由一個撤駁案例想到的創(chuàng)造性判斷標準

國家知識產(chǎn)權局辦公室于2013年12月31日印發(fā)了《2014年專利審查計劃》，其中“審查質量工作的總體要求”中明確指出：2014年專利審查質量工作要繼續(xù)以提高三種專利審查水平為核心目標，持續(xù)完善并發(fā)揮審查質量保障體系和業(yè)務指導體系的作用，堅持“三性”評判主線，把握審查實質，保障審查標準執(zhí)行一致，切實提高審查質量。

近期，筆者接觸到一個涉及創(chuàng)造性判斷的撤駁案例，發(fā)現(xiàn)實審員與申請人、代理人及復審員在創(chuàng)造性判斷標準執(zhí)行上存在不同看法，引發(fā)筆者對創(chuàng)造性、尤其是顯而易見性的判斷上的思考。

多孔體具有生體內的分解性，在多孔體內形成自身骨骼的同時，多孔體本身也被體內吸收，因此，可用來進行脊椎固定、填補骨缺損、修復骨折和移植周邊缺損。由磷灰石和膠原構成的多孔體，其機械強度和生體親和性不僅和孔隙率有關，而且也對平均孔徑具有依存性。平均孔徑是對由磷灰石和膠原構成的多孔體的性能有很大影響的因素，希望多孔體具有所需大小平均孔徑的需求，近年來日益高漲。本申請的申請人認為，平均孔徑得到控制的由磷灰石和膠原構成的多孔體，其制造方法還是未知的，因此，本發(fā)明提供一種在制造磷灰石/膠原多孔體的工序中，只由凍結環(huán)境溫度來控制生成物平均孔徑的方法，可以說是非常簡便。權利要求如下：

“1、一種控制多孔體的平均孔徑的方法，在通過使含有磷灰石/膠原復合纖維、膠原和水的分散體凝膠化之后，使得到的凝膠體凍結和干燥得到多孔質體，使上述多孔質體中的膠原交聯(lián)來制造含有磷灰石/膠原復合纖維的多孔體的過程中，其特征在于，通過下述步驟來控制所述多孔體的平均孔徑：

在不同的凍結環(huán)境溫度下凍結多個凝膠體和測定各凝膠體的凝固時間以制成表示凍結環(huán)境溫度與凝固時間之間關系的圖，測量在不同凝固時間得到的多孔體的平均孔徑以制成表示凝固時間和平均孔徑之間關系的圖，由凝固時間和平均孔徑的圖來測定用于提供所述多孔體所需平均孔徑的凝固時間，由凍結環(huán)境溫度和凝固時間的圖來測定用于獲得測定的凝固時間的凍結環(huán)境溫度。

2、根據(jù)權利要求1所述的控制多孔體的平均孔徑的方法，其特征在于，使上述凝膠體凍結所保持的溫度取-100～0℃?！?/p>

權利要求所述方法的示意圖如下：

實審員檢索到一篇對比文件，該文件披露了一種骨組織再生的羥基磷灰石（Hap）/膠原（Col）納米復合材料多孔體的制備方法，并具體公開了以下技術特征：合成Hap/Col復合纖維形成多孔質體，復合纖維過濾并冷凍干燥，復合纖維、膠原溶液和水以一定比例混合均勻最終產(chǎn)生孔隙度為90-95%，并保存于37℃時以使膠原溶液凝膠化，凝膠混合物分別在-10℃、-20℃、-30℃、-40℃和-80℃下凍結，而且在交聯(lián)后冷凍干燥；由于平均孔徑和孔隙率等都是多孔體的常規(guī)技術常數(shù)，本領域普通技術人員可以很容易看出，其提供了一種僅由凍結環(huán)境溫度來控制生成物平均孔徑的方法；該文件進一步公開多孔體的平均孔徑隨凍結溫度的提高而提高（即凍結溫度與平均孔徑之間存在一定的關系），孔徑大小依賴于冰晶的大小，當凝膠混合物溫度快速下降時，產(chǎn)生大量冰晶而且纖維間的冰晶也變得更?。茨z的凝固時間與孔徑之間存在一定的關系），另外，溫度越低，形成的小孔徑也就越多（即凍結溫度與孔徑之間也有一定的關系）。實審員認為在此基礎上，為確定兩個參數(shù)之間的關系，通過測試出若干個實驗點再進行繪圖，通過具體、形象化的圖像來尋找規(guī)律或進行總結，是本領域很常規(guī)的技術手段，也是本領域普通技術人員很容易想到的，而且凍結溫度與凝固時間存在關系是不言而喻的，因此，實審員以此駁回了該申請。

申請人提出復審請求，認為本申請具備創(chuàng)造性，要求撤銷駁回決定，理由如下：對比文件公開了平均孔徑隨凍結溫度的增加而增加，盡管該趨勢看似暗示了本發(fā)明中的多孔體的平均孔徑與凍結環(huán)境溫度之間的關系，但是需要注意的是，在本發(fā)明中還使用了“凝固時間”作為中間參數(shù)，這些關系的數(shù)據(jù)通常是偏離直線的，由此根據(jù)目標平均孔徑較難精確地確定凍結環(huán)境溫度，此外，在很多情況下提取的數(shù)據(jù)多于三個以獲得更精確的校準，這導致較大地偏離直線，有時使用曲線作為樣準線，此時使用“凝固時間”作為中間參數(shù)有優(yōu)勢；當平均孔徑直接由凍結環(huán)境溫度確定時，不可避免地會出現(xiàn)由實驗值得到的計算值的波動；通過利用凝固時間作為中間參數(shù)的方法計算得到的值非常接近實驗值，其原因在于平均孔徑最直接地與“凝固時間”相關聯(lián)，由此，在平均孔徑與凝固時間之間存在較小的數(shù)據(jù)波動。據(jù)此，可以看出，本發(fā)明由平均孔徑借助“凝固時間”參數(shù)來確定凍結環(huán)境溫度的非直接法相比于在對比文件中所公開的直接法而言更精確。

實審員在前置審查中堅持駁回理由，進入復審程序，之后復審決定撤銷駁回，理由如下：權利要求1是分別制圖，借助凝固時間間接確定凍結溫度與平均孔徑的控制作用，而對比文件則是給出了通過凍結溫度直接控制平均孔徑的啟示；現(xiàn)有技術并沒有給出將上述區(qū)別技術特征與對比文件結合以實現(xiàn)對平均孔徑進行精確控制的技術啟示，而且本領域技術人員對本申請附圖可知，盡管凍結溫度與平均孔徑存在一定關系，但并非是簡單的線性關系，將凝固時間做為判斷凍結溫度與平均孔徑對應關系的中間值，以此來實現(xiàn)對平均孔徑的精確控制不是本領域的公知常識，同時，本申請采取的間接控制法，能夠對平均孔徑進行更加精細的控制，從而獲得較好的控制效果。

由此看出，當對比文件暗示了三個非獨立技術參數(shù)中兩個參數(shù)的關系，要通過實驗測試不同點來制圖以確定其中兩個特定參數(shù)關系時，實審員、申請人或代理人、復審員三方存在不同看法。其中，實審員認為，本領域普通技術人員可以直接選擇兩個特定參數(shù)來確定最簡單、最精確的技術方案，而淘汰其他顯而易見且無更優(yōu)效果的技術方案；申請人或代理人認為，雖然對比文件暗示兩個參數(shù)的關系，但是直接用兩個參數(shù)制圖較難精確反映兩者關系，因此需要借助另一個中間參數(shù)，分別制圖，而其得到的結果也更精確，更接近實驗值；復審員認為，現(xiàn)有技術中沒有給出使用中間參數(shù)與對比文件結合以實現(xiàn)對其中一個特定參數(shù)進行精確控制的技術啟示，而且，采取間接控制法，可以進行更加精細的控制，控制效果更好。筆者認為，看法不同在于大家在創(chuàng)造性判斷標準執(zhí)行中，對顯而易見與技術效果的看法不同。

2009年10月1日起施行的《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第22條規(guī)定：授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中，創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

其中，發(fā)明具有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是非顯而易見的，如果發(fā)明是所屬技術領域的技術人員在現(xiàn)有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點；發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術相比能夠產(chǎn)生有益的技術效果，例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發(fā)展趨勢。

創(chuàng)造性判斷過程中，關鍵在于對于本領域普通技術人員來說，要求保護的方案相對于現(xiàn)有技術是否是顯而易見，其技術效果則是由所述技術方案直接帶來的或必然產(chǎn)生的，即，如果判斷出一個技術方案是顯而易見的，則可直接判斷其不具備創(chuàng)造性。

針對上述案例，筆者認為：對比文件已經(jīng)給出了若干個在不同凍結環(huán)境環(huán)境溫度下制備出的多孔體，而平均孔徑是其常規(guī)技術常數(shù)，為了直接確定兩個參數(shù)之間的關系，通過測試出若干個實驗點再進行繪圖，通過具體、形象化的圖像來尋找規(guī)律或進行總結，這是本領域很常規(guī)的技術手段，是本領域普通技術人員很容易想到的，而且選擇的測試點的個數(shù)越多，尋找的規(guī)律就越直觀或進行的總結就越全面；本發(fā)明所述旨在只由凍結環(huán)境溫度來控制生成物平均孔徑的方法中，只設定“凍結環(huán)境環(huán)境”這一個技術參數(shù)，使用“凝固時間”作為中間參數(shù)，分別通過測試多個點來繪制“凍結環(huán)境溫度---凝固時間”圖和“凝固時間---平均孔徑”圖，找出關系后，按圖由所需要的“平均孔徑”反推“凝固時間”、再由上述“凝固時間”來反推“凍結環(huán)境溫度”，與對比文件相比，這種使用“凝固時間”作為中間參數(shù)的方法并沒有優(yōu)勢，因為凍結環(huán)境溫度、凝固時間和平均孔徑并不是三個相互獨立的技術參數(shù)，凝固時間和平均孔徑分別取決于凍結環(huán)境溫度，每一個凍結環(huán)境溫度對應于一個確定的凝固時間和平均孔徑，當需要尋找凍結環(huán)境溫度和平均孔徑的關系時，直接測量兩者實驗值進行制圖是最簡便、直接的；另外，對比文件也已經(jīng)公開凍結環(huán)境溫度、凝固時間和平均孔徑有相互依賴關系，通過制圖尋找其中任意兩者關系都是本領域很常規(guī)的技術手段，而引入“凝固時間”作為中間參數(shù)沒有必要，其控制平均孔徑的精確度也不會更高，因此，本領域普通技術人員在對比文件基礎上，顯而易見地會認識到凍結環(huán)境溫度、凝固時間和平均孔徑有相互依賴關系，也可以通過本申請所述方法經(jīng)測試不同點來制圖以尋找三者之間的關系，但不會采用該方法，因為可以顯而易見地預見到引入“凝固時間”作為中間參數(shù)沒有必要，而在對比文件基礎上直接尋找凍結環(huán)境溫度與平均孔徑精確關系才是最簡單、最精確的，即，本申請所述方法相對于現(xiàn)有技術是顯而易見的，不具備創(chuàng)造性，而且技術效果也不優(yōu)于對比文件。