論市場經(jīng)營管理者的商標(biāo)侵權(quán)故意

小商品市場經(jīng)營管理者向分散的個體工商戶或自然人出租攤位供其售賣小商品已然是司空見慣的商業(yè)經(jīng)營模式，但租用攤位的商戶卻常利用攤位銷售侵害他人商標(biāo)權(quán)商品，如果市場經(jīng)營管理者知曉市場內(nèi)的商戶存在售賣侵權(quán)商品的行為，卻仍向其提供經(jīng)營場所和鋪助服務(wù)，則應(yīng)該承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。但是小商品市場內(nèi)一般存在數(shù)量眾多的商戶，要求市場經(jīng)營管理者一一核查各個商戶的經(jīng)營行為并不現(xiàn)實(shí)，如果一有商戶售賣侵權(quán)商品就推定市場經(jīng)營管理者對此明知并予以縱容，則將使市場經(jīng)營管理者承擔(dān)過重的法律責(zé)任，影響其正常的商業(yè)經(jīng)營。因此，如何界定市場經(jīng)營管理者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的范圍，既保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利，不讓小商品市場成為售假的重災(zāi)區(qū)，又保證小商品市場經(jīng)營管理者的正常經(jīng)營，不讓其受到銷售侵權(quán)商品的商戶的不合理連累，成為考驗(yàn)法官司法智慧的一個難題。

一、市場經(jīng)營管理者的定義

市場經(jīng)營管理者是指將小商品市場內(nèi)的攤位等經(jīng)營場所出租給商戶，用以批發(fā)或者零售服裝、箱包、電子產(chǎn)品等日用小商品，并對整個市場進(jìn)行經(jīng)營管理的市場主體。

作為經(jīng)營場所提供者的市場經(jīng)營管理者與作為經(jīng)營場所所有者的房地產(chǎn)公司不同，房地產(chǎn)公司沒有參與小商品市場的經(jīng)營管理，不具備故意實(shí)施幫助侵權(quán)的條件，不應(yīng)對商戶的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。路易威登馬利蒂訴秀水街房地產(chǎn)公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2012）二中民初字第02853號案件中，法院認(rèn)為：被告秀水街房地產(chǎn)公司作為秀水街市場經(jīng)營場所的房屋所有權(quán)人，其委托被告秀水街市場公司出租并管理秀水街市場，秀水街市場公司向商戶收取攤位租金。在本案中，雖然被告秀水街房地產(chǎn)公司曾發(fā)出過清退商戶的通知，但秀水街市場的商戶均與秀水街市場公司簽訂《租賃合同》，且秀水街市場的日常管理也均是以秀水街市場公司的名義進(jìn)行的，故不能據(jù)此證明秀水街房地產(chǎn)公司參與了秀水街市場的經(jīng)營和管理，其并非對整個市場進(jìn)行經(jīng)營管理的市場主體，不應(yīng)對商戶的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)營場所的所有者與市場經(jīng)營管理者不同，前者系提供經(jīng)營場所的“房東”，一般不參與市場的直接監(jiān)督管理，因此對商戶的商標(biāo)侵權(quán)，沒有能力也沒有理由知道，不符合侵權(quán)構(gòu)成中主觀故意的要件；而后者才是為市場提供服務(wù)和管理的主體，具體包括物業(yè)服務(wù)、倉儲服務(wù)、信息服務(wù)、物流服務(wù)、金融服務(wù)以及安全管理、衛(wèi)生管理等，其直接接觸商戶的經(jīng)營行為，有條件故意為商戶的侵權(quán)行為提供便利。但在實(shí)踐中不排除經(jīng)營場所所有者同時也是市場經(jīng)營管理者的可能。美國紐約州《房地產(chǎn)法》第231條規(guī)定：房產(chǎn)業(yè)主如明知他人準(zhǔn)備將房產(chǎn)的全部或一部分用于非法制造產(chǎn)品或進(jìn)行非法交易，而仍然租借或允許他人占有房產(chǎn)，則業(yè)主與房客或占有人應(yīng)當(dāng)對該非法活動造成的損害負(fù)連帶責(zé)任。

二、市場經(jīng)營管理者商標(biāo)侵權(quán)主觀故意的判定

在我國，《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第（二）項(xiàng)是判定市場經(jīng)營管理者承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)。2014年即將實(shí)施的新商標(biāo)法第五十七條第（六）項(xiàng)也規(guī)定了相同的內(nèi)容。在操作層面，為統(tǒng)一首都法院對市場經(jīng)營管理者商標(biāo)侵權(quán)主觀故意的判定尺度，北京市高級人民法院在《知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答（2）》規(guī)定，市場經(jīng)營管理者沒有與商戶簽訂保護(hù)商標(biāo)權(quán)的協(xié)議或者沒有依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定對商戶銷售商品的來源和商標(biāo)品牌進(jìn)行嚴(yán)格管理，或者在收到權(quán)利人關(guān)于商戶銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知及相關(guān)材料后未采取任何有效措施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定市場經(jīng)營管理者的行為屬于故意為侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為提供便利條件，應(yīng)當(dāng)與商戶共同承擔(dān)侵犯商標(biāo)權(quán)的民事責(zé)任。因此，根據(jù)市場經(jīng)營管理者是否收到通知，可以分為以下幾種情況：

（一）權(quán)利人不發(fā)函通知的情況

市場經(jīng)營管理者負(fù)有主動地嚴(yán)格管理義務(wù)，該義務(wù)包括兩方面內(nèi)容：一是應(yīng)與商戶簽訂保護(hù)商標(biāo)權(quán)的協(xié)議；二是應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定應(yīng)對商戶銷售商品的來源和商標(biāo)品牌進(jìn)行嚴(yán)格核查，即審查相關(guān)商戶的商品進(jìn)貨票據(jù)和商標(biāo)授權(quán)手續(xù)。

根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答（2）》的規(guī)定，如果市場經(jīng)營管理者沒有與商戶簽訂保護(hù)商標(biāo)權(quán)的協(xié)議，或者沒有依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定對商戶銷售商品的來源和商標(biāo)品牌進(jìn)行嚴(yán)格管理，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定市場經(jīng)營管理者的行為屬于故意為侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為提供便利條件。北面公司訴秀水街市場公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2007）二中民初字第10646號案件中，法院認(rèn)為：根據(jù)工商行政管理的相關(guān)規(guī)定，秀水街市場公司作為秀水街市場的經(jīng)營管理者，負(fù)有嚴(yán)格管理審查其市場內(nèi)的經(jīng)營者所經(jīng)銷的商品來源和商標(biāo)授權(quán)的真實(shí)合法有效證明文件的義務(wù)。但是根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，秀水街市場公司收到原告發(fā)出的律師函之前，該市場內(nèi)有商戶公開展示并銷售帶有原告涉案注冊商標(biāo)標(biāo)識的商品，而被告秀水街市場公司并未提交相關(guān)證據(jù)證明其審查了相關(guān)商戶的商品來源和商標(biāo)授權(quán)手續(xù)，也未對其市場內(nèi)相關(guān)商戶所銷售商品的來源和商標(biāo)品牌進(jìn)行嚴(yán)格審查，未盡到其作為市場管理者的嚴(yán)格管理的義務(wù)，因此，認(rèn)定被告為相關(guān)商戶的涉案侵權(quán)行為提供了便利條件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。該判決肯定了市場經(jīng)營管理者對市場內(nèi)商戶的商標(biāo)侵權(quán)行為的嚴(yán)格管理義務(wù)，市場經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)事先審查商品來源及商標(biāo)授權(quán)文件。市場經(jīng)營管理者的“主觀過錯”源于在其有管理義務(wù)的情況下市場中出現(xiàn)了侵權(quán)商品。此時即使權(quán)利人不發(fā)出警告函告知，市場經(jīng)營管理者也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這實(shí)際上是對市場經(jīng)營管理者苛以了“無過錯責(zé)任”。同樣，小貓電纜訴密云建材批發(fā)市場侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2011）二中民初字第20354號案件中，法院認(rèn)為：作為市場經(jīng)營管理者，密云建材市場不能證明其與商戶張會永簽訂了保護(hù)商標(biāo)權(quán)的協(xié)議或者對商戶銷售商品的來源和商標(biāo)品牌進(jìn)行嚴(yán)格管理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定市場經(jīng)營管理者的行為屬于故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件。

（二）權(quán)利人發(fā)函通知的情況

市場經(jīng)營管理者在收到權(quán)利人關(guān)于商戶銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知及相關(guān)材料后，應(yīng)采取有效措施制止侵權(quán)。如果在其收到權(quán)利人關(guān)于商戶銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知及相關(guān)材料后，市場內(nèi)仍有商戶銷售侵犯權(quán)利人商標(biāo)權(quán)的商品的行為的，市場經(jīng)營管理者是否應(yīng)當(dāng)與商戶共同承擔(dān)侵害商標(biāo)權(quán)的民事責(zé)任？權(quán)利人發(fā)函通知后，會出現(xiàn)四種不同的情形：1、同一商戶處購買到相同侵權(quán)商品；2、該市場其他商戶處購買到相同侵權(quán)商品；3、同一商戶處購買到其他侵權(quán)商品；4、該市場其他商戶處購買到其他侵權(quán)商品。該四種情形，如果都認(rèn)為市場經(jīng)營管理者應(yīng)該承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，則依次對市場經(jīng)營管理者的要求是越來越高。對于1、2種情形，我國司法實(shí)踐通常都會認(rèn)為市場經(jīng)營管理者在故意為商戶提供商標(biāo)侵權(quán)的便利條件。

1、路易威登馬利蒂訴秀水豪森服裝市場侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2005）二中民初字第13594號案件中，法院認(rèn)為：“秀水豪森公司作為秀水街商廈的經(jīng)營管理者，負(fù)有對該市場內(nèi)存在的侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為進(jìn)行及時有效制止的義務(wù)。秀水豪森公司對潘祥春的侵權(quán)行為所采取的防治措施是不及時的，使得潘祥春能夠在一段時間內(nèi)繼續(xù)實(shí)施涉案銷售侵權(quán)商品的行為，故可以認(rèn)定秀水豪森公司為潘祥春的涉案侵權(quán)行為提供了便利條件。”

2、路易威登馬利蒂訴秀水街市場侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2012）二中民初字第02861號案件中，法院認(rèn)為：秀水街公司作為市場經(jīng)營管理者，在其收到原告寄送的關(guān)于被告章麗萍銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知及相關(guān)材料后，秀水街市場內(nèi)仍有其他商戶在實(shí)施銷售侵犯原告涉案商標(biāo)權(quán)的商品的行為，故認(rèn)定被告秀水街公司作為市場經(jīng)營管理者，為上述侵權(quán)行為提供了便利條件，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

至于3、4種情形，因涉案侵權(quán)商品不同，一般需另案處理。事實(shí)上也不可能要求市場經(jīng)營管理者在收到權(quán)利人關(guān)于商戶銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知及相關(guān)材料后，舉一反三，在同一攤位甚至在該市場所有攤位杜絕一切銷售侵害他人商標(biāo)權(quán)商品的行為。

（三）第三方通知的情況

權(quán)利人沒有發(fā)函通知市場經(jīng)營管理者，而是由具有權(quán)威性的第三方，如工商行政管理部門發(fā)布了專門的通知。市場經(jīng)營管理者雖沒有收到權(quán)利人關(guān)于商戶銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知，但也應(yīng)該知道對于某些特定品牌的商品是被禁止在其市場銷售的，此時市場經(jīng)營管理者則負(fù)有主動的嚴(yán)格管理義務(wù)，應(yīng)該采取有效措施預(yù)防和制止假冒這些品牌商品的售賣。路易威登馬利蒂訴秀水街市場侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2012）二中民初字第02861號案件中，法院認(rèn)為：2004年7月20日，北京市工商行政管理局發(fā)布通告，從即日起北京市行政區(qū)域內(nèi)的服裝市場和小商品市場經(jīng)一律不得經(jīng)銷帶有“路易威登”等商標(biāo)標(biāo)志的商品。被告章麗萍作為秀水街市場內(nèi)的銷售者，其應(yīng)當(dāng)明知所銷售的涉案皮包和手包是侵權(quán)商品，秀水街市場作為市場經(jīng)營管理者，其也應(yīng)當(dāng)知道上述情況，因此市場經(jīng)營單位應(yīng)主動采取有效措施制止侵權(quán)。如果不予制止或未采取相應(yīng)措施，則構(gòu)成幫助侵權(quán)。

三、美國司法實(shí)踐中市場經(jīng)營管理者的“間接侵權(quán)”理論

美國商標(biāo)法意義的“間接侵權(quán)”理論源于侵權(quán)行為法的一項(xiàng)基本原則：明知某行為構(gòu)成侵權(quán)，仍然教唆、引誘他人去實(shí)施這種行為，或者對這種行為提供實(shí)質(zhì)性幫助，應(yīng)該對侵權(quán)后果承擔(dān)責(zé)任。雖然美國《商標(biāo)法》沒有直接規(guī)定經(jīng)營場所提供者要對市場內(nèi)的商戶的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，但美國法院以司法判例的形式確立了商標(biāo)“間接侵權(quán)”是可以適用于作為場所提供者的市場經(jīng)營管理者的。

Fonovisa v.Cheery Auction案中，一家二手貨市場中有一些攤位大量出售盜版和假冒他人商標(biāo)的唱片，警察和權(quán)利人曾經(jīng)向場所提供者發(fā)出警告函，告知其市場中發(fā)生的侵權(quán)行為，而場所提供者卻未能采取措施。法院發(fā)現(xiàn)場所提供者在明知部分?jǐn)偽粡氖虑謾?quán)行為的情況下，還通過提供攤位、設(shè)施、停車位、廣告、水管維修和顧客等方式對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性幫助。法院因此認(rèn)定：“一個無視其中販賣者肆無忌憚地商標(biāo)侵權(quán)行為的二手市場是不能不受懲罰的”，并判決該二手市場的管理者構(gòu)成“間接侵權(quán)”。Hard Rock Café v.Concession Services案中，被告之一CSI公司經(jīng)營著一家小商品市場，將市場內(nèi)的攤位和柜臺出租，收取租金、保證金和商品存儲費(fèi)以及市場管理費(fèi)。被告在市場中張貼了禁止出售“違法商品”的告示，還聘了兩個退休警察，在維持秩序的同時查看商戶們是否遵守了自己的要求。被告的經(jīng)理一天會在市場中來回巡視5次。如果商戶有出售違法商品的行為，被告有權(quán)將其清退出市場。原告Hard Rock咖啡公司在T恤衫上享有“Hard Rock”商標(biāo)，在發(fā)現(xiàn)被告的市場中有商戶出售假冒“Hard Rock”牌T恤衫之后，原告起訴了被告。由于被告沒有直接實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，因此其行為只可能構(gòu)成“間接侵權(quán)”，而侵權(quán)是否成立首先取決于被告是否知曉或有理由知曉其市場中的商戶在實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)。地區(qū)法院以兩點(diǎn)理由判決被告知曉其商戶的侵權(quán)行為：1、被告“故意對在其市場有假貨出售的行為視而不見”；2、被告沒有采取合理的措施在其市場發(fā)現(xiàn)或阻止出售假貨的行為。在上訴審中，美國第七巡回上訴法院并不同意第二點(diǎn)理由。上訴法院指出：“間接侵權(quán)中‘應(yīng)當(dāng)知道’的標(biāo)準(zhǔn)要求市場經(jīng)營管理者像理性人那樣行事，但并沒有施加其任何尋找并阻止侵權(quán)行為的義務(wù)”。這就意味著市場經(jīng)營管理者即使事先沒有采取預(yù)防措施阻止商戶出售侵權(quán)商品，也不能僅就此推定其知道或應(yīng)當(dāng)知道商戶商標(biāo)侵權(quán)的事實(shí)。雖然上訴法院認(rèn)同地區(qū)法院“對侵權(quán)行為視而不見”就等于“應(yīng)當(dāng)知道”的結(jié)論，但強(qiáng)調(diào)其構(gòu)成要件是“在強(qiáng)烈懷疑存在侵權(quán)行為情況下，故意不進(jìn)行調(diào)查”。由于地區(qū)法院的判決沒有論述被告是否像理性人那樣應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)，或者故意對侵權(quán)事實(shí)視而不見，上訴法院將該案發(fā)回重審。

四、判定市場經(jīng)營管理者商標(biāo)侵權(quán)故意應(yīng)嚴(yán)格限制

法律給相關(guān)主體設(shè)定責(zé)任的范圍應(yīng)該與該主體承擔(dān)責(zé)任的能力和條件相適應(yīng)。我國是發(fā)展中國家，大部分經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)法律意識相對薄弱，對市場經(jīng)營管理者設(shè)定的商標(biāo)義務(wù)不宜高于發(fā)達(dá)國家，對其責(zé)任范圍的界定應(yīng)該有個合理邊際，尤其對其主觀故意的判定更應(yīng)嚴(yán)格限制。

（一）在權(quán)利人不發(fā)函通知的情況下，市場經(jīng)營管理者不應(yīng)該負(fù)有主動的嚴(yán)格管理義務(wù)，法院不應(yīng)從市場中存在侵權(quán)商品的客觀事實(shí)推定市場經(jīng)營管理者的主觀過錯，而應(yīng)當(dāng)論述市場經(jīng)營管理者在知曉或應(yīng)當(dāng)知曉的情況下，不予制止或未采取相應(yīng)措施的事實(shí)。市場經(jīng)營管理者沒有履行主動的嚴(yán)格管理義務(wù)不宜一概認(rèn)定其有故意。對此，我國有的法官已進(jìn)行了嘗試。如三六一度訴北京東潞苑佳園農(nóng)貿(mào)市場侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2011）二中民初字第00300號案件中，法院認(rèn)為：東潞苑公司與周秀紅簽訂了《北京市市場場地租賃合同》，雙方系租賃關(guān)系，周秀紅本人領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，系獨(dú)立經(jīng)營，東潞苑公司不應(yīng)對商戶的行為承擔(dān)法律責(zé)任，且沒有證據(jù)證明東潞苑公司知曉或應(yīng)當(dāng)知曉涉案侵權(quán)行為的存在，故東潞苑公司沒有故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，故不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）在權(quán)利人發(fā)函通知的情況下，市場經(jīng)營管理者應(yīng)采取有效措施制止侵權(quán)的持續(xù)，一方面積極與權(quán)利人聯(lián)系，核實(shí)證據(jù)材料，明確侵權(quán)商品；另一方面根據(jù)權(quán)利人的通知，確定侵權(quán)商戶，視情節(jié)對該商戶采取批評、處罰直至解除攤位租賃合同等處理措施，同時在全市場公告處理結(jié)果，警告其他商戶，要求其保證不銷售此類侵權(quán)商品。如果采取上述措施后，市場內(nèi)仍有其他商戶銷售此類侵權(quán)商品，市場經(jīng)營管理者也不宜一概被認(rèn)定為故意幫助侵權(quán)。因?yàn)樵谝粋€小商品市場內(nèi)一般都同時存在為數(shù)眾多的租用攤位的商戶，市場經(jīng)營管理者沒有能力也沒有權(quán)力逐一了解、查實(shí)和監(jiān)督各商戶的每件商品和每筆交易，驅(qū)逐了一家侵權(quán)商戶，并不一定能殺一儆百，其他商戶售賣侵權(quán)商品依然是防不勝防。因此不能僅從還存在其他商戶銷售侵害該商標(biāo)權(quán)商品的情況，就推定市場經(jīng)營管理者故意縱容這種侵權(quán)行為。

（三）具有權(quán)威性的第三方通知的情況下，市場經(jīng)營管理者應(yīng)該承擔(dān)主動的嚴(yán)格管理義務(wù)，但其義務(wù)的設(shè)置應(yīng)該與其管理的權(quán)限和通知所傳達(dá)的信息內(nèi)容相適應(yīng)。市場經(jīng)營管理者可以通過播廣播、貼告示的方式，要求商戶不售賣通知規(guī)定的某類品牌的商品，同時安排專人巡視市場，監(jiān)督商戶履行的情況，處理違法商戶。但市場經(jīng)營管理者沒有義務(wù)主動管理其他品牌的售賣，沒有權(quán)力控制商戶在市場外達(dá)成和履行侵權(quán)商品的交易，更沒有權(quán)力去搜查商戶藏匿于攤位的侵權(quán)商品。

五、結(jié)論

只有市場經(jīng)營管理者故意為商戶侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件的才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。目前我國司法實(shí)踐中對市場經(jīng)營管理者商標(biāo)侵權(quán)的故意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不是過嚴(yán)而是過松，直接導(dǎo)致市場經(jīng)營管理者負(fù)擔(dān)了過高的注意義務(wù)和過嚴(yán)的法律責(zé)任。而這與我國當(dāng)下國情不適應(yīng)，與市場經(jīng)營管理者的市場管理權(quán)限和監(jiān)管能力也不適應(yīng)。權(quán)利人主張市場經(jīng)營管理者應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，無論如何繞不過證明市場經(jīng)營管理者主觀故意。只有在市場經(jīng)營管理者在對特定商戶的商標(biāo)侵權(quán)行為明知或應(yīng)知的情況下，要么消極不加干涉、要么積極提供便利，其幫助侵權(quán)才得以成立。

如何界定市場經(jīng)營管理者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的范圍，既保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利，不讓小商品市場成為售假的重災(zāi)區(qū)，又保證小商品市場經(jīng)營管理者的正常經(jīng)營，不讓其受到銷售侵權(quán)商品的商戶的不合理連累，成為考驗(yàn)法官司法智慧的一個難題。

在我國，《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第（二）項(xiàng)是判定市場經(jīng)營管理者承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)。