專利引誘侵權(quán)應(yīng)當以直接侵權(quán)為前提

日前，美國聯(lián)邦最高法院針對AKAMAI TECHNOLOGIES， INC（簡稱AKAMAI）訴LIMELIGHT NETWWORKS，INC（簡稱LIMELIGHT）侵犯專利權(quán)案作出終審判決，撤銷了之前聯(lián)邦巡回上訴法院的侵權(quán)判決并發(fā)回重審。在該案中，AKAMAI作為專利權(quán)人擁有一項通過內(nèi)容傳輸網(wǎng)絡(luò)傳送電子數(shù)據(jù)的美國方法發(fā)明專利權(quán)，并且AKAMAI擁有分布在多個地點的服務(wù)器。網(wǎng)站經(jīng)營者，或者被成為內(nèi)容提供商，通過與AKAMAI簽訂合同從而傳輸其網(wǎng)站上的內(nèi)容給網(wǎng)絡(luò)用戶。AKAMAI擁有的專利權(quán)包含如下一項技術(shù)特征，即標示上述內(nèi)容提供商的網(wǎng)站上的特定內(nèi)容（通常為容量較大的視頻文件）以便將這些內(nèi)容存儲在AKAMAI的服務(wù)器中并且使得網(wǎng)絡(luò)用戶可以觀看到這些內(nèi)容，該步驟在權(quán)利要求書中被稱為“標記”（Tagging）。被告LIMELIGHT同樣經(jīng)營一個內(nèi)容傳輸網(wǎng)絡(luò)，并實施了上述專利權(quán)的幾項技術(shù)特征，但與AKAMAI自己“標記”客戶網(wǎng)站內(nèi)容不同，LIMELIGHT要求其客戶完成“標記”步驟。該案的證據(jù)顯示LIMELIGHT確實沒有自己“標記”客戶內(nèi)容，但AKAMAI主張LIMELIGHT積極教導其客戶完成“標記”步驟并提供了技術(shù)支持，應(yīng)當承擔引誘侵權(quán)的責任。

本案是聯(lián)邦巡回法院全體法官共同審理（En Banc Trial）的重大案件，巡回法院在判決中認為，即使沒有任何獨立的主體能夠被認定為直接侵權(quán)，也不影響其中一方承擔引誘侵權(quán)的責任。巡回法院認為，即使一方?jīng)]有指導或控制所有步驟的執(zhí)行，只要其引誘另一方執(zhí)行其自身未執(zhí)行的步驟，則其仍應(yīng)承擔引誘侵權(quán)的責任。之后，聯(lián)邦最高法院發(fā)出了調(diào)卷令，其理由是：是否即使沒有任何人實施了直接侵權(quán)行為（美國專利法第271條a項），仍然可能存在引誘侵權(quán)（美國專利法第271條b項）。

在聯(lián)邦最高法院大法官Alito撰寫的判決中，大法官們達成一致意見推翻了巡回法院的上述判決。聯(lián)邦最高法院在本案判決書中指出引誘侵權(quán)“應(yīng)當基于直接侵權(quán)”，然后推翻了聯(lián)邦巡回法院將引誘侵權(quán)責任與直接侵權(quán)責任進行區(qū)分判斷的觀點。最高院認為，巡回法院的判例法規(guī)定，只有一方指導或控制所有步驟的執(zhí)行方能成立直接侵權(quán)，因而直接侵權(quán)和引誘侵權(quán)應(yīng)當適用一致的標準，即，除非存在直接侵權(quán)的一方，否則引誘侵權(quán)無適用空間。最高法院對此進行了舉例說明：假設(shè)一項方法專利權(quán)利要求包含12個步驟特征，被告只實施了其中一個并且可能是最重要的一個步驟，按照聯(lián)邦巡回法院的判例法，雖然在這種情況下不存在直接侵權(quán)行為，但該被告仍可能構(gòu)成引誘侵權(quán)，但這種認定將使得法院無從判斷該方法專利何時被侵犯。

聯(lián)邦最高法院意識到本案判決可能會導致當事人通過將方法權(quán)利要求的步驟分割來達到規(guī)避侵權(quán)的目的，各方均只執(zhí)行部分而非完整步驟。但聯(lián)邦最高法院認為，這種異常來自于巡回法院關(guān)于直接侵權(quán)的法律規(guī)定，并無必要為本案改變引誘侵權(quán)責任的法律規(guī)定，但認為本案發(fā)回重審后，巡回法院或有機會重新審視其對法律適用的規(guī)定。換句話說，聯(lián)邦最高法院認為上述規(guī)避侵權(quán)的可能性源于聯(lián)邦巡回法院對于直接侵權(quán)構(gòu)成要件的判例法上的要求。筆者認為，聯(lián)邦巡回法院在發(fā)回重審過程中是否可以考慮將多個主體惡意分割方法專利中的步驟特征從而“集合”起來構(gòu)成直接侵權(quán)的行為也納入構(gòu)成共同直接侵權(quán)的范疇，這樣可以有效的避免上述困境。

本案確立的原則是在沒有主體就系爭專利構(gòu)成美國專利法第271條a項或其他條文所規(guī)定的直接侵權(quán)行為時，被告便不成立同法同條b項所規(guī)定的引誘侵權(quán)，從而重新回歸了聯(lián)邦巡回法院于2008年在Muniauction案（Muniauction， Inc. v Thomson Corp.）判決中認定的“要就一項方法發(fā)明專利構(gòu)成直接侵權(quán)行為，必須是由一單一行為人實施該方法發(fā)明指所有步驟，當前述步驟由多個行為人實施時，直接侵權(quán)責任僅成立于其中一個行為人指導或控制了整個方法發(fā)明的實施，而讓每個步驟的實施都可以歸責于前述具備指導或控制權(quán)力的行為人”。

對我國而言，在2014年7月31日剛剛公布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（公開征求意見稿）》中第25條第2款已經(jīng)出現(xiàn)了將引誘侵權(quán)歸為教唆侵權(quán)予以定性的表述，即“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法可以用于實施發(fā)明創(chuàng)造，未經(jīng)專利權(quán)人許可，通過提供圖紙、傳授技術(shù)方案等方式積極誘導無權(quán)實施該專利的人或者依法不承擔侵權(quán)責任的人實施，權(quán)利人主張該誘導者的行為屬于侵權(quán)責任法第九條規(guī)定的教唆侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持”。但是關(guān)于引誘侵權(quán)或者教唆侵權(quán)的成立是否需以被引誘人、被教唆人構(gòu)成直接侵權(quán)為前提，教唆人和被教唆人通過分工共同實施方法專利全部步驟的情形中教唆人是否侵犯專利權(quán)并未予以明確，有待進一步考量。