慈善法爭鳴

十年等待之后，關(guān)注《慈善法》的人們重又燃起希望。目前，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會領(lǐng)銜的立法領(lǐng)導(dǎo)小組正廣泛征求學(xué)界、業(yè)界、地方政府等的立法意見，為形成正式的草案做準備。

“如果進展順利，預(yù)計2015年上半年（草案）可以提交審議，即進入正式立法程序?！?中國人民大學(xué)教授、全國人大常委會委員鄭功成此前透露。

《慈善法》立法進程加速的動力，來自于深化改革帶來的政府職能轉(zhuǎn)變與國家治理現(xiàn)代化進程的推進。中共十八屆三中全會提出了“激發(fā)社會組織活力”的一系列要求，包括，推進社會組織明確權(quán)責(zé)、依法自治、發(fā)揮作用；適合的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔；行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)真正脫鉤，四類社會組織成立時直接依法申請登記；完善慈善捐助減免稅制度等。

“社會組織合法性在黨的文件中被認可，表明對社會的管理過渡到多方共同參與治理，社會組織被當作一個主體對待，慈善空間在變大?！北本煼洞髮W(xué)中國公益研究院研究部主任章高榮說。

“這次的《慈善法》立法被提高到國家戰(zhàn)略的層面，作為社會治理法律體系中的一環(huán)，具有開創(chuàng)性，將為其他法律體系的建立發(fā)揮帶動作用。”清華大學(xué)NGO研究所所長王名表示。

《慈善法》的重要性當無疑義，但若要制定出一部有利于推動和規(guī)范慈善事業(yè)發(fā)展的法律文本，尚需各方達成共識。

開門立法

其實早自2005年起，由民政部牽頭起草的慈善法草案曾數(shù)易其稿，至2008年底時，一度提交至國務(wù)院法制辦，但因各界分歧巨大，最終連國務(wù)院系統(tǒng)內(nèi)的立法程序都沒有走完，也就沒有進入全國人大常委會的審議。

而就在十八屆三中全會召開的同一個月——2013年11月，《慈善法》即被列入十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃，并最終確定由全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會牽頭起草?！半S著牽頭機關(guān)級別的提升，新一輪國家慈善法立法程序重新開啟?！闭赂邩s說。

此次《慈善法》的立法機制與以往也有不同?！叭珖舜鬀]有關(guān)門來做草案，而是廣泛地征求民意?！蓖趺榻B。按照慣例，立法草案一般在送審稿成形后方征社會各界意見，而這次《慈善法》則從起草階段就開始吸納各方意見。3月底至6月間，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會主辦了兩次慈善法立法座談會，參會者除民政部和基層民政部門官員，還有多個學(xué)術(shù)機構(gòu)的研究者。

在3月底的座談會上，王振耀代表中國公益研究院提交了《關(guān)于我國慈善事業(yè)法立法之若干建議》，提出15條具體建議，包括設(shè)立國家慈善委員會、采用國際通用概念對慈善進行廣義界定、將公益信托和社會企業(yè)等納入慈善組織體系之內(nèi)、對慈善組織分類管理、放開募捐資格等內(nèi)容。

據(jù)知情人士透露，全國人大希望得到更多的專家建議稿，以供立法參考。為此，清華大學(xué)NGO研究所和北京大學(xué)非營利組織法研究中心聯(lián)合舉辦了“慈善立法半月談”。“我們設(shè)置了17個主題，已經(jīng)舉辦了8期，每次都會有全國人大法工委、內(nèi)司委或民政部的人員在場，我們也邀請基金會等業(yè)界人士參加，有直接的對話，會后形成紀要提交立法機關(guān)，未來也會形成建議案提交?！蓖趺f。此外，北師大中國公益研究院、中國人民大學(xué)教授鄭功成也都組成了立法研究和建議團隊。

如何界定慈善

既為《慈善法》，那么首先就要對于慈善做出明確界定。

在2009年形成的舊版草案送審稿中，將慈善事業(yè)定位在五方面：扶老、助殘、救孤、濟困、賑災(zāi)，當時即引發(fā)爭議，反對者認為，這樣的界定過于局限。

在本輪的立法討論中，如何界定公益與慈善則成為焦點。

1999年出臺的《公益事業(yè)捐贈法》曾把公益事業(yè)列為四項：救助災(zāi)害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；環(huán)境保護、社會公共設(shè)施建設(shè)；促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)。

北京大學(xué)非營利組織研究中心主任金錦萍認為，既有的公益與慈善概念并不重合：“公益對應(yīng)私益，特征在于受益對象的不特定性，而慈善的特征在于利他。存在屬于慈善而非公益，或者屬于公益而非慈善的情形?！彼ㄗh，以慈善概念界定事業(yè)范圍，以公益概念界定收益范圍。

中國社科院社會學(xué)所研究員楊團認為，各國的慈善法都是一個涵蓋組織法、行為法和促進法的基本法，中國的立法也是為了促進民間力量的成長。然而， “目前四種分類對慈善的規(guī)定非常狹窄，導(dǎo)致教育、醫(yī)療，甚至社區(qū)的組織，只要不是直接對應(yīng)捐贈的，全都不能直接登記。這說明，現(xiàn)有法規(guī)的設(shè)置阻礙了登記?！?/p>

對于慈善事業(yè)中政府與社會的關(guān)系，各方則存在著不同看法。

楊團表示，“2013年的數(shù)據(jù)證明，民政系統(tǒng)的捐贈漲了70%，跟民政相關(guān)的慈善會系統(tǒng)漲了40%。錢掌握在誰手里，是將來衡量慈善法有沒有效果的一個重要的標準。如果未來慈善法沒有真正讓民間獨立地去募集、掌握和使用資源的話，那這個法立了沒用?！?/p>

章高榮則認為，強調(diào)民間力量對慈善主導(dǎo)性本身并沒有問題，但在慈善法中很難界定，在他看來，準確定位的關(guān)鍵在于弄清楚“慈善在整個國家發(fā)展中的作用，是作為社會治理的重要部門，還是僅作為社會保障的補充”？

中共十七大將慈善事業(yè)作為社會保障體系的補充，據(jù)此，當時的全國人大法工委認為，慈善應(yīng)被納入社會保障體系?！斑@種傳統(tǒng)慈善觀如今已被參與社會治理的廣義慈善觀所取代?！闭赂邩s說。

王名也指出，“本輪改革涉及新體制建構(gòu)，如果說五年前的立法討論還停留在‘還慈善于民間’的話，今天的政府購買、改革中的事業(yè)單位也是慈善的一部分，改革的主體涵蓋了體制內(nèi)的事業(yè)單位、人民團體等，因為畢竟資源的大部分還不在民間?！?/p>

誰能募捐

作為慈善事業(yè)的最重要環(huán)節(jié)，捐贈與募捐也成為立法討論的核心議題。

新中國建立后相當長的一段時期內(nèi)，中國的慈善捐贈主要來源于海外的愛國華僑。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計資料，從1979年到1997年僅經(jīng)僑務(wù)部門登記的海外僑胞、臺港澳同胞的捐贈額就達400多億元人民幣。華僑在捐贈時，通常要求有相應(yīng)規(guī)則保證款物的合理使用，這直接推動了1999年《公益事業(yè)捐贈法》的出臺，旨在鼓勵、規(guī)范捐贈和受贈行為。

然而，現(xiàn)實中對于募捐活動卻缺乏全國性法律的約束，只在《基金會管理條例》中把基金會分為公募和私募兩類。這造成了種種現(xiàn)實問題，包括募捐主體資格不明，募捐款物監(jiān)管不力，募捐信息披露不足，募捐人公信力降低，甚至發(fā)生募捐欺詐事件。

2014年6月，廣西14歲孤兒楊六斤“偶遇”媒體報道，短時期內(nèi)收到幾百萬元捐款。當個人救助信息經(jīng)大眾媒體報道，再搭上互聯(lián)網(wǎng)這個利器，幾乎瞬間就呼嘯著滲透到這個世界的各個角落?！皞€人救助一眨眼成了公開募捐?！苯疱\萍擔憂，“由此引發(fā)的問題也接踵而至，如資源分配凸顯不合理，剩余財產(chǎn)等捐款所有權(quán)歸屬不清，善款的使用目的難以確保， 虛假信息難以甄別?！?/p>

在金錦萍看來，公益募捐人的兩端應(yīng)該都是不特定的對象：募捐對象不特定意味著資源來源的不特定，受助對象不特定意味著受益人的不特定，而后者恰恰就是公益目的的判斷標準。在這個意義上，唯有公益性的非營利組織可以成為公益募捐的主體。章高榮也認為，“即使是為非特定個體募捐，媒體也應(yīng)該和專業(yè)的公益組織合作”。

7月5日的“慈善立法半月談”中，圍繞是否可以為特定個體募捐，與會者展開了爭論。對于特定個體非自我救助的募捐是否要納入慈善立法范圍，各方也意見不一，如果不列入則無法回應(yīng)公眾呼聲，列入又會帶來立法技術(shù)難題。

對于政府是否具有募捐權(quán)，意見也未統(tǒng)一，按照《公益事業(yè)捐贈法》，縣級以上政府可以接受捐贈，但金錦萍認為，被動接受捐贈并不意味著可以主動，開展募捐，政府已經(jīng)通過稅收獲得大量公共資源以從事公共事業(yè)，沒有依據(jù)也沒有理由再以慈善為名獲取公共資源，因此不應(yīng)授予其募捐權(quán)。章高榮則認為，在發(fā)生自然災(zāi)害時政府可以募捐，也可以作為捐贈對象。

章高榮透露，在放開募捐主體資格的問題上，立法討論各方已形成共識，未來不應(yīng)有公募和私募的區(qū)分，募捐資格認定應(yīng)改為審批和備案制。

組織合法化與激勵難題

如何賦予慈善組織已合法性，是慈善立法不可回避的另一個重要問題。

長久以來，紅十字會和慈善會是中國最大的兩家慈善組織，兩者皆按照“社會團體”登記。前者完全比照行政機構(gòu)建立，后者則為民政部部屬社團。兩家組織的總會都設(shè)在北京，其下分設(shè)省級分會及數(shù)目龐大的市、縣基層組織。以兩大社團為主，部分公募基金會為補充，組成了中國慈善體系主體，由于兩大社團的行政化管理，以及公募性基金會多掛靠政府部門，此慈善體系的官方色彩濃烈。相比較而言，民間的慈善組織受制于“雙重管理體制”發(fā)展受到限制。

2013年十二屆全國人大一次會議首次提出公益慈善等四類社會組織“直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意”。十八屆三中全會對此加以重申。

到目前為止，已有19個省份出臺關(guān)于社會組織直接登記的文件。比如，《廣東省社會組織條例（征求意見稿）》就規(guī)定，除法律規(guī)定的需經(jīng)前置審批之外，其他社會組織可以直接向登記管理機關(guān)申請成立登記。同時，這一地方條例還對社會組織“去行政化”作了明確規(guī)定，“現(xiàn)職國家機關(guān)工作人員不得兼任社會組織負責(zé)人。國家機關(guān)工作人員離退休后確需兼任的，應(yīng)當嚴格按照有關(guān)規(guī)定審批?！?/p>

章高榮希望，未來《慈善法》中應(yīng)該也作出類似規(guī)定。

對于直接登記的政策走向，樂觀者預(yù)計，大批原來在工商部門按企業(yè)登記的公益慈善組織有望轉(zhuǎn)身為社會組織，突破原有的“合法性瓶頸”。然而，南都公益基金會理事長徐永光指出，“許多地方民政部門在為公益慈善類社會組織登記時，把教育、醫(yī)療、環(huán)保等領(lǐng)域排除在外，這類社會組織的登記仍然需業(yè)務(wù)主管單位的審批?！咂で颉默F(xiàn)象依然存在?！?/p>

接下來的問題是，在中國現(xiàn)有的制度框架下，社會組織區(qū)分為基金會、社會團體和民辦非企業(yè)單位三種形式。“這些形式里面既有慈善組織，又有非慈善組織，那用什么方法加以辨別？這關(guān)系到整個立法的框架問題?！苯疱\萍說。

對此，專家建議稿的不同版本，體現(xiàn)出了不同思路。一種思路是在現(xiàn)有三類社會組織的基礎(chǔ)上進行慈善資格認定。有不同意見指出其中的風(fēng)險所在，“如果登記管理制度并沒有放開，這種認定是否會讓慈善類組織變得更少？”另一種是在既有社會組織分類中增加慈善類組織的認定。對此，亦有專家擔心公益慈善類組織已放開了直接登記，“那么注冊時、免稅時各要認定一次，又不符合國際慣例。”章高榮說。

慈善行為也需要激勵，目前立法討論最多的是慈善稅收優(yōu)惠及公益信托等如何落地的問題。徐永光介紹，現(xiàn)實中，對于民非組織，不僅《企業(yè)所得稅法》和《個人所得稅法》有關(guān)公益事業(yè)捐贈的免稅資格和免稅收入沒有落實，連政府購買服務(wù)的收入也要繳營業(yè)稅。年終如有結(jié)余還要繳納企業(yè)所得稅，逼得一些民非“年終做花賬避稅”?！肮娑愂諆?yōu)惠不到位，掐住了源頭活水，是對公益市場有效供給最大遏制?！毙煊拦庹f。

2001年，《信托法》出臺，雖然該法用整整一個章節(jié)對“公益信托”進行了規(guī)定，但至今鮮有現(xiàn)實案例落地。根據(jù)《信托法》規(guī)定，公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機構(gòu)批準?！暗罱K沒有細則，也沒有哪個政府部門愿意擔起‘公益事業(yè)管理機構(gòu)’的審批責(zé)任?！毙煊拦庹f。