國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)分析與應(yīng)對

□ 朱紹勤 陶 玲

近年來，中國對外承包工程業(yè)務(wù)規(guī)模迅速擴(kuò)大。2012年度ENR數(shù)據(jù)顯示，在非洲市場，2011年中國內(nèi)地承包商所占份額達(dá)到40.1%；在亞洲市場占20.1%，世界排名第2；在中東市場以13.6%的份額世界排名第4。

法律風(fēng)險(xiǎn)自法律誕生之時(shí)便已存在，但這一概念在我國的法律規(guī)范體系中出現(xiàn)只不過10多年，而且尚無明確的定義。中國承包商走出國門，加入國際承包市場的競爭有利于提升公司的價(jià)值以及國際競爭能力，但東道國的法律環(huán)境各異，法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生將對承包商獲得預(yù)期的收益構(gòu)成威脅，所以，提高法律風(fēng)險(xiǎn)管理效率有助于減輕潛在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的損失。

國際上有學(xué)者認(rèn)為，法律風(fēng)險(xiǎn)共享是隨著時(shí)間推移或者行為、計(jì)劃的改變，在人與人之間進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一種方式；有學(xué)者在研究海外并購合同的法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，對并購合同不同種類進(jìn)行區(qū)分，通過設(shè)置不同等級的風(fēng)險(xiǎn)參數(shù)對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，研究法律合同的管理以及風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警；還有學(xué)者根據(jù)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，許多國家都有抵制國外投資者進(jìn)入本國的傾向，多數(shù)國家都出臺了對國外投資進(jìn)行限制的相關(guān)法律法規(guī)，這在一定程度上會增加國際工程承包過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

我國學(xué)者針對中資企業(yè)在肯尼亞清關(guān)中的常見問題提出了具體的應(yīng)對措施。有學(xué)者針對老撾水電市場BOT項(xiàng)目的法律法規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，建議對現(xiàn)行法律法規(guī)、法律環(huán)境進(jìn)行整體判斷，特別是針對項(xiàng)目稅收政策、稅種稅率發(fā)生變化等可能性進(jìn)行分析判斷。也有學(xué)者針對我國承包商在巴西可能遭遇的稅務(wù)、安全和勞工等相關(guān)法律法規(guī)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析，并提出了具體的應(yīng)對措施。還有學(xué)者結(jié)合越南、老撾和緬甸三國水電項(xiàng)目的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出了水電勘測設(shè)計(jì)企業(yè)在涉外水電開發(fā)建設(shè)中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理基本路徑和方法。

基于以上學(xué)者的研究分析，目前對法律風(fēng)險(xiǎn)的研究主要針對某一國家特定情境下的特殊法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析與應(yīng)對，仍停留在實(shí)踐操作層面，沒有形成系統(tǒng)的、對國際承包企業(yè)具有一般指導(dǎo)性的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。目前，法律風(fēng)險(xiǎn)事件不斷發(fā)生，而相關(guān)理論研究卻跟不上實(shí)際步伐，因此有必要對國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行深入的研究，界定法律風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)涵與特點(diǎn)，識別法律風(fēng)險(xiǎn)因素并分類，深入分析各類風(fēng)險(xiǎn)的損失來源，提出對潛在風(fēng)險(xiǎn)損失的評估方法，在此基礎(chǔ)上分析我國承包商國際工程法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力提升的路徑。

一、國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)因素分析

1.國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)涵界定

風(fēng)險(xiǎn)是指一種發(fā)生不利后果的可能性，法律風(fēng)險(xiǎn)也同樣具有風(fēng)險(xiǎn)的這種基本屬性。有學(xué)者指出法律風(fēng)險(xiǎn)就是指由于作為或不作為與法律規(guī)范的規(guī)定存在差異，從而導(dǎo)致行為主體因此而承擔(dān)不利后果的可能性，并推斷出法律風(fēng)險(xiǎn)的三要素，即主體、環(huán)境和行為。

結(jié)合已有的對法律風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)涵的研究，筆者所定義的國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)，是指國際工程承包商未能按照工程所在國相關(guān)法律規(guī)定處理相關(guān)事務(wù)而導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生或風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生后未能按照工程所在國法律規(guī)定處理而造成損失的可能性。

從法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的三要素來看，在東道國復(fù)雜、多變的法律環(huán)境中，承包商自身的違法行為或者法律本身的不確定性均有可能導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，其中法律的不確定性包括法律的不完善與法律的變動。

2.國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)因素識別

搜索從我國承包商的角度對國際工程法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究的現(xiàn)有文獻(xiàn)，共收集到32篇相關(guān)度較高的文章，目前學(xué)者總結(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)因素主要包括：東道國與母國法律差異風(fēng)險(xiǎn)，占文獻(xiàn)總量的比重為45%；東道國法律變動風(fēng)險(xiǎn)，占比25%；東道國立法不全，占比20%；執(zhí)法部門執(zhí)法不嚴(yán)，占比10%。

二、國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)損失量估計(jì)

1.風(fēng)險(xiǎn)損失量估計(jì)方法

工程項(xiàng)目的管理可歸結(jié)為對成本、工期、質(zhì)量、安全與環(huán)境等5大目標(biāo)的管理，因此風(fēng)險(xiǎn)損失量的估計(jì)可以從研究風(fēng)險(xiǎn)因素的不利偏差入手。

在進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)的實(shí)際操作中，以報(bào)價(jià)的增加為例，為了方便操作，可將風(fēng)險(xiǎn)因素引起報(bào)價(jià)的增加量分為（小于1%，大于1%小于5%，大于5%小于10%，大于10%）4個(gè)等級。由于人的價(jià)值觀和偏好的存在，風(fēng)險(xiǎn)管理主體對不同不利偏差的風(fēng)險(xiǎn)感知可能不同，因此可依據(jù)不同因素的風(fēng)險(xiǎn)感知特點(diǎn)來對各類法律風(fēng)險(xiǎn)損失量進(jìn)行估計(jì)（見表1所列）。

表1 目標(biāo)偏差的風(fēng)險(xiǎn)感知

筆者主要以項(xiàng)目成本目標(biāo)的偏差值為例，估算法律風(fēng)險(xiǎn)損失量的大小?？蓞⒄毡緡煞ㄒ?guī)核算的報(bào)價(jià)、因東道國法律法規(guī)特殊規(guī)定對成本的影響及承包商實(shí)際報(bào)價(jià)估計(jì)此類風(fēng)險(xiǎn)因素引起的利潤減少值，核算各類風(fēng)險(xiǎn)的損失量。

2.各法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)

（1）稅收法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)。稅收法律風(fēng)險(xiǎn)主要指由于稅收方面法律法規(guī)的差異或變化產(chǎn)生項(xiàng)目成本的增加，主要體現(xiàn)在稅種、稅基、稅率等相關(guān)規(guī)定的差異，估計(jì)承包商在東道國繳納稅賦方面的損失。

（2）勞工法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)。國際工程承包勞工管理過程中發(fā)生的主要費(fèi)用包括：招聘費(fèi)用；工人工資（基本工資、加班費(fèi)、工人福利和補(bǔ)助等）；職工事假、技術(shù)放假和帶薪年假的費(fèi)用；職工個(gè)人所得稅；與工人解除勞動合同的費(fèi)用；職工的培訓(xùn)和考核費(fèi)用。目前，國際工程承包商普遍推行屬地化經(jīng)營，勞工法律風(fēng)險(xiǎn)損失的估計(jì)可以從國內(nèi)勞工和東道國勞工風(fēng)險(xiǎn)兩個(gè)角度分析，而勞工法律風(fēng)險(xiǎn)損失可分別從國內(nèi)外兩方面估計(jì)：一是國內(nèi)勞工。國內(nèi)勞工風(fēng)險(xiǎn)主要包括：輸入國市場準(zhǔn)入限制（審查程序復(fù)雜、簽證限制等）；當(dāng)?shù)貏诠し▽H勞工比例的規(guī)定等。二是東道國勞工。東道國勞工風(fēng)險(xiǎn)主要包括：當(dāng)?shù)貏诠すべY規(guī)定的差異；當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣對勞工工作時(shí)間的影響；職工個(gè)人所得稅（已在稅收風(fēng)險(xiǎn)中計(jì)入）；當(dāng)?shù)芈毠づ嘤?xùn)費(fèi)用的差異；當(dāng)?shù)貏趧臃▽獬贤?guī)定的差異。實(shí)踐中，國際工程中中方人工費(fèi)一般控制在合同額的7%以內(nèi)，當(dāng)?shù)毓蛦T人工費(fèi)和中方人員人工費(fèi)大致相同，即勞務(wù)人員的人工費(fèi)可占據(jù)合同額14%之多。因此，深入了解東道國與本國勞工法律法規(guī)的差異并制定相應(yīng)預(yù)防措施，將對成本偏差的控制產(chǎn)生重要影響。

（3）環(huán)境保護(hù)法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)。環(huán)境保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)是指由于滿足環(huán)保法規(guī)要求而導(dǎo)致項(xiàng)目增加生產(chǎn)成本、降低生產(chǎn)效率、投入新的資產(chǎn)以改善項(xiàng)目的生產(chǎn)環(huán)境或被迫停產(chǎn)等風(fēng)險(xiǎn)。為了滿足項(xiàng)目所在地環(huán)境保護(hù)的要求，承包方環(huán)保成本主要構(gòu)成包括：相關(guān)崗位工人工資；廢水廢料的環(huán)保處理成本。國際工程環(huán)境保護(hù)政策差異風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在：當(dāng)?shù)丨h(huán)保標(biāo)準(zhǔn)高；施工廢料處理成本高；相關(guān)監(jiān)督部門的干擾等。

環(huán)保法差異方面因東道國法律法規(guī)特殊規(guī)定對成本的影響大小依東道國具體要求而變動。以新加坡建設(shè)局的規(guī)定為例，其對建筑施工過程中的噪聲、排污、衛(wèi)生、灰塵等指標(biāo)要求嚴(yán)格，項(xiàng)目開工前必須制定項(xiàng)目安全管理體系、風(fēng)險(xiǎn)評估體系、工作準(zhǔn)入證制度等，并要求嚴(yán)格實(shí)施。新加坡勞工部人員會不定時(shí)到施工現(xiàn)場檢查，違規(guī)者將面臨罰款或停工的處罰，嚴(yán)重者還可能影響公司的下一次投標(biāo)或者外國工人的引進(jìn)指標(biāo)。環(huán)保部門的罰款額度或停工處罰即為實(shí)施成本的增加值或進(jìn)度的拖延量，目標(biāo)的偏離值會隨著罰款額度或進(jìn)度拖延的增加而變大，預(yù)防環(huán)保政策差異風(fēng)險(xiǎn)能提升對項(xiàng)目目標(biāo)偏離值的控制。

（4）合同法風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)。合同法律風(fēng)險(xiǎn)因素主要包括：變更索賠（包括索賠額度規(guī)定、索賠程序差異、索賠時(shí)效差異、索賠依據(jù)差異等）；仲裁規(guī)定差異（包括仲裁程序差異、仲裁庭選擇、仲裁費(fèi)用差異等）。合同管理需重點(diǎn)進(jìn)行變更索賠的管理，工程變更無處不在，索賠管理是否有效將影響項(xiàng)目的最終受益。以阿爾及利亞合同法規(guī)為例，當(dāng)工程索賠額超過原合同額10%的時(shí)候，業(yè)主、監(jiān)理便無權(quán)做主，必須報(bào)國家合同委員審批，且在該國以往的工程索賠中極少有超過合同額15%的案例。

通過各法律風(fēng)險(xiǎn)因素對工程目標(biāo)偏離的影響分析，以上各類風(fēng)險(xiǎn)的潛在損失均可能使得項(xiàng)目目標(biāo)偏離到風(fēng)險(xiǎn)管理主體的風(fēng)險(xiǎn)感知為關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)的程度。因此，承包商針對各相關(guān)法律法規(guī)差異制定法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施有助于工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3.案例分析

結(jié)合對巴西承包市場的分析，巴西工程承包法律環(huán)境復(fù)雜，法律、法規(guī)較多，且法律的穩(wěn)定性不強(qiáng)，主要的法律風(fēng)險(xiǎn)損失常見于稅收法和勞工法的差異中。

（1）稅收法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)。以巴西的稅收法律法規(guī)為例，分析稅務(wù)政策差異對工程成本的影響，見表2所列。

表2 巴西稅法與中國稅法在工程承包行業(yè)的政策差異

對各子稅收法規(guī)差異風(fēng)險(xiǎn)損失量進(jìn)行加總，可以發(fā)現(xiàn)因東道國法律法規(guī)特殊規(guī)定對成本的影響大小至少占企業(yè)總利潤的13.65%，潛在稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生影響著承包商未來的收益水平，需要法務(wù)工作人員、稅務(wù)人員以及企業(yè)管理者給予足夠的重視。

（2）勞工法律風(fēng)險(xiǎn)損失估計(jì)?？傮w來說，巴西的法律體系不穩(wěn)定，《統(tǒng)一勞工法》自1943年頒布以來，幾乎每年修改一次，且修改的條款一般著重于加強(qiáng)對勞工的保護(hù)，這也加大了承包商勞工管理的難度。在巴西市場，勞工管理方面潛在的風(fēng)險(xiǎn)損失主要表現(xiàn)形式見表3所列。

表3 巴西勞工風(fēng)險(xiǎn)因素分析

表3對巴西市場勞工風(fēng)險(xiǎn)因素以及具體的風(fēng)險(xiǎn)損失形式進(jìn)行了分析，針對某一特定項(xiàng)目，可以依據(jù)其常見風(fēng)險(xiǎn)損失表現(xiàn)形式，定量核算各風(fēng)險(xiǎn)因素潛在風(fēng)險(xiǎn)損失大小。

三、國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)管理的建議

1.增強(qiáng)管理層法律風(fēng)險(xiǎn)意識，提高風(fēng)險(xiǎn)投入的有效性

法律風(fēng)險(xiǎn)管理過程主要包括：管理主體感知到風(fēng)險(xiǎn)——為減少項(xiàng)目目標(biāo)偏離——做出風(fēng)險(xiǎn)管理投入大小的決策等3個(gè)階段。在法律風(fēng)險(xiǎn)管理的過程中，管理者法律風(fēng)險(xiǎn)意識以及感知到風(fēng)險(xiǎn)的準(zhǔn)確性決定了其對風(fēng)險(xiǎn)大小主觀評估的準(zhǔn)確性，并進(jìn)一步影響風(fēng)險(xiǎn)管理投入的有效性。因此，增強(qiáng)管理層法律風(fēng)險(xiǎn)意識，提高其風(fēng)險(xiǎn)投入的有效性，有助于我國承包商國際工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力的提升。

2.深入學(xué)習(xí)東道國相關(guān)法律制度，制定法律差異預(yù)防措施

由于法律一般具有相對的穩(wěn)定性和確定性，法律風(fēng)險(xiǎn)具有發(fā)生后果的可預(yù)見性、風(fēng)險(xiǎn)的可認(rèn)知性及風(fēng)險(xiǎn)管理的專業(yè)性等特點(diǎn)，對東道國相關(guān)法律制度的不了解會導(dǎo)致管理者法律風(fēng)險(xiǎn)感知的偏差及法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力的不足。因此，需加強(qiáng)項(xiàng)目管理人員對東道國相關(guān)法律制度的學(xué)習(xí)，制定法律差異的預(yù)防措施，從而提升法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力。

3.建立法律知識信息系統(tǒng)并不斷完善

隨著我國國際工程市場的拓展，承包商進(jìn)入的國家將不斷增多，為提升承包商企業(yè)整體的法律風(fēng)險(xiǎn)管理效率，從整體管理的角度看，可基于各項(xiàng)目部的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)建立世界各國法律知識信息系統(tǒng)，并隨著公司業(yè)務(wù)的拓展不斷完善，從而加強(qiáng)承包商企業(yè)對各法律制度的掌握，提升其國際工程法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力。

國際工程承包市場各國法律差異性十分大，工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理人員如果沒有合理預(yù)見法律風(fēng)險(xiǎn)的存在，在項(xiàng)目實(shí)施過程中一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，損失將不可估量。因此，管理者要提高法律風(fēng)險(xiǎn)管理的意識，充實(shí)法律知識，提高法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對能力；承包商企業(yè)要建立法律知識信息系統(tǒng)并不斷完善，為更有效地應(yīng)對項(xiàng)目全過程的法律風(fēng)險(xiǎn)做好準(zhǔn)備。（作者單位：中交四航局第二工程有限公司；河海大學(xué)）