生物技術(shù)對(duì)專利權(quán)窮竭原則的新挑戰(zhàn)

美國(guó)聯(lián)邦最高法院新近審結(jié)的BOWMAN v. MONSANTO CO. ET AL案（以下簡(jiǎn)稱BOWMAN案）就提出一個(gè)新問(wèn)題：農(nóng)民通過(guò)合法途徑購(gòu)買(mǎi)到受專利保護(hù)的種子以后，是否可以通過(guò)種植和收獲的方式使用這些種子。為此，筆者借助BOWMAN案，討論和分析專利權(quán)窮竭原則在生物技術(shù)領(lǐng)域的具體適用問(wèn)題。

一、BOWMAN案的基本情況

孟山都公司（Monsanto）發(fā)明了一種變異基因，該變異基因可以使豆類作物對(duì)草甘膦（大多數(shù)除草劑中的有效成分）產(chǎn)生抗藥性。孟山都公司生產(chǎn)和銷售含有這種變異基因的豆種，并將該豆種稱作“朗達(dá)普立得”種子（Roundup Ready Seed）。因此種植孟山都公司這種大豆的農(nóng)民在使用含草甘膦的除草劑時(shí)，就可以除去各種雜草，卻不會(huì)傷及大豆植株。孟山都公司的多項(xiàng)專利涉及“朗達(dá)普立得”種子技術(shù)的諸多方面，其中就包括“含有該遺傳物質(zhì)的種子”。此處的“遺傳物質(zhì)”就是指前述對(duì)草甘膦產(chǎn)生抗藥性的基因。

孟山都公司不僅自己銷售“朗達(dá)普立得”豆種，也授權(quán)其他公司代為銷售，但是購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種的農(nóng)民都必須簽訂一份專門(mén)許可協(xié)議。該項(xiàng)許可協(xié)議要求購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種的農(nóng)民只能將所購(gòu)豆種播種一次。種植“朗達(dá)普立得”豆種的農(nóng)民收獲大豆以后，可以自己消費(fèi)，也可以將大豆作為商品出售給倉(cāng)儲(chǔ)公司或者農(nóng)產(chǎn)品加工公司。但是根據(jù)許可協(xié)議，種植“朗達(dá)普立得”豆種的農(nóng)民不得將收獲的大豆再次用作豆種，也不得將收獲的大豆出售給那些打算用作豆種的任何人。由于許可協(xié)議禁止農(nóng)民采取重復(fù)播種“朗達(dá)普立得”大豆，這樣農(nóng)民每個(gè)種植季都必須從孟山都公司重新購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種。

弗農(nóng)·鮑曼（Vernon Bowman）是美國(guó)印第安納州的一位農(nóng)民，非常喜歡種植孟山都公司的“朗達(dá)普立得”大豆。他每年都從孟山都公司的一家下屬公司購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種用于種植第一茬作物，并按照上述許可協(xié)議將購(gòu)買(mǎi)的豆種全部用于播種，將收獲的大豆全部出售給一家谷物倉(cāng)儲(chǔ)公司。但是在種植第二茬作物時(shí)，鮑曼卻采取了不太常規(guī)的方法?？紤]到第二茬作物有風(fēng)險(xiǎn)，鮑曼不愿再支付高價(jià)錢(qián)購(gòu)買(mǎi)孟山都公司的“朗達(dá)普立得”豆種。于是他就到一家谷物倉(cāng)儲(chǔ)公司購(gòu)買(mǎi)了一些用于消費(fèi)用途的“商品大豆”，并將購(gòu)買(mǎi)的大豆播種在自家地里。這些大豆都是當(dāng)?shù)仄渌r(nóng)民以前的收成，并且當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)農(nóng)民也都購(gòu)買(mǎi)孟山都公司的“朗達(dá)普立得”大豆用作豆種。因此鮑曼可以想得到，他購(gòu)買(mǎi)的大豆中有很多豆粒都具有孟山都公司專利技術(shù)所描述的抗草甘膦特性。因此當(dāng)鮑曼在地里噴灑含草甘膦的除草劑時(shí)，絕大部分的大豆植株都存活下來(lái)，并最終結(jié)出具有“朗達(dá)普立得”豆種特性的大豆。鮑曼將收獲的大豆留作豆種，用于來(lái)年第二茬作物的種植。鮑曼以這種方式種植和收獲了八茬大豆。

孟山都公司發(fā)現(xiàn)鮑曼的上述做法后，以侵犯“朗達(dá)普立得”豆種專利為由起訴了鮑曼。鮑曼則以專利權(quán)窮竭原則為由提出抗辯，并辯稱：孟山都公司不得控制大豆的使用，因?yàn)檫@些大豆都是經(jīng)過(guò)授權(quán)許可而銷售的。美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院拒絕了鮑曼提出的抗辯，并判令鮑曼賠償孟山都公司84456美元。

鮑曼不服美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院的判決，隨后向美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴。聯(lián)邦巡回上訴法院維持了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，專利權(quán)窮竭原則不能給鮑曼提供保護(hù)，因?yàn)樗爸圃斐隽诵碌那謾?quán)產(chǎn)品”。聯(lián)邦巡回上訴法院還進(jìn)一步解釋道，“專利產(chǎn)品經(jīng)授權(quán)許可銷售以后，對(duì)于專利產(chǎn)品的使用權(quán)并不包括以專利產(chǎn)品為模板再制造出實(shí)質(zhì)上屬于新產(chǎn)品的權(quán)利，專利產(chǎn)品的制造權(quán)仍然屬于專利權(quán)人所有?！币虼耍U曼不能通過(guò)種植方式來(lái)復(fù)制孟山都公司的專利技術(shù)，制造出新的遺傳材料，即大豆豆種和大豆植株。

鮑曼不服聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，隨即向美國(guó)聯(lián)邦最高法院提出調(diào)卷令申請(qǐng)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院考慮到該案涉及專利法的重要問(wèn)題，遂批準(zhǔn)了鮑曼的調(diào)卷令申請(qǐng)，但最后維持了聯(lián)邦巡回上訴法院的判決。

二、BOWMAN案的分析與討論

鮑曼從谷物倉(cāng)儲(chǔ)公司購(gòu)買(mǎi)到大豆以后，他可以再轉(zhuǎn)售這些大豆，也可以自己吃掉這些大豆或者用來(lái)飼養(yǎng)牲畜。根據(jù)專利權(quán)窮竭原則，孟山都公司無(wú)權(quán)干涉鮑曼如何使用這些含有遺傳物質(zhì)的大豆。但是另一方面，根據(jù)專利權(quán)窮竭的一般原則，鮑曼在未經(jīng)孟山都公司許可的情況下也不得制造出新的受專利保護(hù)的大豆豆粒。本案的關(guān)鍵問(wèn)題就是，專利權(quán)窮竭原則是否適用于孟山都公司對(duì)“朗達(dá)普立得”豆種所做的售后限制，專利權(quán)窮竭原則是否能對(duì)鮑曼的種植行為提供保護(hù)。

（一）對(duì)鮑曼行為的假定分析：適用專利權(quán)窮竭原則

鮑曼以上述方式復(fù)制了孟山都公司受專利保護(hù)的發(fā)明，如果專利權(quán)窮竭原則能夠?qū)︴U曼提供保護(hù)，即專利權(quán)窮竭原則適用于孟山都公司對(duì)“朗達(dá)普立得”豆種所做的售后限制，那么孟山都公司的專利將為該公司提供微乎其微的利益，可能會(huì)造成發(fā)明投入與發(fā)明回報(bào)之間的不對(duì)稱。

孟山都公司發(fā)明“朗達(dá)普立得”豆種以后，通過(guò)銷售“朗達(dá)普立得”豆種自然會(huì)獲得一些回報(bào)。但是，其他種子公司就會(huì)在短時(shí)間內(nèi)以上述鮑曼的方式復(fù)制“朗達(dá)普立得”豆種，并將所得的“朗達(dá)普立得”豆種出售給農(nóng)民，這樣就剝奪了孟山都公司憑借專利獲得的壟斷權(quán)。對(duì)于農(nóng)民來(lái)說(shuō)，無(wú)論從孟山都公司那里，還是從孟山都公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里，甚至從谷物倉(cāng)儲(chǔ)公司那里，只需要購(gòu)買(mǎi)一次“朗達(dá)普立得”豆種。種植者播種最初購(gòu)買(mǎi)的“朗達(dá)普立得”豆種，然后將收獲的一部分“朗達(dá)普立得”大豆再進(jìn)行播種。種植者如此無(wú)休止地循環(huán)進(jìn)行“播種-收獲-再播種-再收獲”，每次都可以利用受專利保護(hù)的種子而獲得利潤(rùn)，但是卻不需要給予發(fā)明人任何補(bǔ)償。鮑曼后來(lái)的幾季收成就是最好的例證。鮑曼從谷物倉(cāng)儲(chǔ)公司購(gòu)買(mǎi)大豆當(dāng)做豆種播種以后，他每年在收獲大豆時(shí)就可以從中留出一些當(dāng)做下一季的豆種，不僅可以減少購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種，甚至可以不再需要購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種。

對(duì)于孟山都公司來(lái)說(shuō)，雖然仍持有專利，卻不能再?gòu)孽U曼每年生產(chǎn)和銷售的“朗達(dá)普立得”大豆中獲得任何收益。但是如果將專利權(quán)窮竭原則僅僅限于已經(jīng)出售的特定產(chǎn)品，就可以避免諸如此類的發(fā)明投入與發(fā)明回報(bào)之間的不對(duì)稱。

（二）對(duì)鮑曼行為的類比分析：基于J. E. M.案

在J.E.M.案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院面臨這樣的問(wèn)題：種子或植物的發(fā)明人能否獲得專利，還是僅能根據(jù)植物品種保護(hù)法（The Plant Variety Protection Act，簡(jiǎn)稱PVPA）獲得植物品種保護(hù)證書(shū)（PVP Certificate）。有人主張，植物品種保護(hù)法隱含地否定了專利法對(duì)種子和植物提供的保護(hù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，種子或植物的發(fā)明人可以就其發(fā)明獲得專利權(quán)，并拒絕了PVPA否定專利法對(duì)種子和植物提供保護(hù)的主張。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，植物品種保護(hù)法和專利法建立了不同的但并不沖突的法律制度，即獲得專利權(quán)的條件比獲得植物品種保護(hù)證書(shū)的條件要嚴(yán)格得多，因此專利權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度也相應(yīng)地比植物品種的保護(hù)強(qiáng)度要大得多。需要特別指出，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在J.E.M.案中曾解釋道，農(nóng)民合法購(gòu)買(mǎi)和播種受保護(hù)的種子以后，如果將作物的收成留作種子再進(jìn)行種植，那么只有專利持有人，而不是植物品種保護(hù)證書(shū)持有人，才有權(quán)禁止農(nóng)民這樣做。這是因?yàn)椴幌馪VPA，專利法并不包含“留種”的豁免。

如果種子的銷售行為窮竭了專利權(quán)人對(duì)種子繁殖后所獲產(chǎn)物的控制權(quán)，那么專利權(quán)人就不能禁止種子購(gòu)買(mǎi)人將種子種植后所獲產(chǎn)物留作種子，也不能阻止種子購(gòu)買(mǎi)人將所獲產(chǎn)物當(dāng)做種子進(jìn)行銷售。在這一點(diǎn)上，通常被認(rèn)為享有很少權(quán)利的植物品種保護(hù)證書(shū)持有人一般都有權(quán)做到。如果將專利權(quán)窮竭原則適用于諸如鮑曼的類似行為，那么將徹底顛覆美國(guó)聯(lián)邦最高法院在J.E.M.案中對(duì)兩種法律制度所做的解釋和闡述。

（三）鮑曼的行為是制造，還是使用？

鮑曼認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用專利權(quán)窮竭原則，主要因?yàn)榉N子本身就意味著播種，播種種子就是使用種子。專利權(quán)窮竭原則主要就是禁止專利權(quán)人對(duì)授權(quán)銷售的專利產(chǎn)品的使用進(jìn)行售后限制。對(duì)于播種“朗達(dá)普立得”豆種行為來(lái)說(shuō)，他只是按照一般農(nóng)民的正常方式“使用”了種子。據(jù)此，鮑曼得出，如果允許孟山都公司對(duì)“朗達(dá)普立得”豆種的上述使用進(jìn)行限制，那么將會(huì)創(chuàng)制專利權(quán)窮盡原則對(duì)受專利保護(hù)的種子以及其他自我復(fù)制技術(shù)適用的例外，而這是法律所不允許的。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，恰恰是鮑曼正在要求一個(gè)無(wú)先例的例外。毫無(wú)疑問(wèn)，復(fù)制專利產(chǎn)品勉強(qiáng)地屬于“使用”產(chǎn)品。但是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在先前的案件中已經(jīng)劃定了專利權(quán)窮竭原則的邊界，使專利權(quán)人仍然持有尚未減弱的權(quán)利，即禁止他人復(fù)制其專利所保護(hù)的發(fā)明。例如在Cotton-Tie Co. v. Simmons案中，法院認(rèn)為購(gòu)買(mǎi)人不能利用受專利保護(hù)的棉包帶中的扣環(huán)再制造出新的棉包帶。

如果對(duì)專利產(chǎn)品的簡(jiǎn)單復(fù)制，也屬于對(duì)專利產(chǎn)品的一種受法律保護(hù)的使用，那么實(shí)施專利的第一件產(chǎn)品在首次銷售之后，專利的價(jià)值將一落千丈。這樣一來(lái)，專利法所規(guī)定的20年保護(hù)期限將會(huì)因一次交易而提前終結(jié)，并且還會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)新激勵(lì)比法律預(yù)期要減少很多。因此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院重申，專利權(quán)窮竭原則只適用于已經(jīng)出售的特定專利產(chǎn)品，不適用于對(duì)專利產(chǎn)品的復(fù)制行為。

（四）鮑曼的行為是種子的自我復(fù)制，還是人為復(fù)制？

鮑曼在口頭辯論過(guò)程中指出，農(nóng)民在播種時(shí)對(duì)于莊稼或者創(chuàng)造過(guò)程并沒(méi)有施加任何控制。因此鮑曼還提出了“種子是特殊的”的論斷：除非將大豆以受控方式進(jìn)行儲(chǔ)存，否則大豆將自然地“自我復(fù)制”或者發(fā)芽，因此是種下去的大豆復(fù)制了孟山都公司受專利保護(hù)的發(fā)明，而不是鮑曼本人。

對(duì)于大豆繁殖過(guò)程來(lái)說(shuō)，鮑曼并不是一個(gè)消極被動(dòng)的觀察者。換句話說(shuō)，雖然鮑曼購(gòu)買(mǎi)的種子有些神奇，但是它們并不是自然而然地連續(xù)生產(chǎn)出了八茬大豆作物。如前所述，鮑曼設(shè)計(jì)并實(shí)施了一種新穎的方式，不僅可以從“朗達(dá)普立得”豆種中獲得收益，還不用向孟山都公司支付權(quán)利金。鮑曼從谷物倉(cāng)儲(chǔ)公司那里購(gòu)買(mǎi)大豆，并且預(yù)見(jiàn)到這些大豆中很多是具有“朗達(dá)普立得”豆種特性的豆粒；接著噴灑含草甘膦的除草劑，剔除那些不具有“朗達(dá)普立得”豆種特性的任何植物；然后從存活的大豆植株的收成中留出一部分當(dāng)做下一種植季的豆種。于是他在其選定的時(shí)間播種那些具有“朗達(dá)普立得”豆種特性的豆粒，隨后照看和管理這些具有“朗達(dá)普立得”豆種特性的植株（包括利用它們的抗草甘膦特性），然后收獲更多具有“朗達(dá)普立得”豆種特性的大豆。對(duì)于收獲的大豆，鮑曼可以銷售，也可以留作種子再開(kāi)始下一個(gè)新的循環(huán)?？傊?，這些大豆非常重要。但是需要特別指出，控制孟山都公司發(fā)明復(fù)制過(guò)程的，是鮑曼，而不是豆種。

（五）專利權(quán)窮竭原則與種子的正當(dāng)使用問(wèn)題

如前所述，鮑曼所購(gòu)的“商品大豆”不是用于種植的，而是用于消費(fèi)的。因此，對(duì)于涉案商品大豆的非復(fù)制性的使用不僅是可以的，而且是符合要求的。在通常情況下，一位農(nóng)民購(gòu)買(mǎi)了專門(mén)用作種子的“朗達(dá)普立得”豆種，他能夠充分預(yù)見(jiàn)他有權(quán)進(jìn)行播種，畢竟沒(méi)有一位心智健全的農(nóng)民會(huì)從孟山都公司購(gòu)買(mǎi)不具有繁育能力的產(chǎn)品。孟山都公司也勢(shì)必允許購(gòu)買(mǎi)“朗達(dá)普立得”豆種的農(nóng)民進(jìn)行播種，并且孟山都公司據(jù)此能夠充分預(yù)見(jiàn)地將“朗達(dá)普立得”種子銷售給那些農(nóng)民，并允許將所購(gòu)種子用于播種。在這種情況下，適用通常的專利權(quán)窮竭原則，農(nóng)民可以從“朗達(dá)普立得”豆種中獲得收益，孟山都公司也可以從其發(fā)明創(chuàng)造中獲得回報(bào)。因此，專利權(quán)窮竭原則不會(huì)妨礙農(nóng)民正當(dāng)?shù)厥褂闷滟?gòu)買(mǎi)的“朗達(dá)普立得”豆種。

三、余論

雖然專利權(quán)窮竭原則在美國(guó)的適用，先后經(jīng)歷了肯定、否定到再肯定的過(guò)程；對(duì)于適用的對(duì)象，從完全實(shí)施專利的產(chǎn)品逐漸擴(kuò)大到部分實(shí)施專利的產(chǎn)品。但是機(jī)器化工時(shí)代確立和遵從的專利權(quán)窮竭原則如何適用于當(dāng)下快速發(fā)展的生物技術(shù)領(lǐng)域呢？為此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院特別謹(jǐn)慎地指出，BOWMAN案的判決結(jié)論僅僅涉及該案中面臨的問(wèn)題，而不是涉及有關(guān)自我復(fù)制的全部產(chǎn)品。當(dāng)前，在生物技術(shù)領(lǐng)域，有關(guān)自我復(fù)制的發(fā)明正變得越來(lái)越普遍、復(fù)雜和多樣。在另外的一些案件中，產(chǎn)品的自我復(fù)制也許不在產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)人的控制范圍之內(nèi)，或者產(chǎn)品的自我復(fù)制只是使用產(chǎn)品過(guò)程中的一個(gè)必要的、伴隨的步驟而已。專利權(quán)窮竭原則是否適用于那些情形，或者專利權(quán)窮竭原則如何適用于那些情形，都將有待于未來(lái)的司法實(shí)踐進(jìn)行分析和總結(jié)。