域外變性人婚姻效力探析

摘 要：變性人，是指生理性別與心理性別不同，通過醫(yī)學手段以心理性別生活的人。世界各國均賦予自然人同異性結(jié)婚的權利，承認異性婚姻的有效性。而變性人與其變性后的異性，即變性前的同性婚姻效力則取決于法律對其性別的確認。美國變性人的婚姻效力取決于各州法律對其性別的確定。德國、日本變性人通過法定變更性別程序后可以取得變性后的法律性別確認，肯定了其與新性別的異性婚姻的有效性。我國尚無法定性別變更條件，建議采用更改“戶籍登記”的方式確認變性人性別，從而使變性人與變性后的異性婚姻有效。

關鍵詞：變性人；法律性別確認；婚姻效力

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）14-0077-02

隨著當今醫(yī)學科技的迅速發(fā)展，使得“變性”成為現(xiàn)實的可能，由變性產(chǎn)生的道德風險和法律糾紛也日益增多。然而，目前我國立法上對變性問題的規(guī)制還較不全面，在婚姻家庭領域，法律對性別變更的確定以及變性婚姻效力的規(guī)定還相對滯后。本文筆者希望通過對美國、德國、日本對變性人法律性別變更的規(guī)定和變性婚姻效力介紹，以期對我國保護變性人婚姻權利、完善相關立法有所裨益。

一、變性人的概念

一般而言，對性別的定義主要從心理學和醫(yī)學兩個角度來完成的。心理性別（gender），也稱自我認同的性別、社會性別。是個人對自己性別的認識，通常表現(xiàn)為對自己生物性別的一種否定。生物性別（sex），也稱生理性別、解剖學性別。是指通過染色體、荷爾蒙、生殖器等對男性和女性所做的生理區(qū)別，是生物的自然屬性。著名的精神病學、性學和內(nèi)分泌學專家Harry Benjamin博士關于心理性別和生物性別曾有一段精辟的論述：“生物性別是你所看見到的，心理性別是你所感覺到到，這兩者之間的協(xié)調(diào)對人類的幸福是至關重要的。”由此可見，心理性別和生物性別存在著巨大的差別。基于生物性別的不可變更性，在本文中筆者所述的變性（gender transition），一方面是指心理性別與生物性別不一致的人在日常生活中以心理性別身份生活的一種事實狀態(tài)。另一方面指法律上的性別變更，即法律確認變性人的心理性別為法律性別。

因此，變性人（transgender），是指對自己的生物性別深感厭惡，內(nèi)心確信自己的心理性別和生物性別發(fā)生不一致并決定以異性（心理性別）身份進行生活的人。同時，在相關表明其身份的法律文件中，變更了原屬性別。有的變性人經(jīng)歷了變性手術或其他醫(yī)療手段改變其生物性別特征。

二、美國變性人婚姻效力概述

1966年美國國會通過并簽署聯(lián)邦婚姻保護法（The federal Defense of Marriage Act），該法從聯(lián)邦層面定義婚姻為“一個男人和一個女人作為丈夫和妻子的異性”，并根據(jù)美國聯(lián)邦憲法規(guī)定，任何人有締結(jié)兩性婚姻的權利。然而，無論是聯(lián)邦立法還是州立法，都沒有考慮變性人，一個變性人和一個非變性人能否結(jié)婚，也沒有規(guī)定在結(jié)婚后變性婚姻的效力如何，這使得變性人在能和誰結(jié)婚這一問題上處于法律的不確定狀態(tài)[1]。一些州法院不允許變性人結(jié)婚往往是基于法律禁止同性結(jié)婚和不承認變性行為的法律效力。

因此，變性人作為特殊的性別群體，其與變性后性別相異，變性前性別相同的人的婚姻效力則取決于各州法律對其性別的確認。例如，在佛羅里達州、堪薩斯州、俄亥俄州和得克薩斯州法院認為一個人的性別是以染色體或者出生登記證明的性別為準，任何后天變性行為都不能改變其原本性別屬性，因此變性后生物學上同性間不能結(jié)婚。而在另一些州，為了使婚姻有效，則必須讓變性的一方經(jīng)過變性手術或激素治療等一系列醫(yī)學程序，證明其已經(jīng)完全轉(zhuǎn)性了，比如伊利諾伊州法院在2005年做出判決，它使一個由女性變性成男性的人婚姻無效，因為該變性人沒有接受完全的變性手術。在加利福尼亞州和新澤西州的法院則采取了更民主的方式，它們允許變性人的配偶決定婚姻是否有效。在同性婚姻合法的馬薩諸塞州、新罕布什爾州、佛蒙特州、康涅尼格州、紐約州、愛荷華州和華盛頓特區(qū)，則當然確認變性人有結(jié)婚的權利[2]。

婚后變性，使夫妻雙方皆為同性，其婚姻的有效性，無論是根據(jù)法院判例還是制定法，對于這種情況都沒有明確規(guī)定，聯(lián)邦各州法院在這個問題上也存在分歧。在1999年，一位名叫Christine Littleton的由男性變成女性的變性人，就其丈夫因醫(yī)療事故死亡上訴至得克薩斯州法院。然而，法院在判決時認為，一個人的性別在其出生時就已固定，即使他作為一個有女性的外部生理特征的人生活了多年，他仍然應被視為法律上的男性。因此，本案基于Littleton與已故的丈夫婚姻無效，判決剝奪了他提起過失致人死亡訴訟的權利，同時排除了他的遺產(chǎn)繼承權和已故丈夫的社會保障及退休福利等合法的配偶權利。相比之下，在1997年，在加州奧蘭治縣法院一審判決肯定了涉及變性人的婚姻的有效性。該案原告妻子請求法院基于無效婚姻，剝奪她由女性變?yōu)槟行缘恼煞驅(qū)λ麄兺ㄟ^人工授精出生孩子的撫養(yǎng)權。然而，加州法院承認一切以合法目的變性人的變性后性別，不能因同性婚姻無效而判決該案原告的婚姻無效[3]。

美國婚姻法規(guī)定，一個有效婚姻的終止只能是因為一方死亡或者離婚，這成為支持婚后變性婚姻繼續(xù)有效一方的原則依據(jù)。但為了防止上述littleton案件情況的發(fā)生，實踐中建議通過律師的協(xié)助采取一些法律措施保證變性婚姻關系中的配偶權利。這包括：配偶雙方設立遺囑;簽訂金融和醫(yī)療授權書；制定一份書面的個人關系的協(xié)議，包括詳細交代每個配偶有關財產(chǎn)，兒童撫養(yǎng)等的權利和責任。有了這些法律文件，即使他們的變性婚姻有效性受到質(zhì)疑，至少可以確保一方配偶可以繼承對方的遺產(chǎn)，并保留自己的財務和醫(yī)療決策的控制權。

三、德國變性人婚姻效力概述

德國法律規(guī)定了兩種變更性別方式，分別是次要方法（minorsolution）和主要方法（majorsolution）。次要方法為：德國公民、在德國有居住所的無國籍人、外國避難者有權為使更符合他們的性別更改他們的名(forename)，規(guī)定要求變更者必須年滿25周歲，且能夠認為他們屬于另一性別的意志永久不會改變。從出生證明上變更他們的法律性別的主要變性方法要求變性者：未婚；永久不能生育；通過變性手術變更性特征，使他們能從外觀上接近于另一性別的生理外部特征。滿足上述法定變性要求，變性人還需按其新性別生活三年，法院方可裁決變更他的法律性別。依據(jù)德國婚姻法律規(guī)定，肯定異性婚姻有效性。因此，變性人在法律確認新的性別下與異性婚姻是有效的[4]。在變性法律規(guī)定變性人必須未婚，因此，在存有合法有效的婚姻關系一方欲變性，必須先行離婚。這也就不存在，婚姻存續(xù)期間一方變性，婚姻有效性的問題。

然而，德國1980變性法在頒布實施后受到多方批評，歐洲人權理事會認為上述需經(jīng)手術的變性要求侵犯了尊重變性人人身完整性的權利。因此，德國憲法法院宣布，變性法對變更法律性別的規(guī)定違憲。在2008年，法官宣布基于同性不能結(jié)婚而要求變性人離婚的法律規(guī)定無效。在2011年，法官認為不能以強制做變性手術為變更法律性別的前提條件。因此，法院宣布在新的法定變更性別法式生效后，1980變性法的相關規(guī)定不再適用[5]。

四、日本變性人婚姻效力概述

日本在2003年7月通過的《性同一性障礙者性別特例法案》對申請變性者的條件作了明確規(guī)定：年齡在20周歲以上;在婚姻家庭方面，要求當事人未婚且無19歲以下的子女;申請者因變性手術而沒有生育能力(即沒有生殖腺，或者永久失去生殖腺功能)以及其身體具備與他性別性器官部分近似的外觀等五個條件[6]?；谌毡净橐龇梢?guī)定，在滿足上述條件已變更了家庭注冊法律性別的變性人有與之異性結(jié)婚的權利。在婚后欲變形者，必須離婚且沒有19歲以下的孩子，因此也就不存在同性婚姻效力問題。

雖然日本最高法院家庭事務司公布在2004年至2005年間，已接受了218份法律性別變更申請其中有208份已通過許可。但是，在現(xiàn)有法定的條件下，70 000名生活在日本的變性人欲變更其法律性別仍然十分困難。最主要的原因是法律要求申請人接受變性手術，這是所有變性人所絕不期望的。同時，為了接受變性手術，病人需要從兩個精神科醫(yī)生的醫(yī)療判斷中被認為“不正常”。然而極少數(shù)醫(yī)院提供變性診斷和治療，并且變性醫(yī)療診斷費用不包括在健康保險之內(nèi)。不得不說，日本目前對欲變更法律性別屬性的人創(chuàng)制了不少障礙，不能和不適宜變性者往往在就業(yè)和醫(yī)療保障方面遇到很多困難[7]。

五、我國變性人婚姻效力概述

我國《婚姻法》第5條規(guī)定:“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿;第8條規(guī)定:要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結(jié)婚登記”;《婚姻登記條例》第4條規(guī)定:“內(nèi)地居民結(jié)婚，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結(jié)婚登記?！备鶕?jù)上述法律條文的表述及立法精神，合法有效的婚姻只存在異性之間。因此，對變性人的性別的識別就成了判斷變性人婚姻有效性的依據(jù)。

然而，一方面，目前我國法律對變性人性別變更要求，沒有明確、具體的規(guī)定。如果法定變更性別程序要求變性人處于未在婚姻存續(xù)期間的話，對于如何解決變性人婚姻的問題，在司法實踐和學術討論中存有較大爭議。2002年民政部、最高人民法院和公安部，印發(fā)了《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》中指出:“當事人在辦理結(jié)婚登記手續(xù)時符合結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件，結(jié)婚登記合法有效，當事人要求登記機關撤銷婚姻關系的請求不應支持。如果雙方對財產(chǎn)問題沒有爭議，登記機關可以參照協(xié)議離婚處理，離婚效力自婚姻關系解除之日起算，雙方因財產(chǎn)分割發(fā)生爭議起訴至人民法院的，人民法院在解除當事人婚姻關系的同時一并解決財產(chǎn)問題?！备鶕?jù)我國婚姻法的規(guī)定，離婚的當事人必須是男女不同性別。如果變性人與配偶的婚姻關系參照離婚辦理，那么就會出現(xiàn)法律不承認同性婚姻，卻要求兩個同性按離婚程序解除婚姻關系的矛盾。如此有學者認為，應把變性作為婚姻關系的終止的一種單獨原因，變性人變性后應及時向公安部門申請性別變更登記，變性人與配偶的婚姻關系自批準性別變更登記之日起終止[8]。

另一方面，我國至今還沒有一部有關公民性別權和性別變更權確認、保護和規(guī)制方面的法律。僅有四川、河南等一些地方對于變性人的申請性別變更問題進行了探索和實踐。筆者認為，對變性人性別的識別方法和變更方法，我國以采用“戶籍登記法”為宜，即只要變性人在符合法定性別變更要求，公安機關就應在其戶籍和身份證上對其性別進行認定。同時，只要在戶籍和身份證上登記為一男一女，婚姻機關就應給符合結(jié)婚實質(zhì)要件的當事人辦理結(jié)婚登記手續(xù)[9]。

參考文獻：

[1]李燕.性別變更的法律問題研究[D].上海：復旦大學，2010.

[2]Know Your Rights-Transgender People and the Law [EB/OL].

(2013-11-22).https://www.aclu.org/translaw

[3]Human Rights Campaign Transgender People and Marriage: The Importance of Legal Planning[EB/OL].(2013-11-22).http://www.hrc.org/resources/entry/transgender-people-and-

marriage-the-importance-of-legal-planning.

[4]The Amicus brief from Liberty .Integrating Transsexual and Transgender People[R].Part2of3.

[5]German Women`s Rights Organization. Alternative Report Follow-up Germany 2011[R].2011:19.

[6]高建偉.變性人法律問題初探[J].中國衛(wèi)生法制，2005（5）.

[7]Human Rights Committee .A Shadow Report of The Violation of the Rights of Lesbian， Gay， Bisexual and Transgender Pers-ons in Japan[R].2008:11.

[8]張迎秀.結(jié)婚制度研究[M].濟南:山東大學出版社，2009:286.

[9]曾憲義.以案說法新版—婚姻家庭法篇[M].北京:中國人民大學出版社， 2005: 33.