律師的經(jīng)驗(yàn)之談

我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作尚處在不斷探索與完善當(dāng)中，社會各界對于現(xiàn)行法律法規(guī)的有關(guān)條款有不同的理解，特別是在律師和法官之間，對于同一問題的認(rèn)識與判斷往往會有較大分歧，有時(shí)甚至是截然相反的。

與此同時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域各類新型疑難問題不斷出現(xiàn)，加上原有的一些模糊概念和未決爭議，老問題與新問題交織在一起，無形中加大了律師訴訟代理的操作難度。面對這種紛繁復(fù)雜的客觀形勢，如何讓法官接受并支持當(dāng)事人的訴訟主張，爭取更理想的訴訟效果，從而更好的為客戶提供滿意的法律服務(wù)，已成為知識產(chǎn)權(quán)律師當(dāng)前亟待思考的問題。

什么是理想的訴訟效果？

訴訟效果不能簡單地等同于判決結(jié)果，因?yàn)樵V訟雙方對于判決結(jié)果的看法是相對的，不同的判決結(jié)果對于立場截然相反的當(dāng)事雙方來說是很難取得一致認(rèn)同的。

上海協(xié)力律師所合伙人傅鋼律師表示：“理想的訴訟效果是什么？確實(shí)站在不同的立場上有不同的判斷。作為代理律師來講，我一直記得我的研究生導(dǎo)師陶鑫良教授在課堂上講過的一句話——律師的天職是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。這個(gè)理念根植在我內(nèi)心深處，多年來一直把它當(dāng)做自己追求的一個(gè)目標(biāo)，也是我所認(rèn)為的理想訴訟效果?！?/p>

傅鋼律師認(rèn)為，如果站在相對客觀的角度來看這個(gè)事情，有一個(gè)客觀的解讀，當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益得到審判權(quán)的支持，從而得以實(shí)現(xiàn)，訴訟的直接目標(biāo)就在于通過原被告雙方及其代理人的事實(shí)闡述和法律解析，讓審判者也就是我們的法官形成對這個(gè)案件正確的事實(shí)認(rèn)知，讓法律事實(shí)盡可能接近于真正事實(shí)。如果從律師的角度來講，當(dāng)然就是為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

北京萬慧達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人黃暉律師在談到該話題時(shí)表示：“律師最初和客戶去溝通的時(shí)候，最重要的是要了解客戶的想法，而不是根據(jù)自己對這個(gè)案子的理解去做這個(gè)案子。因?yàn)榭蛻艨赡苡懈鞣N各樣的需求，有的客戶是為了在這個(gè)案子里面定性，而對于賠償要求不是很高，有的客戶可能希望拿回一大筆錢，有的客戶則希望這個(gè)案子打的時(shí)間長一點(diǎn)，也有的客戶希望盡快有一個(gè)了斷?？傊?，不同的客戶需求是不一樣的，你只有匹配客戶的需求，這樣的效果才可能是理想的最佳訴訟效果。有時(shí)候律師以為這個(gè)效果很好，但客戶拿到以后卻并不覺得很好。律師是提供服務(wù)的，要尊重客戶的要求?！?/p>

北京大成律師事務(wù)所合伙人劉士杰律師則認(rèn)為，從一名律師的經(jīng)驗(yàn)來看，絕大多數(shù)客戶，無論是原告還是被告，甚至是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，他們當(dāng)然是希望自己能夠勝訴，這可能是永遠(yuǎn)的一個(gè)主題，永久的一個(gè)追求。

劉士杰律師進(jìn)一步表示：“站在律師的角度，對于不同情況的態(tài)度是：對于可能勝訴的，一定要做到勝訴；很難勝訴的，爭取勝訴；不太可能勝訴的，也要努力做到最后絕地反擊。當(dāng)然，作為從事法律服務(wù)的律師，在接受代理之前，一定要非常務(wù)實(shí)和認(rèn)真地向客戶告知訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)常也會有客戶問我案件的勝訴率大概是多少？我只能說，對不起，確實(shí)無法判斷。為什么呢？這個(gè)問題就像小數(shù)點(diǎn)一樣，12和1.2之間只是多了一個(gè)小數(shù)點(diǎn)，但卻是完全錯(cuò)誤的一個(gè)結(jié)論。因此，我們會把有關(guān)訴訟的一些風(fēng)險(xiǎn)比較精準(zhǔn)的進(jìn)行提示，這樣無論案子勝訴與否，我想這個(gè)訴訟都是完美無瑕的。但是，有時(shí)當(dāng)事人對案件的預(yù)期遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過律師的判斷，即使再高明的律師，對他來說也是不可能完成的任務(wù)?！?/p>

北京集佳律師事務(wù)所合伙人李永波律師也表示：“訴訟效果是相對的，任何一個(gè)訴訟都是雙向的，要達(dá)到雙方都滿意的訴訟效果確實(shí)不容易?！?/p>

在李永波律師看來，一個(gè)良好的訴訟效果無外乎包含幾點(diǎn)：有一個(gè)比較好的準(zhǔn)備，有一個(gè)很順利的開庭，有一個(gè)比較讓人滿意的判決，這應(yīng)該是一個(gè)完整的過程。

充分的準(zhǔn)備是勝訴的基礎(chǔ)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，庭審是律師代理水平最集中的體現(xiàn)。但實(shí)際上，律師代理訴訟的大量基礎(chǔ)性工作都是在庭審之前完成的。

李永波律師介紹說：“在代理訴訟的過程中時(shí)常會有客戶說，要指定哪一個(gè)律師，當(dāng)然這個(gè)律師可能是很重要，也很有名。但真正重要的，其實(shí)是律師和他的團(tuán)隊(duì)對于案情要有充分的了解。這就需要訴訟律師投入大量的時(shí)間來對案情進(jìn)行分析和組織論證。我們在代理騰訊與360糾紛案過程中，花了將近兩周的時(shí)間，每天在事務(wù)所做準(zhǔn)備工作，要凌晨兩點(diǎn)才能回去。等到真正庭審的時(shí)候，法庭要求你用十分鐘的時(shí)間把問題講明白。因?yàn)榘讣婕暗膯栴}非常復(fù)雜，這就需要我們用精煉的語言，在限定的時(shí)間內(nèi)，將案件的最實(shí)質(zhì)問題表達(dá)清楚。因此，庭審前的準(zhǔn)備工作是至關(guān)重要的?！?/p>

黃暉律師也認(rèn)為準(zhǔn)備工作是很重要的，人們經(jīng)常講“臺上十分鐘，臺下十年功”。以美國為例，到最高法院的案子都是非常復(fù)雜的案子，而法院給雙方當(dāng)事人整個(gè)答辯的時(shí)間卻只有30分鐘，這對律師的要求就非常之高。知識產(chǎn)權(quán)案件往往涉及的時(shí)間跨度非常長，前期的準(zhǔn)備工作就顯得非常重要。拿商標(biāo)案件來說，同仁堂、全聚德都是上百年歷史，如果你不把時(shí)間關(guān)系梳理清楚，想在十幾分鐘把事情說清楚是不可能的。如果在前期做好一個(gè)大事記表，庭審時(shí)給法官提供一份，這樣就比較直觀、方便，有的還要有相應(yīng)的圖片，甚至安排幻燈片。

傅鋼律師強(qiáng)調(diào)應(yīng)該最大限度地收集證據(jù)，因?yàn)榇蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)。不少人看多美劇了之后，以為律師的主要工作就是在法庭上靠雄辯的口才解決問題，其實(shí)不然。庭審僅僅是冰山一角，它在整個(gè)代理過程中所占的比重可能只是10%，甚至都達(dá)不到，大量的工作是庭外的工作。比如當(dāng)事人找到你，你要挖掘案件事實(shí)的真相。如果雙方都是專業(yè)人士，在合作的時(shí)候就非常簡單了，彼此之間需要展示什么都是很清楚的，但有一些當(dāng)事人是自然人，還有一些沒有從事過太多訴訟實(shí)務(wù)的當(dāng)事人，包括企業(yè)法務(wù)。他們往往就會犯一些當(dāng)事人常見的毛病，會像祥林嫂一樣，把自己遭受的種種不堪，對方的種種過失呈現(xiàn)給你，而對他自己不利的一些事實(shí)則有意無意的進(jìn)行隱瞞。作為律師要有一個(gè)清晰的判斷，哪些是案件比較關(guān)鍵的東西，去引導(dǎo)當(dāng)事人談出事實(shí)的真相。有時(shí)不妨做的更過一點(diǎn)，像審判者一樣去挖掘事實(shí)真相，從而有一個(gè)清晰的判斷。

傅鋼律師還講述了一個(gè)令他刻骨銘心的經(jīng)歷：“在我早期做律師的時(shí)候，有一個(gè)職務(wù)發(fā)明的案子，當(dāng)時(shí)當(dāng)事人跟我講的天花亂墜，問他一些事實(shí)，他都講得非常清楚。我們基于他所提供的這些事實(shí)去做了相關(guān)的庭審策略和準(zhǔn)備，當(dāng)事人作為發(fā)明人一定要出庭，他覺得自己說的更清楚。坐在法庭上五分鐘，有個(gè)非常關(guān)鍵的事實(shí)，在我們之前問他時(shí)都予以否定了，法官一問他，一緊張就全承認(rèn)了，后面的結(jié)果就可想而知了。所以說，證據(jù)的挖掘非常關(guān)鍵。我們之前代理過訴百度的案子，也是被評為上海市十大知識產(chǎn)權(quán)案例的案子。為了做這個(gè)案子，我們把百度從誕生以來所涉及的幾乎所有的著作權(quán)侵權(quán)訴訟判決書全都拿來，一審、二審全都拿來，進(jìn)行了充分的分析和研究討論，對相關(guān)案件的攻防要點(diǎn)了解的非常清楚。基于這樣一個(gè)前提再去組織證據(jù)，有一段時(shí)間我們的律師助理包括律師，就像住在公證處一樣，一上班就去公證處，下班再走，前前后后準(zhǔn)備了非常多的證據(jù)，把證據(jù)做扎實(shí)了，才有后面一個(gè)非常酣暢淋漓的勝利?！?/p>

如何與法官形成良好的互動

在庭審過程中，律師如何能夠和法官之間形成良好的互動，被普遍認(rèn)為是影響訴訟效果的一個(gè)重要因素。

李永波律師表示：“我們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)庭的法官是中國法官群體中水平最高的。如果律師方面準(zhǔn)備的相對比較充分，其實(shí)從某種程度上是對法官的一種尊重，相應(yīng)地，法官對律師的代理也會是予充分尊重，這樣就能形成一個(gè)良好的互動，使庭審過程中的論證能夠更加充分?！?/p>

黃暉律師認(rèn)為，重要的是律師的意見要讓法官能夠聽明白，只要他真正能夠聽明白了，其實(shí)就可以了。有時(shí)客戶去現(xiàn)場旁聽，有的律師覺得需要在庭上表現(xiàn)的好，要有沖擊性，其實(shí)那種帶有一種表演的成分，意義并不是特別大。法官真正希望知道的是其中的焦點(diǎn)問題，只要這方面做好了，效果也就出來了。如果律師覺得庭審時(shí)效果不是很理想，可以準(zhǔn)備相應(yīng)的專家意見來加以佐證和支持，你給法官提供最大限度的方便，對于案件的審理會有很大的幫助。他希望同一法院處理在相同或類似案件中有過類似判決的，能有所延續(xù)，如果不延續(xù)，則要講明理由，這樣今后對于此類案件就能夠有一個(gè)合理的預(yù)期。同時(shí)他也希望，法官對于律師的一些代理意見能夠有針對性的回應(yīng)，這樣即使輸了也輸?shù)拿靼住?/p>

北京市第三中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭蔣利瑋法官也對此表達(dá)了他的觀點(diǎn)：“在訴訟過程當(dāng)中，律師的目的不是要去攻擊對方或者去羞辱你的對手，也不是去找到對方言談舉止當(dāng)中的一些缺陷去進(jìn)行挑刺兒，而是要說服法院支持你的主張和請求。一個(gè)訴訟過程當(dāng)中會有很大的工作量用于溝通方面，既包括律師和客戶之間的溝通，也包括律師和法官之間的溝通。溝通是為了做到互相理解，而理解最好的方式就是換位思考，律師站在法官的位置上考慮問題，法官站在律師或者客戶的角度考慮問題，如果參加訴訟的人都能替對方想一想，有些問題溝通起來可能會更便利一點(diǎn)。對于律師提出的代理意見，不管理由是否成立，法官都應(yīng)該有所回應(yīng)，這是法官作為審判者的一項(xiàng)義務(wù)。”

有人提出，在訴訟當(dāng)中，如果雙方證據(jù)勢均力敵，并且在相關(guān)法律規(guī)定也不是特別清楚的情況下，究竟法官判誰贏？或者說，當(dāng)一個(gè)案件呈現(xiàn)出法官猶豫不定，雙方證據(jù)又出現(xiàn)對抗的情形時(shí)，什么因素可能會使訴訟的天平倒向一方？

蔣利瑋法官表示，有關(guān)事實(shí)的問題，訴訟法里說的很清楚，如果雙方的事實(shí)都查不清楚，事實(shí)不明，應(yīng)該用舉證去解決，如果法律問題不清，則可以論證，可以尋求各種各樣的智力資源?！安贿^，我沒有這方面經(jīng)驗(yàn)，到現(xiàn)在為止，還沒有那么疑難復(fù)雜的案子交到我手上來。”蔣利瑋笑稱。

當(dāng)律師對法律的理解與法官不同的時(shí)候，律師應(yīng)該怎么做？傅鋼律師表示：“對于這個(gè)問題，我們通常會從幾個(gè)方面來應(yīng)對，首先是去查找相關(guān)的司法解釋，包括最高院、高院對某些特殊問題的一些回復(fù)和意見。如果沒有的話，就去找與該案最相近似的一些案例，尤其是曾被最高法院公報(bào)收錄過或者被評為典型案例的，一般會比較有說服力。如果這些還不夠，就引述學(xué)界的一些觀點(diǎn)向法庭陳述，一般會有比較好的效果。如果能直接找到法官所寫的文章就更好了，一般以法官身份發(fā)表的文章，都會代表他們在訴訟審判實(shí)踐中所歸納的一些觀點(diǎn)?！?/p>

傅鋼律師補(bǔ)充認(rèn)為，對于一些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域比較新的問題，或者涉及較深技術(shù)層面的問題，而法官之前沒有接觸過，比如互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一些新事物，再或者是對于法律的理解或適用方面有分歧，需要上升到法理的層次時(shí)，如果能向法官提交大量的成熟案例，非常好的專業(yè)文章，包括國外的文章和法官的文章，使得在案情陷入僵持狀態(tài)時(shí)給他一絲啟發(fā)，這樣會對天平產(chǎn)生一種影響。

蔣利瑋法官對此看法表示同意。他認(rèn)為，法官也希望盡可能得到律師或者當(dāng)事人的幫助，對于一些疑難案件，法官也會采取各種輔助措施，例如查找資料、檢索論文、參閱已有判例和邀請專家論證等等。但對于引用法官文章的作法，蔣利瑋法官則建議大家要慎重。因?yàn)槿绻环疆?dāng)事人當(dāng)庭拿出主審法官曾發(fā)表過的文章來支持己方的觀點(diǎn)，不僅會使法官感到很尷尬，也很容易引起對方當(dāng)事人的不滿，因此只需陳述清楚自己的意見就可以了。

如何解決訴訟時(shí)間過長問題

有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)在大家比較頭疼的一個(gè)問題是訴訟的時(shí)間過長。作為一種訴訟技巧，在實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常會有一些律師利用延遲訴訟的手段來增加對手的訴累，同時(shí)也為自己一方當(dāng)事人爭取取證時(shí)間和談判籌碼。

黃暉律師對此感同身受：“時(shí)間問題是知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)中一個(gè)很關(guān)鍵的問題，而且往往時(shí)間會拖的很長。我們處理過一個(gè)蠟筆小新的案子，前后打了八年，把方方面面的程序都走遍了，到最高院都去了兩次。我們認(rèn)為不用中止，但對方要中止，并且申請了臨時(shí)禁令，后來又撤銷了，把中止改為駁回起訴，弄的我們很被動，對方還反訴我們造成損失幾百萬，這個(gè)案件拖著往里面打，這時(shí)候就會比較麻煩。我們覺得如果時(shí)間能夠快一點(diǎn)，很多問題就解決了?！?/p>

對于法院訴訟過程中時(shí)間過長的問題，李永波律師有其獨(dú)到見解：“其實(shí)從客觀上來講，中國的訴訟效率在全世界還算是非常高的。從訴訟一審、二審的平均時(shí)間來看，比世界上很多其他國家都要快，在美國一個(gè)訴訟甚至要好幾年。為什么大家仍然覺得中國的訴訟比較長？我覺得客觀上可能還是需要有一些制度上的配合。比如美國的訴訟雖然打的時(shí)間很長，但是如果在這個(gè)過程中，對方的侵權(quán)行為繼續(xù)施行，那么最終賠償是非常高的。所以他一般不敢以延遲訴訟來取得侵權(quán)或者某種行為的持續(xù)。而在中國，有些相配套的制度還沒有完全形成，可能有些當(dāng)事人會刻意延長訴訟?；蛘咭灿幸恍┢渌陀^原因，比如我們法官人手比較少等等?！?/p>

此外，在專利侵權(quán)案件當(dāng)中，通常可能會伴隨著無效程序的發(fā)生。許多律師關(guān)心的是，在什么情形或條件下，法官會考慮不中止審理，不等無效程序，而直接審判。如果客戶希望法官不中止審理，代理人可以采取什么策略可以影響到法官作出不中止審理的決定？

對于無效程序?qū)е略V訟中止的問題，李永波律師認(rèn)為，如果法院專業(yè)水平比較強(qiáng)，像北京、上海、廣州、江蘇等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法院，一般會根據(jù)當(dāng)事人舉證來對案件進(jìn)行判斷，如果證據(jù)非常充分，法院有比較大的把握的話，可以不中止審理。但對于經(jīng)濟(jì)比較落后、審判經(jīng)驗(yàn)不豐富的地區(qū)法院來講，則更傾向于等復(fù)審委的裁決，甚至等北京一中院和北京高院的裁決。

傅鋼律師表示：“對于法律或者司法解釋有明確規(guī)定的必須中止的情形，這是我們當(dāng)事人或者律師無法決定的。有些沒有中止必要的，作為當(dāng)事人或代理人所能做的，就是盡可能全面地收集證據(jù)，系統(tǒng)地整理證據(jù)，用非常淺顯易懂的方式闡述給法官，無論是書面的形式也好，面談的形式也好，盡可能讓法官認(rèn)為已經(jīng)對這個(gè)案件的事實(shí)了解的比較清楚了，而且以他的知識背景和相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，完全能夠?qū)徍眠@個(gè)案子，那么這個(gè)案子不被中止的可能性就會大。從另一方面來講，因?yàn)榉ü俸苊?，現(xiàn)在法官手里的案子都非常多，如果一個(gè)案子丟在法院不聞不問，一般它的排序是很落后的，如果你三天兩頭地追問，就會有一個(gè)往前提的因素，這是一個(gè)趨勢性的東西，人之常情。”

蔣利瑋法官對此也表達(dá)了他的個(gè)人看法：“對于在專利侵權(quán)案件當(dāng)中，對方當(dāng)事人提出無效宣告，法院會不會作出中止裁定的問題，法官通常會對這個(gè)問題進(jìn)行一下預(yù)判，判斷此專利被無效的可能性有多大。當(dāng)事人或代理人應(yīng)該盡量向法院做一個(gè)比較充分的陳述，如果這個(gè)無效的可能性完全沒有，或者沒有爭議的可能性，不中止的可能性會比較大一些。其實(shí)作為法官來講，正常情況下是不會愿意中止一個(gè)案件的，因?yàn)榘讣坏┲兄?，就必須要等到其它機(jī)構(gòu)作出裁定，才能夠繼續(xù)這個(gè)案子，其后果就是作為法官失去對這個(gè)案子的掌控，法院的選擇余地就會很小。因此法官不會隨便去中止一個(gè)案子。只有當(dāng)法官覺得這個(gè)問題實(shí)在拿捏不準(zhǔn)，必須等另外一個(gè)機(jī)構(gòu)處理完結(jié)之后才能做出判斷，這時(shí)候可能會去中止。”

如何獲得理想的判賠額

有觀點(diǎn)認(rèn)為，從產(chǎn)業(yè)的角度來看，專利作為一種商品，它的價(jià)值實(shí)際上有一個(gè)定價(jià)的過程。其它商品基本上由市場來定價(jià)，而知識產(chǎn)權(quán)這樣一種商品普遍認(rèn)為都是法院在做定價(jià)。從中美兩國的情況對比來看，美國的專利大概十幾萬美金一個(gè)，而中國一個(gè)專利的拍賣價(jià)格基本都是幾千元人民幣，甚至還有負(fù)資產(chǎn)。

李永波律師認(rèn)為，這主要是由中國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度造成的。中國并不是缺乏創(chuàng)造，而是對于創(chuàng)新的評判在中國還沒有形成一個(gè)氣候，相信在未來十年或者十五年，肯定會有更好的價(jià)值出現(xiàn)。

傅鋼律師表示：“這的確是很多權(quán)利人都會吐槽的一個(gè)問題，現(xiàn)在專利價(jià)格太低，有時(shí)候官司打起來還不夠付律師費(fèi)，這是有待改善的。權(quán)利人作為民事主體，在收集證據(jù)證明自己的損失或者對方的獲利時(shí)，都存在一定的困難。需要法院在訴訟中，或者在訴前的證據(jù)保全、申請法院調(diào)查等方面再給力一些，這是我們作為代理律師或者權(quán)利人的一個(gè)期望。在司法實(shí)踐當(dāng)中，過去法定判賠額都有五十萬元的上限，現(xiàn)在隨著修法，這個(gè)上限也提高了。此外，如果權(quán)利人有充分的證據(jù)證明自己的損失或者對方的獲利已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法定賠償額的上限，法院是可以突破上限進(jìn)行判賠的。溫州幾個(gè)億的一些判決逐漸在出來，可能逐漸還會往上走，去偽存真是一個(gè)趨勢?！?/p>