當新媒體遇到版權(quán)

通常認為，報刊雜志、廣播電視等傳統(tǒng)媒體之外的媒體都可稱之為新媒體。相較于傳統(tǒng)媒體，新媒體所能承載的信息更豐富，傳播能力也更強。諸如微博、微信、App客戶端這樣的新媒體，從推出到普及大有“忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開”的態(tài)勢，令許多傳統(tǒng)行業(yè)人士為之震驚。與此同時，著作權(quán)人盡管也希望自己的作品能搭上新媒體的便車，但更不安于新媒體的發(fā)展影響其對自身權(quán)利的控制能力，從而也不遺余力地開展對新媒體的維權(quán)訴訟。從早期數(shù)字圖書館收錄各類文字作品，到此后各大視頻網(wǎng)站傳播影視作品，再到近年來各類App平臺提供下載游戲、音樂、小說、壁紙圖片，通過互聯(lián)網(wǎng)電視平臺提供各類影視作品以及移動客戶端提供熱點新聞等等引發(fā)的訴訟，可以看到，新媒體發(fā)展腳步所及之處，緊跟著著作權(quán)人維權(quán)的旗幟。

作為一名知識產(chǎn)權(quán)審判一線法官，親身經(jīng)歷了近年來新媒體與著作權(quán)（版權(quán)）的碰撞沖突。這些沖突中，存在新媒體對著作權(quán)的困惑、誤解，也存在著作權(quán)人對新媒體的陌生、不安。

幾乎所有的新媒體在做大做強的路上，都遭遇到著作權(quán)的挑戰(zhàn)，且不同的發(fā)展階段反映出不同的問題。

發(fā)展之初——“拿來主義”

新媒體變革了信息傳播方式，但其需要豐富的內(nèi)容充實服務、增強用戶粘合性。相當多的新媒體企業(yè)為了迅速推廣自己，吸引用戶、增加流量，在發(fā)展之初普遍采用“拿來主義”的策略，隨意抓取互聯(lián)網(wǎng)等公開渠道可以便捷獲取的他人作品充實自己。比如，有些數(shù)字圖書館企業(yè)直接從圖書館借書，掃描電子化后納入自己的數(shù)據(jù)庫，一些視頻網(wǎng)站在發(fā)展早期，時常會擅自上傳熱門影視劇。移動互聯(lián)網(wǎng)時代，App客戶端以其簡潔直觀的形式廣受用戶歡迎，各類新媒體也熱衷于將不同作品制作成App應用軟件提供給用戶。

之所以“拿來主義”思想盛行，除了有利于新媒體短時間內(nèi)低成本、高效率地擴展業(yè)務，另外非常重要的原因是年輕的新媒體人往往缺乏著作權(quán)保護意識?；ヂ?lián)網(wǎng)一貫的免費與分享理念，讓許多人產(chǎn)生了從互聯(lián)網(wǎng)等公開渠道可以接觸到的圖片、小說、游戲、視頻盡可隨意使用的錯覺。只有當權(quán)利人舉起維權(quán)大旗后，新媒體們才頓悟，“免費的午餐”只是奢望?？梢哉f，新媒體的每一步變革，都伴隨著著作權(quán)人對“拿來主義者”聲勢浩大的維權(quán)浪潮，一些無法承受著作權(quán)代價的新媒體企業(yè)，往往不得已退出競爭，只有那些有能力且愿意為著作權(quán)支付一定對價的新媒體企業(yè)才能逐漸發(fā)展壯大。

經(jīng)過多年的著作權(quán)保護及著作權(quán)訴訟宣傳，當前環(huán)境下的新媒體已經(jīng)基本接受了使用他人作品應當支付著作權(quán)對價的基本原則，極少數(shù)人嘗試“拿來主義”，通常會激起廣泛的批評和反對。不久前因“今日頭條”被曝光未支付過版權(quán)費而招致多輪侵權(quán)訴訟，至今仍處于著作權(quán)糾葛中。

發(fā)展中——先使用，后授權(quán)，“急功近利”

如果說，新媒體在發(fā)展之初，由于業(yè)務迅速啟動的需要、業(yè)務人員缺乏著作權(quán)意識等問題而無法顧及著作權(quán)的話，那么在新媒體不斷發(fā)展過程中，各種著作權(quán)許可使用要求不斷強化的情況下，仍然有許多企業(yè)“急功近利”，有意侵權(quán)使用他人作品。我們在案件審理中發(fā)現(xiàn)，有些企業(yè)在接到權(quán)利人起訴狀后，仍然沒有及時停止侵權(quán)行為，一直拖延到開庭前一天或者是判決生效之后，從而使侵權(quán)行為多延續(xù)數(shù)日，甚至數(shù)月，使得著作權(quán)人無法感受到新媒體企業(yè)尊重著作權(quán)的誠意。

之所以如此，無外乎受利益驅(qū)使。一方面有新媒體自身的營利模式的原因。近年來，各類成功的新媒體所采用的模式大都為向用戶免費提供作品內(nèi)容或服務，在用戶訪問界面投放廣告，以用戶訪問量換取廣告收益。若有能廣泛吸引用戶的內(nèi)容，即使該內(nèi)容侵犯他人著作權(quán)，只要存在侵權(quán)收益可彌補侵權(quán)對價的預期，侵權(quán)內(nèi)容就不會被及時刪除。

另一方面，新媒體往往是海量作品的聚合平臺，其經(jīng)常理直氣壯地進行辯解，由于平臺中涵蓋的作品內(nèi)容紛繁復雜、數(shù)量眾多，網(wǎng)絡(luò)用戶分分鐘都在上傳作品，其無法審查，不容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)。為此，新媒體經(jīng)營者就不應為用戶的侵權(quán)行為承擔責任，即使需要承擔責任，也由于侵權(quán)作品數(shù)量眾多，應付出的侵權(quán)成本由“零售價”轉(zhuǎn)為“批發(fā)價”。甚至有一些新媒體在發(fā)展到一定規(guī)模、提升談判能力之后，把握了著作權(quán)人希望通過新媒體平臺傳播自己的作品，提升知名度等急迫心理，有意侵權(quán)使用他人作品，等待權(quán)利人主動協(xié)商談判許可使用費。

壯大后——邊維權(quán)、邊侵權(quán)，“標準不一”

新媒體的成長之路效率之高、速度之快，遠甚于傳統(tǒng)企業(yè)，許多年輕的新媒體企業(yè)快速發(fā)展壯大，角色也隨之轉(zhuǎn)換。如一些視頻網(wǎng)站在2010年左右還被著作權(quán)人以侵權(quán)人身份頻繁訴至法院，這兩年中由于花重金購買作品著作權(quán)，得以“華麗轉(zhuǎn)身”，開始以著作權(quán)人身份積極維權(quán)。即使如此，這些視頻網(wǎng)站也無法杜絕自身的侵權(quán)問題，常見的局面是同一企業(yè)同一時期在不同的案件中兼具兩種身份角色，有些案件中以著作權(quán)人身份起訴他人侵權(quán)，有些案件中則被其他著作權(quán)人起訴侵權(quán)。由于身份不同，對類似案件的判斷標準和主張意見差距甚遠。

有企業(yè)在當被告時對原告主張的作品權(quán)屬百般質(zhì)疑，從證據(jù)形式到權(quán)利文件內(nèi)容都不認可；當原告時同樣持有類似形式和內(nèi)容的證據(jù)，卻極力證明自己是合法的權(quán)利人。當被告時通常認為原告主張的賠償額過高，當原告時同樣也認為法院判賠數(shù)額過低。這種自相矛盾的策略雖顯拙劣，但反映出的深層次問題是新媒體尚未形成成熟的行業(yè)和市場規(guī)則，行業(yè)正版化格局任務仍艱巨。經(jīng)營者有通過內(nèi)容正版化取得穩(wěn)定經(jīng)營環(huán)境的主觀意愿，也實際采取了一定正版化措施，但行業(yè)中其他經(jīng)營者仍侵權(quán)經(jīng)營的現(xiàn)狀既令其不滿，也讓其難以下決心徹底解決版權(quán)問題。

新媒體在不同階段遇到的問題突出反映了著作權(quán)在該行業(yè)發(fā)展中是不可逾越的。我國《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等法律法規(guī)以及最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋都對使用他人作品應當經(jīng)過著作權(quán)人許可這一基本原則進行了明確。由于新媒體大多通過網(wǎng)絡(luò)傳播，影響著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，審判實踐中，法官會考察新媒體使用作品的具體方式：如果是直接復制、傳播了他人作品，毋庸置疑應當取得著作權(quán)人的許可并支付報酬，若是非直接使用他人作品，目前的司法審判實踐主要存在三種對新媒體可予免責的情形：

第一：網(wǎng)絡(luò)服務提供者進入“避風港”免責

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》主要列舉了四類網(wǎng)絡(luò)服務提供者：信息存儲空間服務提供者、搜索鏈接服務提供者、自動接入服務提供者和系統(tǒng)緩存服務提供者。當然，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、服務的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務形式必然日益增多。這些網(wǎng)絡(luò)服務提供者若是未對作品采取選擇、編排、推薦等主動行為，沒有從侵權(quán)作品中直接獲利，對侵權(quán)作品的傳播也不存在主觀過錯的，就可以進入“避風港”，即在及時采取措施停止侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上獲得免除賠償?shù)呢熑巍?/p>

舉例說明適用“避風港”規(guī)則的情形：沈某為一網(wǎng)絡(luò)作家，于2008年7月完成《人人都愛我丈夫》小說，并首發(fā)于晉江文學網(wǎng)。該小說后經(jīng)山西出版集團于2009年4月出版發(fā)行圖書。2010年時，沈某發(fā)現(xiàn)搜狐社區(qū)“啃書一族”欄目中傳播了該小說而起訴搜狐公司侵權(quán)。法院查明搜狐社區(qū)用戶于2008年10月由網(wǎng)友上傳該小說，載有準確的小說名稱、作者姓名，后該小說被管理員加注“精彩連載”。搜狐公司在接到沈某訴狀后隨即刪除了該小說。為此，法院審理認為搜狐公司對搜狐社區(qū)網(wǎng)站上的該小說系侵權(quán)并非明知或應知，因此可予免責。

這是一起典型的信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供者適用“避風港”規(guī)則的案件，該案的關(guān)鍵是考察搜狐公司對傳播涉案侵權(quán)小說是否存在過錯，由于涉案作品本身是網(wǎng)絡(luò)小說，在搜狐社區(qū)上傳時知名度不高，社區(qū)管理員為其加注“精彩連載”，完全可解釋為鼓勵作者上傳原創(chuàng)作品的行為，而非對小說的修改、編輯行為。由于沒有證據(jù)顯示搜狐公司存在過錯，所以可不擔責任。

當然，“避風港”規(guī)則看似美好，實踐中要能得到適用并非易事。為了尋求更好的用戶體驗，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通常愿意開發(fā)獨特的頁面展示效果，對相關(guān)作品進行排列、歸類，此類行為在客觀上也會提升網(wǎng)絡(luò)服務提供者對著作權(quán)的注意義務。

此外，司法審判中涉及最多的情形是網(wǎng)絡(luò)服務提供者被認定對侵權(quán)作品的傳播存在主觀過錯而應當承擔侵權(quán)賠償責任的情形。是否存在主觀過錯主要就是考察對作品傳播行為系侵權(quán)的認知程度，通常分為明知侵權(quán)和應知侵權(quán)兩種情況。如果相關(guān)證據(jù)顯示網(wǎng)絡(luò)服務提供者知道作品侵權(quán)仍然幫助傳播則可以認定網(wǎng)絡(luò)服務提供者對侵權(quán)系明知的主觀狀態(tài)，或者雖然沒有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務提供者明知作品系侵權(quán)，但有證據(jù)顯示其應當知道的，可以推定網(wǎng)絡(luò)服務提供者存在主觀過錯。

直接認定明知侵權(quán)的情形包括網(wǎng)絡(luò)服務提供者收到權(quán)利人侵權(quán)警告函后沒有采取措施避免侵權(quán)作品傳播；侵權(quán)作品被推薦到顯著位置；為侵權(quán)作品提供劇照、公開出版物封面、設(shè)置簡介、評論；已經(jīng)通過訴訟等方式被處以侵權(quán)責任，后又侵權(quán)使用作品等情形。適用推定應知侵權(quán)的情形包括影視作品處于熱播期間，權(quán)利人主動免費提供給用戶的可能性不大；作品以專輯等形式整齊排列，足以引起網(wǎng)絡(luò)服務提供者注意該作品傳播是否經(jīng)過許可；作品存在完整的片頭片尾署名、文件標題含醒目的作品名稱等提示信息。這些細節(jié)大多從個案中體現(xiàn)，需要結(jié)合證據(jù)展示情況進行說明。

第二：單純的軟硬件工具提供者可予免責

新媒體的發(fā)展除了引發(fā)服務模式的變革外，非常重要的方面就是軟硬件工具的創(chuàng)新。需要明確的是，盡管與作品緊密相連，但單純的軟硬件開發(fā)者、制造者一般無需為侵權(quán)內(nèi)容負責。這主要是考慮技術(shù)、工具通常具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途，本身并不體現(xiàn)價值偏好。法律的本意肯定是鼓勵技術(shù)發(fā)展和工具革新，規(guī)范不當使用這些技術(shù)和工具的行為。在《無極》電影侵權(quán)案件中，中搜公司向用戶提供網(wǎng)絡(luò)豬軟件下載侵權(quán)的《無極》電影，權(quán)利人主張網(wǎng)絡(luò)豬軟件侵權(quán)，而法院判決直截了當表明該軟件作為網(wǎng)絡(luò)工具，本身不存在侵犯電影著作權(quán)的問題。

索尼互聯(lián)網(wǎng)電視侵權(quán)案中，權(quán)利人主張索尼電視機連接華夏公司網(wǎng)站后，可在線點播侵權(quán)動畫片《中華五千年》，因此要求索尼公司為此承擔共同侵權(quán)責任。法院判決認定“索尼公司僅系涉案電視機的生產(chǎn)者，其在生產(chǎn)涉案電視機之時并未決定，亦不能控制涉案電視機登錄互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)之后所鏈接的對象，亦無法對涉案電視機所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容進行編輯和整理，其客觀上無法審查涉案電視機登錄互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)之后所鏈接內(nèi)容是否侵權(quán)”，據(jù)此駁回了對索尼公司的訴訟請求。

需要指出的是，新媒體發(fā)展的結(jié)果使服務與產(chǎn)品、軟件與硬件、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務的邊界日益模糊，業(yè)務不斷交叉融合的結(jié)果，是網(wǎng)絡(luò)服務提供者、軟硬件工具提供者的身份越來越難分離。新媒體經(jīng)營者要抗辯自己為網(wǎng)絡(luò)服務提供者或者軟硬件工具提供者的理由也較難被采信。比如，某公司向用戶提供UUSee視頻軟件，從該軟件界面中搜索視頻并直接播放，期間沒有任何第三方網(wǎng)站的標識信息。在被權(quán)利人起訴侵權(quán)后該公司抗辯稱僅提供視頻搜索服務，顯然無法讓人信服。

第三：符合合理使用條件下的免責

合理使用是著作權(quán)制度中唯一可以不經(jīng)過權(quán)利人許可，且不支付報酬就可使用他人作品而無需承擔侵權(quán)責任的一項制度。該制度的根本目的在于平衡著作權(quán)人利益與公眾利益，使著作權(quán)人為公眾利益在一定情形下容忍某一行為對自己利益的適度損害。通常認為，合理使用制度需要符合“三步檢驗標準”，即使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。據(jù)此，新媒體對作品的使用要能符合上述“三步檢驗標準”，滿足合理使用的實質(zhì)要件，則也可免責。搜索引擎的網(wǎng)頁快照就曾被認定為合理使用他人網(wǎng)頁的行為。

總體而言，新媒體即要涉及他人作品，又可免除侵權(quán)賠償責任的條件是非常嚴格的，實踐中被適用的情形也鳳毛麟角。當前，移動網(wǎng)絡(luò)日益替代PC網(wǎng)絡(luò)的情況下，原有的裁判認定依據(jù)還面臨著變化。比如，對搜索鏈接服務的認定，PC環(huán)境下一般通過查看網(wǎng)址跳轉(zhuǎn)情況來判斷，移動網(wǎng)絡(luò)終端可顯示的頁面有限，類似于搜索鏈接的頁面跳轉(zhuǎn)、網(wǎng)站地址變化并不明顯，如何證明網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供了搜索鏈接服務，會有新的要求。隨著App客戶端的普及，如何認定提供了軟件或是作品，抑或軟件加作品的服務，也需要有相應的標準。在各類新媒體業(yè)務不斷分化、融合的過程中，經(jīng)營者對提供作品、經(jīng)營網(wǎng)站、開發(fā)軟硬件等等行為，越來越多地采用分工合作方式來完成，如何劃分服務于一個結(jié)果項下的多個行為的性質(zhì)及責任認定，也必然會有針對性的規(guī)則。

當然，不論司法審判對責任認定的條件、標準如何變化，在現(xiàn)有著作權(quán)法精神原則不變的情況下，我們對新媒體提出以下建議：

一是商業(yè)模式的選擇需要評估著作權(quán)風險因素。盡量避免采用著作權(quán)侵權(quán)風險高的商業(yè)模式，當發(fā)展到一定程度才意識到著作權(quán)風險，再匆忙解決此類糾紛，會陷入經(jīng)營被動局面。原則上，使用他人作品應當取得權(quán)利人的許可，這是整個著作權(quán)制度的基礎(chǔ)。各類新媒體只有樹立了這個觀念，才能不輕視他人著作權(quán)，重視并尊重著作權(quán)人的獨創(chuàng)性勞動，才能從發(fā)展伊始即掃除這一致命的發(fā)展障礙。

二是在當前立法、司法裁判規(guī)則日益成熟的情況下，各類新媒體應當加強版權(quán)自律，建立完善的行業(yè)和市場規(guī)則。市場規(guī)則的形成通常標志著這個行業(yè)的成熟。一個成熟的行業(yè)必然要求從決策者到從業(yè)人員都具備相應行業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)，不再出現(xiàn)普遍侵權(quán)的局面。

三是盡可能向公眾清晰地表達自身業(yè)務。在著作權(quán)爭議頻發(fā)的情況下，著作權(quán)人為了彌補自身利益，往往會將所有涉及的主體都作為被告訴至法院。法官需要認定行為者責任，分清責任的前提是分清行為及行為主體，有些經(jīng)營者夸大含糊宣傳自身業(yè)務范圍、服務能力，成為權(quán)利人追責的對象時，又無法推翻自我標榜的內(nèi)容而面臨承擔責任。

四是一旦發(fā)生著作權(quán)糾紛，積極與著作權(quán)人協(xié)商解決。要知道，絕大部分著作權(quán)人本意都不愿與各類媒體為敵，能使作品廣泛傳播也符合著作權(quán)人的利益。他們只是希望自己作品在可控方式、可控范圍內(nèi)傳播，實現(xiàn)收益可控。發(fā)揮各自優(yōu)勢，實現(xiàn)雙贏才是新媒體和著作權(quán)人共同的利益所在。