄彼。再次，行政效率與行政公正時刻處于動態(tài)平衡狀態(tài)。行政管理的復(fù)雜性決定了行政行為時的偶然性，只有在動態(tài)中尋找平衡才能達(dá)致行政實(shí)效的帕累托最優(yōu)。平衡論理念指導(dǎo)下的行政程序立法有其鮮明的精神實(shí)質(zhì)，第一，關(guān)于行政程序法的目的。行政機(jī)關(guān)既要保證行政實(shí)效的達(dá)成，又要防止行政權(quán)力的濫用與違法行使，從而達(dá)到行政機(jī)關(guān)權(quán)力與相對方權(quán)利的總體平衡；第二，關(guān)于行政程序法的內(nèi)容。行政程序法是關(guān)于調(diào)整行政行為的方式、步驟等程序要素的法律規(guī)范的總稱。平衡論兼顧自由與秩序、效率與公正的價值取向，力求彌補(bǔ)管理論與控權(quán)論的不足，并希望揭示平其精神實(shí)質(zhì)，借此理念完成行政程序法的歷史使命。

二、管理論、控權(quán)論與平衡論視野下行政程序立法比較

在不同類型的行政法價值體系中，行政程序立法的價值取向亦不同。對于管理論而言，其基本的價值定位是實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)；控權(quán)論則藉嚴(yán)格的控權(quán)規(guī)則主導(dǎo)行政法律秩序，以此實(shí)現(xiàn)行政法制；平衡論則希望通過制度、機(jī)制的構(gòu)建，達(dá)致行政法諸層次價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)最終實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)行政法治。

（一）管理論視野下行政程序立法

第一，行政機(jī)關(guān)制定大量的政策性文件與法律規(guī)范性文件，這些文件起著法律的作用，這便使立法機(jī)關(guān)凸顯行政化傾向，且行政權(quán)力也未得以充分限制。第二，在管理論支配下的行政程序立法忽視了行政救濟(jì)制度的創(chuàng)設(shè)，行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償制度缺乏。第三，在行政權(quán)行使過程中，行政首長單方意志起著很大的消極作用，這些行政決策缺乏征求意見環(huán)節(jié)，更不會有行政相對人的參與，決策者會把行政相對人的辯論與表達(dá)意見看作是對其權(quán)威的蔑視和威脅。第四，就行政相對方一方而言，僅有服從管理的義務(wù)，絕無參、決策的機(jī)會與權(quán)利。因此，此種行政決策建立于封閉的、專制的、不科學(xué)的基礎(chǔ)之上。對于行政決策、行政處罰與行政強(qiáng)制等行政行為而言，行政機(jī)關(guān)工作人員，尤其是行政首長依據(jù)其對法律的固有認(rèn)知和對事實(shí)有限判斷的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的行政行為。第五，管理理念指導(dǎo)下的行政規(guī)則注重實(shí)體規(guī)定，忽視程序性規(guī)定，更不會強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的限制，從而不具備現(xiàn)代行政法治理念的基本架構(gòu)。總之，管理理念視野下的行政程序立法勢必為時代所替代。

（二）控權(quán)論視野下行政程序立法

第一，強(qiáng)調(diào)限權(quán)行政。行政機(jī)關(guān)及其工作人員的自由裁量權(quán)被嚴(yán)格限制，并依行政程序嚴(yán)格行事，正所謂：“無法律即無行政”。第二，行政主體與行政相對方是服務(wù)被服務(wù)的關(guān)系，而非單純的管理與被管理關(guān)系。基于這樣的理念，傳統(tǒng)控權(quán)論者極力主張對個人利益的保護(hù)與自由的保障。第三，控權(quán)論強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的司法審查?？梢哉f，“一些大陸法系國家也十分注意對行政權(quán)的法律控制”[3]117-118，但這種控制僅僅局限在實(shí)體法控制層面。與大陸法系不同的是，議會在英美法系國家居于重要的行政監(jiān)督地位，而這種監(jiān)督強(qiáng)調(diào)實(shí)體法的限制；除此以外，司法審查則運(yùn)用程序的理念、原則與規(guī)制，對行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的事中與事后監(jiān)督。前者是實(shí)體性控權(quán)方式，后者則是程序性控權(quán)方式。第四，行政手段的多樣性，不僅僅采取強(qiáng)制性的行政方式，還融入了行政協(xié)商、行政指導(dǎo)與行政合同等方式。第五，控權(quán)理念注重事中、事后監(jiān)督，這與管理理念形成顯著分野。鑒于此，行政控權(quán)論特別注重法院的司法審查權(quán)，運(yùn)用法院的審判職能監(jiān)督行政主體的權(quán)力行使，進(jìn)而對被侵權(quán)者進(jìn)行司法救濟(jì)?？梢哉f，司法審查是行政法程序法的靈魂。

（三）平衡論視野下行政程序立法

第一，現(xiàn)代行政法的行政過程模式是一種新型的溝通——合作——服務(wù)模式。這種模式注重行政主體和相對人之間的協(xié)商、合作與溝通。行政權(quán)力對社會生活的影響加深，加之人權(quán)事業(yè)的發(fā)展與公民權(quán)利意識的覺醒，在行政管理領(lǐng)域，行政主體注重增進(jìn)行政相對人的參與權(quán)，加強(qiáng)與行政相對人的協(xié)商、合作與溝通。例如推行行政合同、行政指導(dǎo)、立法聽證等行政方式都反映了行政機(jī)關(guān)在平衡論理念指導(dǎo)下對公民權(quán)的尊重和重視。

第二，行政主體與行政相對人是平等的法律關(guān)系。基于此，行政程序立法還應(yīng)當(dāng)充分考慮行政相對人的合法利益，理順程序立法與憲法中公民權(quán)利自由條款的關(guān)系，并將公民的憲法權(quán)利當(dāng)作公民基本權(quán)利對待，用程序法規(guī)則加以明確規(guī)定其實(shí)現(xiàn)的方式，在此基礎(chǔ)上通過行政程序立法的形式將行政相對方程序性權(quán)利予以法律上的明確。若發(fā)生侵害事實(shí)，在行政程序法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)方式和途徑，鑒于此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反程序條款的法律后果。總之，行政主體與行政相對人法律地位的平等性可以在最大程度上凸顯二者利益的一致性，從而達(dá)到雙方利益的最大化。

第三，重視法律制定階段的實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則控制。制定行政程序法時，既要嚴(yán)格限定行政權(quán)力的行使范圍，又要嚴(yán)格規(guī)定行使行政權(quán)力的方式、步驟、時限和順序等。在過去管理論的影響下，行政機(jī)關(guān)及其工作人員過分偏重行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而忽視對行政行為過程的有效控制與行政手段與方式的采用。鑒于此，在全國范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的行政程序法是實(shí)現(xiàn)平衡理念的必然選擇，從而強(qiáng)調(diào)對行政行為的過程控制與結(jié)果控制，將事中監(jiān)督與事后救濟(jì)相結(jié)合，而這端賴行政程序的設(shè)計與救濟(jì)制度的創(chuàng)設(shè)。

綜上所述，管理論注重研究組織法和行政行為法，強(qiáng)調(diào)行政行為的效率，“以提高國家管理的效率”[4]68的行政治理理念已不符合當(dāng)前社會發(fā)展的客觀需求。與管理論不同的是，控權(quán)論過分強(qiáng)調(diào)行政主體與行政相對方的獨(dú)立，片面地注重“司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率”[5]75-76。經(jīng)過歷史的檢驗，在該兩種理念指引下的行政程序立法存在難以克服的弊端，阻滯了依法治國的歷史進(jìn)程。行政法治理念亟須向平衡論轉(zhuǎn)變，因其在程序立法層面具備以下優(yōu)勢。

三、平衡論視野下行政程序立法的優(yōu)勢

正如羅豪才教授所言：“平衡論比較全面地揭示了行政法的內(nèi)在關(guān)系”[5]76，將其與傳統(tǒng)的行政法理念截然區(qū)分開來。通過比較平衡論與管理論、控權(quán)論視野下的行政程序立法，平衡論的價值取向具有顯而易見的優(yōu)勢，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

（一）平衡論視野下行政程序立法的外在優(yōu)勢

所謂平衡論的外在優(yōu)勢，即實(shí)現(xiàn)平衡理念的現(xiàn)實(shí)條件。在筆者看來，經(jīng)濟(jì)體制改革與思想觀念的演進(jìn)、黨的治國理念的轉(zhuǎn)變都是平衡論實(shí)現(xiàn)的外在優(yōu)勢。

1.適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會體制改革日益深化的客觀形勢。日漸開放的世界格局，各種文化與思想日臻交融，現(xiàn)代行政法治理念得以漸進(jìn)，面對該局勢，中國不能獨(dú)守成制，隨著改革開放與市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立、深化，舊的行政法理念已不能適應(yīng)現(xiàn)時發(fā)展的需要。而市場經(jīng)濟(jì)體制呼喚競爭自由、契約自由、意思自治的原則已經(jīng)深深地植根于人們的思想觀念之中，并融入到人們的日常行為。較改革開放之前，無論是思想的革新還是客觀形勢的漸變，這都使得平衡理念下的行政程序立法擁有廣泛而牢靠的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.適應(yīng)改革開放以來民主意識和權(quán)利意識興起的客觀要求。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，公民權(quán)利與權(quán)利意識淹沒于管理論的浩海之中，民主意識和權(quán)利意識被忽視，公民的一切事務(wù)端賴政府的安排，發(fā)言權(quán)與參與權(quán)被遏制。在這種境遇下，民主法制遭到踐踏，公民的合法權(quán)利得不到宣揚(yáng)。隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識與權(quán)利意識逐步覺醒，自我觀念得以萌發(fā)，從而日益重視自身利益的實(shí)現(xiàn)。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的確立，公民的主體意識與獨(dú)立精神得以進(jìn)一步伸張。因此，“公民的法律意識開始從傳統(tǒng)法律文化的框架中萌生出來”[5]56。鑒于行政效能的實(shí)現(xiàn)與公民權(quán)的有效保障，平衡論恰好為此提供了絕佳的理念支持，所以，從這個角度講，平衡論具備其外在優(yōu)勢。

3.符合黨和國家建設(shè)法治政府的堅定決心。人治的弊端，凸顯出法治的可貴。因此，依法行政已成為黨和國家治國理念的基本認(rèn)識。國務(wù)院在《實(shí)施綱要》中明確提出“程序正當(dāng)”是行政法治的基本要求。行政機(jī)關(guān)要強(qiáng)化法律和制度的約束，明確實(shí)施行政行為的程序，強(qiáng)化監(jiān)督，進(jìn)一步提高依法辦事的能力和水平。黨的十五大第一次明確提出建立現(xiàn)代法治國家、推進(jìn)依法治國的理念，并于1999年將該理念以根本大法的形式肯定下來。依法行政是依法治國的重要表現(xiàn)，經(jīng)過改革開放三十多年的發(fā)展，已取得很大的進(jìn)展。黨的十八大報告指出，要規(guī)范行政權(quán)的行使，促進(jìn)行政權(quán)的公開化、規(guī)范化，使行政權(quán)處于程序的規(guī)制之下。

（二）平衡論視野下行政程序立法的內(nèi)在優(yōu)勢

筆者所言的平衡論內(nèi)在優(yōu)勢，即，該理念本身所蘊(yùn)含的合理內(nèi)核，正因如此，迎合了上述所論述的外在優(yōu)勢，外在優(yōu)勢與內(nèi)在優(yōu)勢共同構(gòu)成了平衡論的整體優(yōu)勢。

1.適應(yīng)程序控權(quán)代替實(shí)體控權(quán)的價值取向。由于行政實(shí)體法無法窮盡所有的行政法律現(xiàn)象，而由此帶來的弊端是將規(guī)則無限地擴(kuò)張到原則的范疇，這就使得行政法的實(shí)體規(guī)制力度與效果日漸式微，從而實(shí)體控制則有被虛無之虞。在西方，程序控權(quán)已被實(shí)踐所證實(shí)，在基本理念上大異于傳統(tǒng)控權(quán)模式，在行政法哲學(xué)轉(zhuǎn)型的演進(jìn)中，其作用日臻凸顯。既然立法者難以窮盡所有的行政法律現(xiàn)象，那么行政權(quán)在行政實(shí)體法的空隙中得以生存、擴(kuò)張，在此情況下，強(qiáng)調(diào)程序理念、注重制度設(shè)計的程序控權(quán)有能力擔(dān)負(fù)起控制行政權(quán)的重任，有鑒于此，自20世紀(jì)末以來，黨和國家逐漸認(rèn)識到利用程序性規(guī)范來規(guī)制行政權(quán)的行使方為一個有效的途徑，這就使得行政程序立法迎合了時代要求。

2.認(rèn)識到公民權(quán)利與行政權(quán)力均可被濫用的客觀現(xiàn)實(shí)。強(qiáng)調(diào)公民的主體意識與獨(dú)立精神，促成公民權(quán)利的自由行使，在一定程度上能極大地發(fā)揮公民的主動性與創(chuàng)造性，經(jīng)過改革開放三十多年經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，公民權(quán)的極大作用已被證實(shí)。強(qiáng)調(diào)行政權(quán)能的實(shí)現(xiàn)，保障政府權(quán)力的有效實(shí)施，在短時期內(nèi)快速地推動經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、增加人民福祉方面有著不可估量的作用。但隨著改革開放的深入推進(jìn)與當(dāng)前我國國情的客觀現(xiàn)實(shí)，權(quán)利與權(quán)力亦有可能被濫用，前者的濫用必然導(dǎo)致公民權(quán)利的泛濫，行政行為的成本必將增加，從而阻滯經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的步伐；后者濫用，必會損害公共利益，侵犯公民的合法權(quán)利，從而公民的合法權(quán)利難以維護(hù)，行政權(quán)力的權(quán)威和形象遭受壞損，使得“行政權(quán)的行使背離了其本來目的和方向”[5]138。鑒于上述兩方面的情況，我們提出運(yùn)用平衡論指導(dǎo)行政程序立法的實(shí)踐，以平衡公民權(quán)利與行政權(quán)力的關(guān)系，使兩者處于動態(tài)平衡之狀態(tài)下。

3.實(shí)現(xiàn)法律理性與人文關(guān)懷的平衡。忽視理性精神的法律必將誤入歧途，但缺乏人文關(guān)懷的法律如同暴君般冷酷無情。理性為法律所必需，但人文關(guān)懷的因子也應(yīng)該為立法者所適當(dāng)攝取。管理論影響下的行政立法缺乏人文精神的關(guān)懷，將法律看作是實(shí)現(xiàn)社會管理的手段，個人的權(quán)利與自由都要服從行政效能的實(shí)現(xiàn)，把實(shí)現(xiàn)社會秩序和行政效能當(dāng)作行政法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。由于我國長期受管理論的影響，行政法認(rèn)識不到公民的主體地位和個人權(quán)利，長此以往必將阻礙社會的可持續(xù)發(fā)展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成為其致命弱點(diǎn)?！盵5]185控權(quán)論與管理論截然相反，其強(qiáng)調(diào)行政法制應(yīng)當(dāng)建構(gòu)對人的主體意識、個人權(quán)利和自由的肯定上，充分體現(xiàn)了以人為本的法治精神。現(xiàn)代人文主義，提倡人的主體性、崇尚人的自由與權(quán)利，把人的幸福個發(fā)展看作法律的終極目標(biāo)來實(shí)現(xiàn)，控權(quán)論將該理念吸納其中，毫無疑問帶有時代的局限性。平衡論認(rèn)識到了管理論與控權(quán)論對人文精神偏執(zhí)一端的窘境，提出在追求行政效能的同時注重公平正義的實(shí)現(xiàn)，并主張把時代精神融入行政行為之中，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)方式上的多元化，從而實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與行政權(quán)力、行政主體與行政相對人、自由與秩序、效率與公平之間的動態(tài)平衡。

時代的變革決定了理念的不斷更新。傳統(tǒng)立法理念已不能滿足現(xiàn)代社會的需求，新的時代呼喚新的立法理念，新的立法理念必將影響立法的價值取向，從而打上時代的印記。平衡理念指導(dǎo)下的行政程序立法的上述兩方面優(yōu)勢，決定了當(dāng)前我國行政程序立法的指導(dǎo)理念——平衡論?？傊?，以平衡理念作為行政法哲學(xué)的基礎(chǔ)，在行政立法的實(shí)踐中踐行之，必將開創(chuàng)我國統(tǒng)一行政程序立法的新局面。

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