技術(shù)貢獻視角下的專利創(chuàng)造性判斷（一）

從技術(shù)貢獻的視角來看，只有非顯而易見的技術(shù)方案才可能有技術(shù)貢獻，顯而易見的技術(shù)方案不能認為有技術(shù)貢獻；發(fā)明人的技術(shù)貢獻或發(fā)明點可能體現(xiàn)在技術(shù)問題、技術(shù)手段或者技術(shù)效果任何一個方面。

在專利授權(quán)確權(quán)審判實踐中，是否具備創(chuàng)造性無疑是爭議焦點。關(guān)于專利創(chuàng)造性判斷，絕對可以說“一言難盡”。從不同的角度來看，專利創(chuàng)造性判斷有不同的“相貌”。從某個角度來看，專利創(chuàng)造性的本質(zhì)就是技術(shù)貢獻，因此，有必要從技術(shù)貢獻的視角來分析專利創(chuàng)造性判斷中的一些問題。

一、技術(shù)貢獻視角下創(chuàng)造性的本質(zhì)

技術(shù)貢獻的本質(zhì)是什么，有技術(shù)進步就有技術(shù)貢獻，還是非顯而易見的技術(shù)進步才有技術(shù)貢獻。這個問題涉及到我國《專利法》第二十二條第三款規(guī)定中的實質(zhì)性特點與進步的關(guān)系，對此可能有幾種觀點。觀點一，實質(zhì)性特點和進步是兩個獨立的條件，需要同時滿足才具備創(chuàng)造性。這種觀點認為，具備創(chuàng)造性包括以下情形：情形一，非顯而易見且有更好技術(shù)效果；情形二，非顯而易見性但技術(shù)效果相同，也滿足進步。觀點二，實質(zhì)性特點和進步是兩個獨立的條件，但只滿足一個就具備創(chuàng)造性。這種觀點認為具備創(chuàng)造性包括以下幾種情形：情形一，雖然技術(shù)方案是顯而易見的，但有顯著的進步；情形二，雖然沒有顯著的進步，但技術(shù)方案是非顯而易見的。觀點三，實質(zhì)性特點和顯著的進步是互補的兩個條件，在非顯而易見性較強的情況下，即使沒有進步，也具備創(chuàng)造性；在有顯著的進步的情況下，對顯而易見性的要求可以降低，甚至于在取得意料不到的技術(shù)效果的情況下，即使技術(shù)方案是顯而易見的，也具備創(chuàng)造性。觀點四，有實質(zhì)性條件就有進步，只要技術(shù)方案是非顯而易見的，技術(shù)方案有具備創(chuàng)造性。

單就從技術(shù)貢獻視角來看，對本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見的技術(shù)進步不能認定為有技術(shù)貢獻，技術(shù)進步必須以對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言具有非顯而易見性為前提。如果只是本領(lǐng)域技術(shù)人員基本知識和技能的應(yīng)用，無論取得的技術(shù)效果有多大，都不應(yīng)當授予專利權(quán)。換一個角度來看，顯而易見的技術(shù)方案取得的技術(shù)進步越大，越不應(yīng)當獲得專利權(quán)的保護，因為專利權(quán)的保護意味著排他性的權(quán)利。顯而易見的技術(shù)進步，沒有授予排他性權(quán)利的正當性。

按照觀點二，即使技術(shù)方案沒有實質(zhì)性特點，但只要具有顯著的進步，也是具備創(chuàng)造性的。這就意味著，即使是顯而易見的技術(shù)方案取得顯著的技術(shù)進步也具備創(chuàng)造性。在這種觀點基礎(chǔ)上，有人認為，只要取得了意料不到的技術(shù)效果，有必然具備創(chuàng)造性。換言之，意料不到的技術(shù)效果是具備創(chuàng)造性的充分條件。這種觀點是錯誤的，在下列情形中，即使發(fā)明取得了意料不到的技術(shù)效果，也不能當然認定其具備創(chuàng)造性：第一，如果技術(shù)進步能夠依照技術(shù)啟示進行改進而自然得出，由于沒有技術(shù)貢獻，無論是否取得意料不到的技術(shù)效果，都不具備創(chuàng)造性。第二，如果缺乏選擇而構(gòu)成一個“單行道”的情形，本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)上基礎(chǔ)上沒有付出任何努力不可避免地取得了意料不到的技術(shù)效果，也因為沒有作出技術(shù)貢獻而不具備創(chuàng)造性。

在（2011）高行終字第1704號“治療乳腺增生性疾病的藥物組合物及其制備方法”發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案中，本專利權(quán)利要求1為“一種治療乳腺增生性疾病的藥物組合物”，與證據(jù)1即《中華人民共和國藥典（2000年版一部）》公開的一種乳塊消片相比，功能主治相同，組成成分相同，各組分配比相同，主要制備步驟相同，區(qū)別僅在于：1、二者的劑型不同，由此導(dǎo)致制劑步驟（3）有所不同，不同之處在于與證據(jù)1相比，本專利權(quán)利要求1在制備顆粒劑的過程中在加入輔料之前省去了“減壓干燥成干浸膏，粉碎”的步驟，并具體規(guī)定了加入的輔料為蔗糖500g以及淀粉和糊精適量；2、與證據(jù)1規(guī)定的相對密度為1.25-1.30相比，本專利權(quán)利要求1將其進一步限定為1.28。

本案的爭議焦點在于區(qū)別技術(shù)特征1能不能使本專利權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會認為本專利權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性，但北京市第一中級人民法院撤銷了專利復(fù)審委員會的無效決定，認為本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案取得了意料不到的技術(shù)效果，因此具備創(chuàng)造性。北京市高級人民法院認為，在本案中，本專利是將證據(jù)1中的片劑改換成了顆粒劑，將某種處方已知的藥物由某常規(guī)劑型改換成另一種常規(guī)劑型，是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常見做法，且本專利的顆粒劑制法也是《中華人民共和國藥典》中的兩種常規(guī)顆粒劑制法中的一種，之所以相對于證據(jù)1省去了“減壓干燥成干浸膏，粉碎”的步驟，是因為采用了《藥典》中記載的顆粒劑的兩種常規(guī)制法中的一種。因此，本專利權(quán)利要求1相對于證據(jù)1和證據(jù)3的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。

本案可以這樣解讀，使用藥典記載的配方、制藥方法，無論是否取得意料不到的技術(shù)效果，都不應(yīng)當授予專利權(quán)，因為這樣的技術(shù)方案如何給予排他性權(quán)利，實質(zhì)上就排除了不需要付出創(chuàng)造性勞動即可以轉(zhuǎn)換中成藥劑型的本領(lǐng)域技術(shù)人員使用該技術(shù)方案的機會，顯然不具有正當性，也不符合專利制度的本意。對于顯而易見的技術(shù)方案，無論其在技術(shù)效果上如何，都不應(yīng)當授予專利權(quán)。

二、技術(shù)貢獻視角下的發(fā)明點

從技術(shù)貢獻的角度來看，發(fā)明人作出技術(shù)貢獻的發(fā)明點可能體現(xiàn)在技術(shù)問題、技術(shù)手段或者技術(shù)效果任何一個方面，并不需要同時都具有技術(shù)貢獻。由于技術(shù)貢獻可能體現(xiàn)在技術(shù)問題、技術(shù)手段和技術(shù)效果的任何一個方面，所以要求專利創(chuàng)造性判斷遵守立體原則。專利創(chuàng)造性判斷的立體原則或綜合原則是指，在進行專利創(chuàng)造性判斷時，應(yīng)當將技術(shù)手段、技術(shù)問題和技術(shù)效果結(jié)合起來進行立體的判斷。

有些技術(shù)方案的技術(shù)貢獻或發(fā)明點體現(xiàn)在揭示技術(shù)問題的原因上，例如在Sponnoble案（In re Wiseman， 596 F.2d 1019， 1022， 201 USPQ 658 （CCPA 1979））中，美國法院認為，揭示技術(shù)問題的原因是專利創(chuàng)造性“綜合評價”要求的一部分。揭示技術(shù)問題的原因的發(fā)明可能具有創(chuàng)造性，即使一旦問題的原因被明確了，解決的辦法是顯而易見的。在Sponnoble案中，發(fā)明人發(fā)現(xiàn)潮氣是通過中間的自然橡膠中間塞進入，就選擇用一種包裹著硅樹脂丁基合成橡膠做的塞來防止潮氣泄露，美國法院認為發(fā)明人發(fā)現(xiàn)了問題的原因，而且現(xiàn)有技術(shù)中沒有教導(dǎo)申請人選擇比自然橡膠更能防止?jié)B透的本發(fā)明中的材料的技術(shù)啟示，因此認定本發(fā)明有創(chuàng)造性。當然需要注意的是，技術(shù)問題的原因的揭示并不一定總是產(chǎn)生具有專利性的發(fā)明?，F(xiàn)在技術(shù)中存在對同樣技術(shù)問題的同樣解決方案時，解決方案相于對現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見是不具備創(chuàng)造性。

有些技術(shù)方案的技術(shù)貢獻或發(fā)明點主要體現(xiàn)在其能夠?qū)崿F(xiàn)的功能上，例如，在（2013）高行終字第1264號“運行通信系統(tǒng)的方法”發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案中，本申請權(quán)利要求1請求保護的技術(shù)方案與對比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，區(qū)別技術(shù)特征是：本申請權(quán)利要求1中，無線資源若不滿足同時建立呼叫，則由所述終端選擇一種呼叫方式；對比文件1中，在無線資源充足時，直接同時建立兩種呼叫。本申請權(quán)利要求1的實際所要解決的技術(shù)問題是，在無線資源不充足時，如何提高終端選擇連接方式的靈活性。需要強調(diào)的是，本申請權(quán)利要求1并沒有具體描述在無線資源不滿足同時建立呼叫時如何通過所述終端選擇一種呼叫方式，只是描述了該方法具有這樣一種功能。實質(zhì)區(qū)別是功能性的，而非實現(xiàn)該功能的具體技術(shù)手段。在本案中，北京高院認為，就功能性技術(shù)方案的創(chuàng)造性判斷而言，首先要分析體現(xiàn)技術(shù)貢獻的發(fā)明點是功能本身還是實現(xiàn)功能的技術(shù)手段。如果功能本身是容易想到的，實現(xiàn)功能的技術(shù)手段也是容易想到的，則技術(shù)方案整體上是顯而易見的；如果功能是不容易想到的，雖然實現(xiàn)功能的技術(shù)手段是容易想到的，則技術(shù)方案在整體上也可能是非顯而易見的。

有些技術(shù)方案的技術(shù)貢獻或發(fā)明點體現(xiàn)在解決技術(shù)問題的技術(shù)手段上，例如，在（2013）高行終字第2289號“用于互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的信息發(fā)布方法及其系統(tǒng)”的發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案中，本申請權(quán)利要求1實際解決的問題是：（1）實現(xiàn)系統(tǒng)各模塊間的數(shù)據(jù)通信；（2）使得在固定的時間段或者單位檢索次數(shù)內(nèi)，客戶的顯示信息出現(xiàn)的概率由某一權(quán)重參數(shù)決定，而同時實現(xiàn)在每一次搜索時，客戶的顯示信息的出現(xiàn)隨機。為了現(xiàn)實上述第二項功能，本專利采取了以下技術(shù)手段：一，在固定的時間段或者單位檢索次數(shù)內(nèi)，客戶的顯示信息在指定位置出現(xiàn)的概率由某一權(quán)重參數(shù)決定；二，每一次搜索時，客戶的顯示信息的出現(xiàn)是隨機的。正因為本專利采取了這樣的技術(shù)手段，而且這兩個技術(shù)手段之間是相互配合起作用的，沒有被現(xiàn)有技術(shù)公開而本領(lǐng)域技術(shù)人員不容易想到，因此北京市高級人民法院認為，正因為本申請具有了上述特征，使其相對于對比文件1在整體上具備創(chuàng)造性。