試論中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)專利的平行進口問題

左清艷

摘 要 中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)于2013年9月29日舉行了掛牌儀式，標志著中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)正式啟動運作。同時TPP（Trips-plus、Trips-extra）談判也在進行中，我們應(yīng)當在上海FTZ內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)保護作出怎么樣的規(guī)定，應(yīng)當如何解決專利產(chǎn)品的平行進口問題，本文將對該問題作出解答。

關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 專利平行進口 上海自貿(mào)區(qū)

一、平行進口的概述

進口權(quán)是專利權(quán)人為生產(chǎn)經(jīng)營目的進口專利產(chǎn)品的專有權(quán)利，未經(jīng)許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的進口專利產(chǎn)品則構(gòu)成專利侵權(quán)。專利的平行進口則是專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品由專利權(quán)人或者其許可的單位、個人售出后，進口產(chǎn)品的行為。現(xiàn)行《專利法》第69條，明確了平行進口的合法性。

承不承認平行進口是一個國家的政策，所謂平行進口是指專利權(quán)人的一項發(fā)明創(chuàng)造在多個國家取得了專利權(quán)，一國未經(jīng)授權(quán)的進口商將其從另一國獲得的、由專利權(quán)人或其被許可的人制造或銷售的專利產(chǎn)品進口至該國銷售的行為。產(chǎn)生平行進口的主要原因在于同樣的專利產(chǎn)品在不同國家或地區(qū)銷售價格有所差異使進口商有利可圖，而這又源于各國和地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平、勞動力價格和政府管理措施的差異性。承認平行進口就意味著進口權(quán)國際用盡，而有一些國家反對平行進口，認為許多國家對專利權(quán)的保護并不充分，允許從這些國家進口專利產(chǎn)品會損害專利權(quán)人的利益。是先有一國政策，再有法律，最后有對法律的解釋。承不承認平行進口，是一個國家的政策問題，而基于我們現(xiàn)在科技發(fā)展水平，從我國現(xiàn)實的情況看，在我國取得專利權(quán)有相當大的部分屬于外國人，特別是在高科技領(lǐng)域，專利權(quán)大多為外國人所控制，我國對外國技術(shù)和專利產(chǎn)品的依賴程度很高。為發(fā)展民族產(chǎn)業(yè)，提高市場競爭力，我國專利法有必要引進平行進口制度。由于各國的觀點和立法難以協(xié)調(diào)，因此TRIPS協(xié)議在規(guī)定進口權(quán)等專有權(quán)利時，第六條明確說明“本協(xié)議的任何規(guī)定均不得用于處理知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡”。但是我們在自由貿(mào)易區(qū)這個特殊的區(qū)域是否同樣允許平行進口還是提高知識產(chǎn)權(quán)的保護禁止平行進口？是保護專利權(quán)人的專利權(quán)還是保護社會公眾的利益，同樣是一個利益衡量的問題。

二、世界各國對平行進口的規(guī)制

美國的平行進口問題，美國的聯(lián)邦和州立法均未對專利產(chǎn)品的平行進口做出規(guī)定，必須通過美國的有關(guān)判例，才能發(fā)現(xiàn)專利產(chǎn)品平行進口的規(guī)則。美國法院在處理專利產(chǎn)品平行進口案件時，一開始美國采取的是所謂的“修正的國際用盡豍”原則，即對權(quán)利人許可的在國外投放市場的專利產(chǎn)品，原則上可以進口到美國銷售使用，但專利權(quán)人或許可人可以通過合同對在美國的銷售或使用做出禁止或限制的規(guī)定；該規(guī)則到2001年的Jazz Photo Corp. V. International Trade Commission 案中發(fā)生了變化，法院認為關(guān)于權(quán)利用盡問題是否適用應(yīng)分為：對于在美國內(nèi)首次銷售的專利產(chǎn)品“整新”后進口到美國銷售，權(quán)利人的權(quán)利基于在美國首次銷售的事實而窮盡；針對首次在國外銷售的專利產(chǎn)品“整新”后進口到美國銷售則沒有窮竭，權(quán)利人有權(quán)禁止其進口、銷售或使用行為。從該案例及相關(guān)案例可知美國又到了“國內(nèi)用盡”原則，認為將在國外合法投入市場的專利產(chǎn)品進口到美國銷售或使用，不論何種情況，只有進口時，未經(jīng)專利權(quán)人許可，都構(gòu)成對于進口權(quán)的侵犯，即不允許平行進口.從此美國確立了禁止專利產(chǎn)品平行進口規(guī)則。

歐盟則通過1974年Cettrafarm v.Sterling案和1981年Merck v. Hoechst案等案件確立了歐盟內(nèi)部成員國間可以平行進口、禁止來自成員國之外的第三國的平行進口的政策豎。

日本在1997年BBS后，日本則適用“修正的國際用盡”原則，即如果專利權(quán)人或許可人在出售專利產(chǎn)品時沒有對專利產(chǎn)品做出禁止或限制條件，則第三人可以自由處置該產(chǎn)品，即可進口到日本。

對比以上國家對于專利產(chǎn)品平行進口的態(tài)度，是隨著經(jīng)濟發(fā)展水平和知識產(chǎn)權(quán)保護強度的不斷變化而變化的，對于平行進口更是一種政策的選擇，即先有政策再有法律的出臺，而同樣我們國家自貿(mào)區(qū)的專利產(chǎn)品的品行進口問題更離不開我們國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和知識產(chǎn)權(quán)的保護強度。

三、中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)概述

目前，世界上約有1200個國內(nèi)自由貿(mào)易區(qū)，已成為它所在的國家和地區(qū)發(fā)展自由貿(mào)易、推行貿(mào)易政策的重要工具。自貿(mào)區(qū)分為兩種，一種是雙邊或多邊的自貿(mào)區(qū)，指兩個或兩個以上國家或地區(qū)通過簽署自貿(mào)協(xié)定（Free Trade Agreement），在WTO最惠國待遇基礎(chǔ)上，相互進一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，改善服務(wù)業(yè)市場準入條件，實現(xiàn)貿(mào)易和投資的自由化，從而形成的實現(xiàn)貿(mào)易和投資自由化的特定區(qū)域，同時《1947年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT1947）的第24條8款（b）項下所指得“自由貿(mào)易區(qū)”（Free Trade Area）如北美自貿(mào)區(qū)（NAFTA）等。另一種是國內(nèi)的自貿(mào)區(qū)，即自由貿(mào)易園區(qū)（Free Trade Zone）是指海關(guān)合作理事會1973年訂立的《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)業(yè)務(wù)制度的國際公約》（京都公約）中的“自由區(qū)”（Free Zone），指一國的部分領(lǐng)土，在這部分領(lǐng)土內(nèi)運入的任何貨物就進口關(guān)稅而言，被認為在關(guān)境以外，并免于實施慣常的海關(guān)監(jiān)管制度，有的國家使用其他的稱謂如“自由港”、“自有倉”等，中國（上海）自由貿(mào)易試驗園區(qū)，便是這種性質(zhì)的自由貿(mào)易園區(qū)。

國務(wù)院于9月18號批準的《中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)總體方案》要求在新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗。中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)（FTZ）根據(jù)國內(nèi)立法設(shè)立，與根據(jù)雙邊或多邊國際貿(mào)易協(xié)議而形成的實施貿(mào)易投資便利化的經(jīng)濟組合體或區(qū)域經(jīng)濟一體化而形成的自由貿(mào)易區(qū)有著嚴格的區(qū)別。首先，是因為前者特殊區(qū)域是根據(jù)國內(nèi)法而設(shè)立的，其優(yōu)惠便利措施是根據(jù)國內(nèi)立法單方面給予的。其次，特殊區(qū)域設(shè)立在國境以內(nèi)。再次，特殊區(qū)域由國內(nèi)相應(yīng)的機關(guān)執(zhí)法。對特殊區(qū)域的管理主要又國內(nèi)海關(guān)和其他執(zhí)法部門實施。

現(xiàn)在，中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)則我國自貿(mào)區(qū)則選擇金融服務(wù)、航運服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)以及社會服務(wù)領(lǐng)域擴大開放，允許深加工；一線逐步完全放開，二線高效管住。

四、中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)專利平行進口的論述

我們國家針對非自貿(mào)區(qū)的專利產(chǎn)品是允許品行進口的，其中《中華人民共和國專利法》 第六十九條 有下列情形不視為侵犯專利權(quán)：專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的。即允許專利產(chǎn)品的品行進口，專利權(quán)人的專利權(quán)不得對抗進口商進口合法的專利產(chǎn)品。

而我國現(xiàn)行法律并沒有對自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)做出例外的規(guī)定，則對于中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)的法律仍然適用我國法律的規(guī)定，即《中華人民共和國專利法》仍然使用，即允許產(chǎn)品的平行進口。但就自貿(mào)區(qū)的定位來看，為了國際貿(mào)易的便利化，就更應(yīng)該放開市場。同時就我們國家現(xiàn)在的發(fā)展水平來說，我們國家仍然是最大的發(fā)展中國家，科學(xué)技術(shù)水平仍然很落后，在我國申請的專利大部分核心專利權(quán)人仍然是國外專利權(quán)人，仍然需要平行進口來獲取高技術(shù)高水平的產(chǎn)品，以發(fā)展我國的民族技術(shù)產(chǎn)業(yè)。盡管以美國為主導(dǎo)拉開了亞太地區(qū)TPP（Trans -Pacific Partnership Agreement）豏的談判（TRIPS-PLUS的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，完全是為了推行自己國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平），發(fā)達國家正在避開TRIPS，推行自己國家的TRIPS-PLUS條款，發(fā)達國家是為了他們自己國家的利益。歷史表明在他們國家的知識產(chǎn)權(quán)水平和我們相似的情況時，他們也是承認平行進口的，所以我們要建立個以我國為主導(dǎo)的自貿(mào)區(qū)，以我們國家現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)標準來為我們國家和人民獲利，而并不是以美國或以歐盟為主導(dǎo)的。同時，盡管和美國談判TPP的國家有很多，但個案的談判，每個國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平不同，談完后知識產(chǎn)權(quán)的保護水平并不是像TPP草案那樣高。即便是中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)是為了以后加入TPP做準備，但從現(xiàn)在來看TPP的談判仍需要一段時間，我們完全有時間來建立我們國家的自貿(mào)區(qū)，推行我們國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，促進我們國家的經(jīng)濟發(fā)展。我國承認專利產(chǎn)品的平行進口也沒有違背國際義務(wù)，TRIPS第六款規(guī)定“本協(xié)議的任何規(guī)定均不得用于處理知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡”。

注釋：

尹鋒林.美國專利產(chǎn)品平行進口規(guī)則及對我國的借鑒意義[J].

余翔.專利權(quán)窮竭與專利產(chǎn)品平行進口——歐共體法律、實踐及相關(guān)理論剖析[J].國際貿(mào)易，2000（2）.

TPP 據(jù)TPP草案將版權(quán)保護擴展至臨時副本，作品保護期限的延長（個人70年法人不少于95年），拓寬了授予專利權(quán)的范圍等草案中有trips-plus和trips-extra條款，對知識產(chǎn)權(quán)的高標準保護。

（作者單位：華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）