生物技術(shù)對專利權(quán)窮竭原則的新挑戰(zhàn)

本文從生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系層面研究分析了專利的本質(zhì)屬性，指出了專利運用的廣義和狹義之分，以獨特的視角對專利價值進行了全新分類，闡述了專利價值實現(xiàn)的多樣性，尤其提出進行開放式思維，在更廣闊的空間靈活機動地運用專利權(quán)利資源和攻防策略實現(xiàn)利益最大化的觀點，這對于企業(yè)等市場主體樹立科學(xué)的專利運用觀，在更高層次上有序推進專利運用具有一定參考價值。

引言

根據(jù)專利權(quán)窮竭原則，專利產(chǎn)品經(jīng)首次授權(quán)銷售以后，基于該專利產(chǎn)品的全部專利權(quán)即行終結(jié)，專利產(chǎn)品的購買人或者所有人則獲得該專利產(chǎn)品的使用權(quán)或者轉(zhuǎn)售權(quán)，專利權(quán)人不得對專利產(chǎn)品做出售后限制。當(dāng)前在生物技術(shù)領(lǐng)域，有關(guān)自我復(fù)制的發(fā)明正變得越來越普遍、復(fù)雜和多樣。專利權(quán)窮竭原則適用于生物技術(shù)領(lǐng)域的哪些情形以及如何適用，都將影響生物技術(shù)的未來發(fā)展。美國聯(lián)邦最高法院新近審結(jié)的BOWMAN v. MONSANTO CO. ET AL案（以下簡稱BOWMAN案）就提出一個新問題：農(nóng)民通過合法途徑購買到受專利保護的種子以后，是否可以通過種植和收獲的方式使用這些種子。為此，筆者借助BOWMAN案，討論和分析專利權(quán)窮竭原則在生物技術(shù)領(lǐng)域的具體適用問題。

一、BOWMAN案的基本情況

孟山都公司（Monsanto）發(fā)明了一種變異基因，該變異基因可以使豆類作物對草甘膦（大多數(shù)除草劑中的有效成分）產(chǎn)生抗藥性。孟山都公司生產(chǎn)和銷售含有這種變異基因的豆種，并將該豆種稱作“朗達普立得”種子（Roundup Ready Seed）。因此種植孟山都公司這種大豆的農(nóng)民在使用含草甘膦的除草劑時，就可以除去各種雜草，卻不會傷及大豆植株。孟山都公司的多項專利涉及“朗達普立得”種子技術(shù)的諸多方面，其中就包括“含有該遺傳物質(zhì)的種子”。此處的“遺傳物質(zhì)”就是指前述對草甘膦產(chǎn)生抗藥性的基因。

孟山都公司不僅自己銷售“朗達普立得”豆種，也授權(quán)其他公司代為銷售，但是購買“朗達普立得”豆種的農(nóng)民都必須簽訂一份專門許可協(xié)議。該項許可協(xié)議要求購買“朗達普立得”豆種的農(nóng)民只能將所購豆種播種一次。種植“朗達普立得”豆種的農(nóng)民收獲大豆以后，可以自己消費，也可以將大豆作為商品出售給倉儲公司或者農(nóng)產(chǎn)品加工公司。但是根據(jù)許可協(xié)議，種植“朗達普立得”豆種的農(nóng)民不得將收獲的大豆再次用作豆種，也不得將收獲的大豆出售給那些打算用作豆種的任何人。由于許可協(xié)議禁止農(nóng)民采取重復(fù)播種“朗達普立得”大豆，這樣農(nóng)民每個種植季都必須從孟山都公司重新購買“朗達普立得”豆種。

弗農(nóng)·鮑曼（Vernon Bowman）是美國印第安納州的一位農(nóng)民，非常喜歡種植孟山都公司的“朗達普立得”大豆。他每年都從孟山都公司的一家下屬公司購買“朗達普立得”豆種用于種植第一茬作物，并按照上述許可協(xié)議將購買的豆種全部用于播種，將收獲的大豆全部出售給一家谷物倉儲公司。但是在種植第二茬作物時，鮑曼卻采取了不太常規(guī)的方法。考慮到第二茬作物有風(fēng)險，鮑曼不愿再支付高價錢購買孟山都公司的“朗達普立得”豆種。于是他就到一家谷物倉儲公司購買了一些用于消費用途的“商品大豆”，并將購買的大豆播種在自家地里。這些大豆都是當(dāng)?shù)仄渌r(nóng)民以前的收成，并且當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)農(nóng)民也都購買孟山都公司的“朗達普立得”大豆用作豆種。因此鮑曼可以想得到，他購買的大豆中有很多豆粒都具有孟山都公司專利技術(shù)所描述的抗草甘膦特性。因此當(dāng)鮑曼在地里噴灑含草甘膦的除草劑時，絕大部分的大豆植株都存活下來，并最終結(jié)出具有“朗達普立得”豆種特性的大豆。鮑曼將收獲的大豆留作豆種，用于來年第二茬作物的種植。鮑曼以這種方式種植和收獲了八茬大豆。

孟山都公司發(fā)現(xiàn)鮑曼的上述做法后，以侵犯“朗達普立得”豆種專利為由起訴了鮑曼。鮑曼則以專利權(quán)窮竭原則為由提出抗辯，并辯稱：孟山都公司不得控制大豆的使用，因為這些大豆都是經(jīng)過授權(quán)許可而銷售的。美國聯(lián)邦地區(qū)法院拒絕了鮑曼提出的抗辯，并判令鮑曼賠償孟山都公司84456美元。

鮑曼不服美國聯(lián)邦地區(qū)法院的判決，隨后向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴。聯(lián)邦巡回上訴法院維持了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，專利權(quán)窮竭原則不能給鮑曼提供保護，因為他“制造出了新的侵權(quán)產(chǎn)品”。聯(lián)邦巡回上訴法院還進一步解釋道，“專利產(chǎn)品經(jīng)授權(quán)許可銷售以后，對于專利產(chǎn)品的使用權(quán)并不包括以專利產(chǎn)品為模板再制造出實質(zhì)上屬于新產(chǎn)品的權(quán)利，專利產(chǎn)品的制造權(quán)仍然屬于專利權(quán)人所有?！币虼?，鮑曼不能通過種植方式來復(fù)制孟山都公司的專利技術(shù)，制造出新的遺傳材料，即大豆豆種和大豆植株。

鮑曼不服聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，隨即向美國聯(lián)邦最高法院提出調(diào)卷令申請。美國聯(lián)邦最高法院考慮到該案涉及專利法的重要問題，遂批準(zhǔn)了鮑曼的調(diào)卷令申請，但最后維持了聯(lián)邦巡回上訴法院的判決。

二、BOWMAN案的分析與討論

鮑曼從谷物倉儲公司購買到大豆以后，他可以再轉(zhuǎn)售這些大豆，也可以自己吃掉這些大豆或者用來飼養(yǎng)牲畜。根據(jù)專利權(quán)窮竭原則，孟山都公司無權(quán)干涉鮑曼如何使用這些含有遺傳物質(zhì)的大豆。但是另一方面，根據(jù)專利權(quán)窮竭的一般原則，鮑曼在未經(jīng)孟山都公司許可的情況下也不得制造出新的受專利保護的大豆豆粒。本案的關(guān)鍵問題就是，專利權(quán)窮竭原則是否適用于孟山都公司對“朗達普立得”豆種所做的售后限制，專利權(quán)窮竭原則是否能對鮑曼的種植行為提供保護。

（一）對鮑曼行為的假定分析：適用專利權(quán)窮竭原則

鮑曼以上述方式復(fù)制了孟山都公司受專利保護的發(fā)明，如果專利權(quán)窮竭原則能夠?qū)︴U曼提供保護，即專利權(quán)窮竭原則適用于孟山都公司對“朗達普立得”豆種所做的售后限制，那么孟山都公司的專利將為該公司提供微乎其微的利益，可能會造成發(fā)明投入與發(fā)明回報之間的不對稱。

孟山都公司發(fā)明“朗達普立得”豆種以后，通過銷售“朗達普立得”豆種自然會獲得一些回報。但是，其他種子公司就會在短時間內(nèi)以上述鮑曼的方式復(fù)制“朗達普立得”豆種，并將所得的“朗達普立得”豆種出售給農(nóng)民，這樣就剝奪了孟山都公司憑借專利獲得的壟斷權(quán)。對于農(nóng)民來說，無論從孟山都公司那里，還是從孟山都公司的競爭對手那里，甚至從谷物倉儲公司那里，只需要購買一次“朗達普立得”豆種。種植者播種最初購買的“朗達普立得”豆種，然后將收獲的一部分“朗達普立得”大豆再進行播種。種植者如此無休止地循環(huán)進行“播種-收獲-再播種-再收獲”，每次都可以利用受專利保護的種子而獲得利潤，但是卻不需要給予發(fā)明人任何補償。鮑曼后來的幾季收成就是最好的例證。鮑曼從谷物倉儲公司購買大豆當(dāng)做豆種播種以后，他每年在收獲大豆時就可以從中留出一些當(dāng)做下一季的豆種，不僅可以減少購買“朗達普立得”豆種，甚至可以不再需要購買“朗達普立得”豆種。

對于孟山都公司來說，雖然仍持有專利，卻不能再從鮑曼每年生產(chǎn)和銷售的“朗達普立得”大豆中獲得任何收益。但是如果將專利權(quán)窮竭原則僅僅限于已經(jīng)出售的特定產(chǎn)品，就可以避免諸如此類的發(fā)明投入與發(fā)明回報之間的不對稱。

（二）對鮑曼行為的類比分析：基于J. E. M.案

在J.E.M.案中，美國聯(lián)邦最高法院面臨這樣的問題：種子或植物的發(fā)明人能否獲得專利，還是僅能根據(jù)植物品種保護法（The Plant Variety Protection Act，簡稱PVPA）獲得植物品種保護證書（PVP Certificate）。有人主張，植物品種保護法隱含地否定了專利法對種子和植物提供的保護。美國聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，種子或植物的發(fā)明人可以就其發(fā)明獲得專利權(quán)，并拒絕了PVPA否定專利法對種子和植物提供保護的主張。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的觀點，植物品種保護法和專利法建立了不同的但并不沖突的法律制度，即獲得專利權(quán)的條件比獲得植物品種保護證書的條件要嚴(yán)格得多，因此專利權(quán)的保護強度也相應(yīng)地比植物品種的保護強度要大得多。需要特別指出，美國聯(lián)邦最高法院在J. E. M.案中曾解釋道，農(nóng)民合法購買和播種受保護的種子以后，如果將作物的收成留作種子再進行種植，那么只有專利持有人，而不是植物品種保護證書持有人，才有權(quán)禁止農(nóng)民這樣做。這是因為不像PVPA，專利法并不包含“留種”的豁免。

如果種子的銷售行為窮竭了專利權(quán)人對種子繁殖后所獲產(chǎn)物的控制權(quán)，那么專利權(quán)人就不能禁止種子購買人將種子種植后所獲產(chǎn)物留作種子，也不能阻止種子購買人將所獲產(chǎn)物當(dāng)做種子進行銷售。在這一點上，通常被認(rèn)為享有很少權(quán)利的植物品種保護證書持有人一般都有權(quán)做到。如果將專利權(quán)窮竭原則適用于諸如鮑曼的類似行為，那么將徹底顛覆美國聯(lián)邦最高法院在J. E. M.案中對兩種法律制度所做的解釋和闡述。

（三）鮑曼的行為是制造，還是使用？

鮑曼認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用專利權(quán)窮竭原則，主要因為種子本身就意味著播種，播種種子就是使用種子。專利權(quán)窮竭原則主要就是禁止專利權(quán)人對授權(quán)銷售的專利產(chǎn)品的使用進行售后限制。對于播種“朗達普立得”豆種行為來說，他只是按照一般農(nóng)民的正常方式“使用”了種子。據(jù)此，鮑曼得出，如果允許孟山都公司對“朗達普立得”豆種的上述使用進行限制，那么將會創(chuàng)制專利權(quán)窮盡原則對受專利保護的種子以及其他自我復(fù)制技術(shù)適用的例外，而這是法律所不允許的。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，恰恰是鮑曼正在要求一個無先例的例外。毫無疑問，復(fù)制專利產(chǎn)品勉強地屬于“使用”產(chǎn)品。但是，美國聯(lián)邦最高法院在先前的案件中已經(jīng)劃定了專利權(quán)窮竭原則的邊界，使專利權(quán)人仍然持有尚未減弱的權(quán)利，即禁止他人復(fù)制其專利所保護的發(fā)明。例如在Cotton-Tie Co. v. Simmons案中，法院認(rèn)為購買人不能利用受專利保護的棉包帶中的扣環(huán)再制造出新的棉包帶。

如果對專利產(chǎn)品的簡單復(fù)制，也屬于對專利產(chǎn)品的一種受法律保護的使用，那么實施專利的第一件產(chǎn)品在首次銷售之后，專利的價值將一落千丈。這樣一來，專利法所規(guī)定的20年保護期限將會因一次交易而提前終結(jié)，并且還會導(dǎo)致創(chuàng)新激勵比法律預(yù)期要減少很多。因此，美國聯(lián)邦最高法院重申，專利權(quán)窮竭原則只適用于已經(jīng)出售的特定專利產(chǎn)品，不適用于對專利產(chǎn)品的復(fù)制行為。

（四）鮑曼的行為是種子的自我復(fù)制，還是人為復(fù)制？

鮑曼在口頭辯論過程中指出，農(nóng)民在播種時對于莊稼或者創(chuàng)造過程并沒有施加任何控制。因此鮑曼還提出了“種子是特殊的”的論斷：除非將大豆以受控方式進行儲存，否則大豆將自然地“自我復(fù)制”或者發(fā)芽，因此是種下去的大豆復(fù)制了孟山都公司受專利保護的發(fā)明，而不是鮑曼本人。

對于大豆繁殖過程來說，鮑曼并不是一個消極被動的觀察者。換句話說，雖然鮑曼購買的種子有些神奇，但是它們并不是自然而然地連續(xù)生產(chǎn)出了八茬大豆作物。如前所述，鮑曼設(shè)計并實施了一種新穎的方式，不僅可以從“朗達普立得”豆種中獲得收益，還不用向孟山都公司支付權(quán)利金。鮑曼從谷物倉儲公司那里購買大豆，并且預(yù)見到這些大豆中很多是具有“朗達普立得”豆種特性的豆粒；接著噴灑含草甘膦的除草劑，剔除那些不具有“朗達普立得”豆種特性的任何植物；然后從存活的大豆植株的收成中留出一部分當(dāng)做下一種植季的豆種。于是他在其選定的時間播種那些具有“朗達普立得”豆種特性的豆粒，隨后照看和管理這些具有“朗達普立得”豆種特性的植株（包括利用它們的抗草甘膦特性），然后收獲更多具有“朗達普立得”豆種特性的大豆。對于收獲的大豆，鮑曼可以銷售，也可以留作種子再開始下一個新的循環(huán)。總之，這些大豆非常重要。但是需要特別指出，控制孟山都公司發(fā)明復(fù)制過程的，是鮑曼，而不是豆種。

（五）專利權(quán)窮竭原則與種子的正當(dāng)使用問題

如前所述，鮑曼所購的“商品大豆”不是用于種植的，而是用于消費的。因此，對于涉案商品大豆的非復(fù)制性的使用不僅是可以的，而且是符合要求的。在通常情況下，一位農(nóng)民購買了專門用作種子的“朗達普立得”豆種，他能夠充分預(yù)見他有權(quán)進行播種，畢竟沒有一位心智健全的農(nóng)民會從孟山都公司購買不具有繁育能力的產(chǎn)品。孟山都公司也勢必允許購買“朗達普立得”豆種的農(nóng)民進行播種，并且孟山都公司據(jù)此能夠充分預(yù)見地將“朗達普立得”種子銷售給那些農(nóng)民，并允許將所購種子用于播種。在這種情況下，適用通常的專利權(quán)窮竭原則，農(nóng)民可以從“朗達普立得”豆種中獲得收益，孟山都公司也可以從其發(fā)明創(chuàng)造中獲得回報。因此，專利權(quán)窮竭原則不會妨礙農(nóng)民正當(dāng)?shù)厥褂闷滟徺I的“朗達普立得”豆種。

三、余論

雖然專利權(quán)窮竭原則在美國的適用，先后經(jīng)歷了肯定、否定到再肯定的過程；對于適用的對象，從完全實施專利的產(chǎn)品逐漸擴大到部分實施專利的產(chǎn)品。但是機器化工時代確立和遵從的專利權(quán)窮竭原則如何適用于當(dāng)下快速發(fā)展的生物技術(shù)領(lǐng)域呢？為此，美國聯(lián)邦最高法院特別謹(jǐn)慎地指出，BOWMAN案的判決結(jié)論僅僅涉及該案中面臨的問題，而不是涉及有關(guān)自我復(fù)制的全部產(chǎn)品。當(dāng)前，在生物技術(shù)領(lǐng)域，有關(guān)自我復(fù)制的發(fā)明正變得越來越普遍、復(fù)雜和多樣。在另外的一些案件中，產(chǎn)品的自我復(fù)制也許不在產(chǎn)品購買人的控制范圍之內(nèi)，或者產(chǎn)品的自我復(fù)制只是使用產(chǎn)品過程中的一個必要的、伴隨的步驟而已。專利權(quán)窮竭原則是否適用于那些情形，或者專利權(quán)窮竭原則如何適用于那些情形，都將有待于未來的司法實踐進行分析和總結(jié)。