沈家本的刑事訴訟法學(xué)觀探析

[摘 要]在梳理沈家本刑事訴訟法學(xué)思想的基礎(chǔ)上，文章全面闡述了他關(guān)于刑事訴訟法的作用及其與刑法的關(guān)系；刑事訴訟法的基本原則，即司法獨(dú)立原則，發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則，控辯平等原則，辯護(hù)與審判公開(kāi)原則；刑事審判制度，即審判機(jī)關(guān)的設(shè)置及其權(quán)限劃分，審級(jí)、審判形式與訴訟模式，陪審、巡回審判和律師制度、廢除刑訊制度的思想。

[關(guān)鍵詞]沈家本；刑事訴訟法學(xué)；觀點(diǎn)

沈家本（1840-1913），字子惇，別號(hào)寄簃，浙江歸安（今浙江吳興縣）人，他長(zhǎng)期任職于刑部，得以瀏覽歷史法典與刑獄檔案，具有淵博的中國(guó)傳統(tǒng)法律知識(shí)。在西學(xué)東進(jìn)、新學(xué)萌起的歷史條件下，他熱心研讀資本主義國(guó)家法律，接受資產(chǎn)階級(jí)法律思想的影響，成為當(dāng)時(shí)中國(guó)積極引進(jìn)資本主義法律的代表人物。1912年他受命主持修訂法律，由于其特殊的地位，他的刑事訴訟法學(xué)思想對(duì)中國(guó)刑事訴訟制度近代化有著直接和重大的影響。

一、關(guān)于刑事訴訟法的作用及其與刑法的關(guān)系

在中國(guó)歷史上，沈家本第一個(gè)論述了刑事訴訟法的作用及其與刑法的關(guān)系。1911年1月24日，他在《刑事訴訟律草案》完成的奏折中，專門論證了刑事訴訟律的重要性，即“查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要。西人有言曰：刑律不善，不足以害良民；刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。蓋刑律為體，而刑訴為用，二者相為維系，固不容偏廢也?！痹撜撌霰砻鳎淌略V訟法不僅僅有保障刑法實(shí)施的作用，而且還具有保護(hù)公民權(quán)利的獨(dú)特作用。這種認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生在一百年之前，尤其難能可貴。

關(guān)于刑事訴訟法與刑法的關(guān)系，他在上奏給朝廷的一份奏折中作了深刻的論述，即“法律一道因地制宜，大致以刑法為體，以刑事訴訟法為用；體不全無(wú)以標(biāo)立法之宗旨，用不備無(wú)以收刑法之實(shí)功，二者相因，不容偏廢?！鄙蚣冶镜倪@段論述，大致說(shuō)明了兩層意思：一是刑事訴訟法是為了適用刑法服務(wù)的；二是刑事訴訟法和刑法應(yīng)當(dāng)并重。直到今天，這種論述仍然影響著我國(guó)的一些刑事訴訟法學(xué)者。

二、關(guān)于刑事訴訟法基本原則的觀點(diǎn)

（一）關(guān)于司法獨(dú)立原則的觀點(diǎn)

沈家本根據(jù)中國(guó)特殊的國(guó)情，認(rèn)為確立司法獨(dú)立原則應(yīng)當(dāng)分為兩步走，即增加中央司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，將司法行政權(quán)與司法審判權(quán)分離，然后在地方籌設(shè)獨(dú)立的專門各級(jí)審判廳，逐步將地方行政官員處理民刑案件的權(quán)力轉(zhuǎn)移到地方各級(jí)審判廳，實(shí)現(xiàn)地方行政與司法的分離。為此，沈家本強(qiáng)調(diào)，“司法獨(dú)立為及今刻不容緩之要圖”。針對(duì)當(dāng)時(shí)“有謂小民之程度未敷，判官之資格未備”而不宜在中國(guó)實(shí)行司法獨(dú)立之言論，他認(rèn)為，“此乃因循自誤之談”，并以“百梯之山獻(xiàn)，積自培樓；九逵之衢，肇于跬步”作為比喻，極力主張盡快推行司法獨(dú)立，若“以待全局完備始圖改轍，是永無(wú)發(fā)軔之一日矣”。沈家本認(rèn)為，司法獨(dú)立應(yīng)當(dāng)是司法裁判在實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，而不僅僅是司法與行政在形式上的分離。他指出，所謂的裁判獨(dú)立，是指無(wú)論任何人，都不能干涉司法裁判之事，不僅是一般的行政官員不能干涉司法，即使是大理院官員也不能指揮審判官審理案件，君主之命令和總統(tǒng)的權(quán)力最多也只能赦免而不能更改判決。為了保障合議庭評(píng)議案件時(shí)法官能夠獨(dú)立地陳述個(gè)人意見(jiàn)，不受其他法官的影響，沈家本在他主持?jǐn)M訂的《大清法院編制法》中規(guī)定，“評(píng)議判決時(shí)，該庭員須各自陳述意見(jiàn)”，“陳述意見(jiàn)之次序以官資較淺者為始，資同以年少者為始，以審判長(zhǎng)為終”。

（二）關(guān)于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的訴訟原則的觀點(diǎn)

沈家本認(rèn)為，為了達(dá)到“摘發(fā)真實(shí)”之目的，必須確立三項(xiàng)基本的訴訟原則：一是“自由心證”，即證據(jù)之證明力不由法律所規(guī)定，而“悉憑審判官自由取舍”，以防“事實(shí)皆憑推測(cè)，真實(shí)反為所蔽”；二是“直接審理”，即“該案關(guān)系之人與物必行直接訊問(wèn)調(diào)查，不憑他人申報(bào)之言辭辯論及文書，輒與斷定”；三是“言詞辯論”，即“與原被兩造之言詞辯論而折中聽(tīng)斷，于被告之一造亦可察言觀色，以驗(yàn)其情之真?zhèn)巍薄?/p>

（三）關(guān)于控辯平等、辯護(hù)與審判公開(kāi)原則的觀點(diǎn)

關(guān)于控辯平等，沈家本認(rèn)為，是指原、被告雙方地位平等，互為攻擊、防御，而并非指雙方地位相同。由于控方多為熟悉法律的國(guó)家檢察官，而辯方則是弱勢(shì)的公民個(gè)人，因此，為了保障刑事訴訟中的控辯平等，沈家本主張，被告人可以委托辯護(hù)人及輔佐人，有權(quán)搜集證據(jù)，并享有最后法庭辯論的權(quán)利。

關(guān)于辯護(hù)原則，沈家本認(rèn)為，提起公訴后，刑事被告人有權(quán)獲得辯護(hù)人的幫助，辯護(hù)人可以查驗(yàn)證據(jù)、抄閱訴訟文書，與被告人通信會(huì)見(jiàn)，代理被告人進(jìn)行訴訟行為。為加強(qiáng)被告人的辯護(hù)能力，他強(qiáng)烈主張引入西方的律師制度，并進(jìn)行了詳細(xì)論證。他還十分重視律師的選拔，認(rèn)為律師必須要有“節(jié)操端嚴(yán)，法學(xué)淵深”之人擔(dān)任?！肮?jié)操端嚴(yán)”是道德上的要求，“法學(xué)淵深”是學(xué)識(shí)上的要求。1906年，沈家本主持?jǐn)M訂的《大清刑事民事訴訟法》，在我國(guó)歷史上，第一次以專節(jié)的形式明確規(guī)定了律師制度。

關(guān)于審判公開(kāi)原則，沈家本認(rèn)為，審判公開(kāi)是“憲政國(guó)家之第一要件”，“公開(kāi)法庭，許無(wú)關(guān)系之人傍聽(tīng)，具瞻所在，直道自彰，并可杜吏員營(yíng)私玩法諸弊”。沈家本在他主持?jǐn)M訂的《法院編制法》中規(guī)定，審判以公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外。他認(rèn)為，審判公開(kāi)之義有三：一是審判之過(guò)程公開(kāi)；二是判斷之宣告公開(kāi)；三是不宜公開(kāi)審判的案件，不公開(kāi)的決議、理由以及最后之判決宣告也應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。

三、關(guān)于刑事審判制度的觀點(diǎn)

關(guān)于刑事審判制度，沈家本也進(jìn)行了深入的分析，從現(xiàn)有史料來(lái)看，主要有以下方面。

（一）關(guān)于審判機(jī)關(guān)之設(shè)置及其權(quán)限劃分

關(guān)于審判機(jī)關(guān)之設(shè)置，沈家本認(rèn)為，我國(guó)“各省幅員廣袤，什倍外國(guó)，如事事責(zé)令來(lái)京上告，川陸修阻，交通不便，適形拖累”。因此，建議“凡距京較遠(yuǎn)等省，即于高等審判廳內(nèi)附設(shè)大理分院，視事之繁簡(jiǎn)，酌分庭數(shù)，各庭推事強(qiáng)半之?dāng)?shù)，由大理院遴派，余由該廳推事兼充。一切審判制度，俱準(zhǔn)大理院辦理”。這樣，就可以節(jié)省時(shí)日，也免除了老百姓的路途之苦。此外，他還建議，在大理院內(nèi)設(shè)立刑事法庭和民事法庭，分別管轄刑事案件和民事案件。

在審判機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分上，沈家本曾上一道專折陳述自己的主張，并得到了清政府的認(rèn)可。據(jù)此，四級(jí)審判機(jī)關(guān)的權(quán)限如下：大理院的權(quán)限為：（1）對(duì)“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一審并終審管轄權(quán)；（2）對(duì)不服高等審判廳的第二審判決或者決定、命令而上告或者抗告的案件享有終審權(quán)；（3）對(duì)京外死刑案件享有復(fù)核權(quán)。高等審判廳的權(quán)限為：（1）對(duì)不服地方審判廳第一審判決而上告的案件享有二審權(quán)；（2）對(duì)不服地方審判廳第二審判決而上告的案件享有三審權(quán)；（3）對(duì)不服地方審判廳的決定或者命令而上告的案件享有審查的權(quán)力。地方審判廳的權(quán)限為：（1）對(duì)不屬于大理院管轄的“自徒流以至死罪”案件享有一審的權(quán)力；（2）對(duì)不服鄉(xiāng)讞局判決或者決定而控訴或者抗告的案件享有二審的權(quán)力。鄉(xiāng)讞局的權(quán)限為：對(duì)“笞杖罪名及無(wú)關(guān)人命之徒罪”案件享有初審的權(quán)力。

（二）關(guān)于審級(jí)、審判形式與訴訟模式

關(guān)于審級(jí)制度，沈家本主張借鑒國(guó)外的做法，實(shí)行三審制，在他主持?jǐn)M訂的《大清法院編制法》、《大清刑事訴訟律草案》中都規(guī)定了刑事案件實(shí)行三審終審。

關(guān)于審判形式，沈家本主張初級(jí)審判廳采用獨(dú)任制，地方審判廳采用折衷制，如果案件為一審，仍然由推事一人負(fù)責(zé)審判，如果經(jīng)過(guò)預(yù)審或者再審的，增加為三人，高等審判廳以上皆采取合議制，分別為三人和五人對(duì)案件進(jìn)行審判。

關(guān)于訴訟模式，沈家本主張采糾問(wèn)式和告劾式兩種訴訟模式。認(rèn)為糾問(wèn)式是指“以審判官為訴訟主體，凡案件不必待人告訴，即由審判官親自訴追，親自審判，所謂不告亦理也”。而告劾式則是指“以當(dāng)事人為訴訟主體，凡訴追由當(dāng)事人行之，所謂不告不理是也”。根據(jù)各國(guó)之通行做法，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)拋棄昔日采用的“糾問(wèn)程式”，而改采“告劾程式”，因?yàn)楹笳呖梢员ＷC“審判官超然屹立于原告、被告之外，權(quán)衡兩至，以聽(tīng)其成，最為得情法之平”。他還論述了建立公訴制度的必要性，認(rèn)為“犯罪行為與私法上不法行為有別；不法行為不過(guò)害及私人利益，而犯罪無(wú)不害國(guó)家之公安”，而“公訴即實(shí)行刑罰權(quán)以維持國(guó)家之公安者也，非如私訴之僅為私人而設(shè)”，因此，“提起公訴之權(quán)應(yīng)專屬于代表國(guó)家之檢察官?！?/p>

（三）關(guān)于陪審、巡回審判和律師制度

關(guān)于陪審制度，沈家本認(rèn)為，中國(guó)秦漢以前就有類似制度?！吨芏Y·秋官》記載：“司刺掌三刺之法，三刺日訊萬(wàn)民，萬(wàn)民必皆以為可殺，然后施上服下之行。此法與孟子國(guó)人殺之之旨隱相吻合，實(shí)陪審員之權(quán)輿。秦漢以來(lái)，不聞斯制。今東西各國(guó)行之，實(shí)與中國(guó)古法相近。”陪審制有兩個(gè)重要作用：一是有助于查明案件真相，即“誠(chéng)以國(guó)家設(shè)立刑法，原欲保良善而警兇頑，然人情乖張為幻，司法者一人，知識(shí)有限，未易周知，宜賴眾人為之聽(tīng)察，斯真?zhèn)我酌?。”二是可以防止枉法裁判，維護(hù)司法公正，即“若不肖刑官，或有賄縱曲庇，任情判斷及舞文誣陷等，尤宜糾察其是非……庶裁判悉秉公理，輕重胥協(xié)輿評(píng)，自無(wú)枉縱深故之虞矣?！?/p>

關(guān)于巡回審判制度，沈家本主張，在“地方審判廳以上多設(shè)分廳，以分其責(zé)，必不得已，或者于大理院臨時(shí)酌量派遣，但仍以特別事件且關(guān)系重要者為限，高等審判廳以下得援用”。

關(guān)于律師制度，沈家本認(rèn)為，西方、日本由律師替原告被告“代申權(quán)利”，“于公私之交實(shí)非淺鮮”。就現(xiàn)實(shí)而言，“中國(guó)近來(lái)各通商各埠，已準(zhǔn)外國(guó)律師辯案”，甚至中國(guó)官員的公署也請(qǐng)他們作顧問(wèn)。這樣下去，治外法權(quán)就會(huì)“更形滋蔓，后患何堪設(shè)想”。因此，律師制度在今日中國(guó)也是非行不可的。

在刑事訴訟過(guò)程中，既然采用“告劾程式”，那么，“原、被告待遇同等”就是必須采取的一項(xiàng)訴訟原則。沈家本認(rèn)為，這種待遇同等“非地位相同，指訴訟中關(guān)于攻擊防御俾以同等便利而言”。因?yàn)樘崞鸸V的檢察官一般精通法律，而被告人利用辯護(hù)人和輔佐人為其收集有利證據(jù)，予以“最終辯論之權(quán)”，以更對(duì)兩造的攻擊防御能力予以平衡。

四、關(guān)于廢除刑訊制度的觀點(diǎn)

沈家本認(rèn)為，刑訊“動(dòng)輒盈千累百，血肉濺飛”、“傷各害理”。因此，他建議“除罪犯應(yīng)死，證據(jù)已確而不肯供認(rèn)者，準(zhǔn)其刑訊外，凡初次訊供時(shí)及徒、流以下罪名，概不準(zhǔn)刑訊，以免冤濫?！边@表明，他認(rèn)識(shí)到了刑訊的極端殘酷性和嚴(yán)重危害性。

在反對(duì)保留刑訊逼供時(shí)，他說(shuō)：“惟泰西各國(guó)各法是否具備，無(wú)論刑事、民事各法，大小各案，均不用刑，此次修訂法律，原為收回治外法權(quán)起見(jiàn)，故齊一法制，取彼之長(zhǎng)，補(bǔ)我之短，實(shí)為開(kāi)辦第一要義。”這鮮明表達(dá)了他接受外國(guó)先進(jìn)思想，反對(duì)刑訊逼供的理論主張。在沈家本的努力下，清政府也下決心廢止刑訊，治理超期羈押。如光緒三十一年三月二十一日上諭：“昨據(jù)伍廷芳、沈家本奏議復(fù)恤庶獄十條，請(qǐng)飭禁止刑訊、拖累、變通笞杖辦法，并請(qǐng)查監(jiān)獄羈押所等條，業(yè)經(jīng)降旨依議。惟立法期于盡善，而徒法不能自行，全在大小各官，任事實(shí)心，力除各弊，庶幾政平訟理，積習(xí)可回。頗聞各府、州、縣或嚴(yán)酷任性，率用刑求，或一案動(dòng)輒株連，傳到不及審訊，任聽(tīng)丁差蒙蔽，象肥而噬，拖累羈押，凌虐百端，種種情形，實(shí)堪痛恨，此次奏定章程，俱行照準(zhǔn)?！?/p>

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，沈家本的刑事訴訟法學(xué)思想，主要代表了清政府中直接負(fù)責(zé)修訂法律的一些人的觀點(diǎn)，其中包括伍廷芳的觀點(diǎn)。由于沈家本、伍廷芳直接負(fù)責(zé)修訂法律，因此，他們關(guān)于刑事訴訟法之有關(guān)思想，對(duì)于清末刑事司法制度改革，建立近代化的刑事訴訟制度產(chǎn)生了直接而深遠(yuǎn)影響。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張晉藩.中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M].法律出版社，1997：458-459.

[2]宣統(tǒng)北京政學(xué)社編.大清法規(guī)大全·法律部[M].卷十一.

[3]李貴連.沈家本傳[M].法律出版社，2000：243.

[4]陳瑞華.二十世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1998：95.

[5]大清法規(guī)大全·法律部[M].卷四，“司法權(quán)限”.政學(xué)社石印行本：8-9.

[6]故宮博物院明清檔案部編.清末籌備立憲檔案史料[M].中華書局，1979：844.

[作者簡(jiǎn)介]郭鳳冬（1981—），女，河南臺(tái)前人，河南洲冠律師事務(wù)所。