論反壟斷法律制度與經(jīng)濟體制改革對行政壟斷規(guī)制的雙重作用

楊大越

[摘 要]改革開放之前，我國一直都實行著高度集中的計劃經(jīng)濟體制，完全是由行政權(quán)力掌控整個國家的經(jīng)濟走向，改革開放之后，中國逐步建立了中國特色的社會主義市場經(jīng)濟體制，雖然經(jīng)濟體制改革收效頗豐，但是縱觀整個中國經(jīng)濟市場，行政壟斷仍然大量存在。經(jīng)濟壟斷倚仗的是壟斷集團強大的經(jīng)濟實力，那么行政壟斷的危害性毫無疑問倚仗的是無可撼動的國家強制力。經(jīng)濟實力的成長需要一個漫長的過程，它對市場競爭機制的損害一般也是局限在某一行業(yè)，由淺至深，緩慢而謹慎，但是行政權(quán)力從產(chǎn)生之時就是強大的，它對市場競爭機制的損害范圍是肆意無邊的、損害進程和程度是快速徹底的。因此，世界各國都著力對行政壟斷加以遏制。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟體制改革；行政壟斷；反壟斷法律制度

[中圖分類號]DF3，D601 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2014）03-0017-04

競爭是市場良性發(fā)展的全部動力，但是市場參與者為了追求利益，不免不擇手段損害競爭，而政府在運用行政權(quán)力監(jiān)管、調(diào)控市場的同時，也無法完全避免行政權(quán)力在利益的驅(qū)使下偏離軌道，因此行政壟斷和經(jīng)濟壟斷一樣，都具有排除和限制競爭的危害性。行政壟斷的危害已經(jīng)滲入到生活的多個方面，從最近中石油的窩案曝光來看，人們知道央企的集體腐敗根源在于制度的弊端，這些行政壟斷集團還想保持著以往的神秘和特權(quán)已經(jīng)是不能被容忍的了，對行政壟斷的規(guī)制已經(jīng)勢在必行。

一、對行政壟斷規(guī)制的必要性

1.行政壟斷存在的合理性決定行政壟斷需要規(guī)制而不是廢除。在經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，為經(jīng)濟發(fā)展提供基礎(chǔ)條件的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，比如運輸、電信、能源等行業(yè)需要在技術(shù)和設施建設上投入大筆的資金，這對處于起步階段的企業(yè)來說幾乎是不可能的，因此政府就在此時積極地介入到國家經(jīng)濟發(fā)展之中，為了完成經(jīng)濟建設目標，政府不再是守夜人，而是通過行政手段集中大量資金構(gòu)建產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，在這種模式下，政府通過各種手段直接對國家的宏觀經(jīng)濟和微觀經(jīng)濟活動進行了深度干預；另一方面，為人們?nèi)粘Ｉ钐峁┓盏男袠I(yè)由于其公共事業(yè)性質(zhì)的限制，導致其利潤微薄，所以在市場中追求利益的私人企業(yè)對于這些領(lǐng)域是不愿意涉足的，此時行政權(quán)力服務為民的宗旨促使政府涉足到這些領(lǐng)域？鴉同時市場并不是萬能的，市場機制也存在著失靈的情況，政府對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控是非常必要的，這一點已經(jīng)被世界各國普遍接受，所以行政權(quán)力對市場的適當干預是有好處的。因此合理的行政壟斷存在是十分必要的。

2.行政壟斷對市場競爭的危害性決定行政壟斷需要被有力控制。行政壟斷主要表現(xiàn)為地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷、強迫交易等，地區(qū)壟斷阻礙統(tǒng)一市場的形成，企業(yè)失去了擴張市場份額的動力，安逸的交易環(huán)境使其喪失了發(fā)展的欲望；行業(yè)壟斷阻礙了其他競爭對手的進入，技術(shù)和服務品質(zhì)的提升、價格的優(yōu)惠瞬間失去了存在的必要性；如果說前兩種行政壟斷只是讓消費者間接失去了選擇的可能性，那么強迫交易則使消費者直接喪失了選擇的權(quán)利。無論是何種形式，借著行政壟斷存在于市場經(jīng)濟的行政權(quán)力與利益掛鉤，不免滋生腐敗，敗壞社會風氣。因此不合理的行政壟斷無論以何種形式存在，都必然要得到控制，甚至是扼殺。

二、完善我國反壟斷法律制度是行政壟斷規(guī)制的外部保障

行政壟斷的危害性根本上應歸結(jié)于行政權(quán)力在市場經(jīng)濟的無限擴張，當行政權(quán)力被標上了價碼，當行政權(quán)力與利益相連接，行政權(quán)力的擴張就擁有了無限的動力。放眼當今，無論是法學、還是政治學都承認完善的法律制度是制衡行政權(quán)力的最有效手段之一，此時，完善的反壟斷法律制度可以為行政權(quán)力在市場內(nèi)運行劃定清晰的界限，使行政壟斷不越雷池。

當前，我國反壟斷法律制度在行政壟斷方面仍面臨著以下問題：

1.如何正確處理競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系。我國《反壟斷法》第三十二條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品?！苯酉聛淼奈鍡l規(guī)定則是具體列舉了我國《反壟斷法》規(guī)制的行政壟斷的具體表現(xiàn)形式，但是無一例外地都使用了“不得濫用行政權(quán)力”這樣的措辭，這意味著沒有濫用的行政權(quán)力可以從事三十三條到三十七條列舉的行為。本文認為這樣立法的背后隱藏的是對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系的認定。

競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系一直是競爭法領(lǐng)域熱烈探討的問題之一，它直接決定了一國競爭法在法律體系中的地位。國家除了要實現(xiàn)法治目標之外，還有許多其他的目標要一同實現(xiàn)，其中最重要的莫過于經(jīng)濟目標，產(chǎn)業(yè)政策就是政府為了調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、優(yōu)化資源配置、促進經(jīng)濟短時間內(nèi)快速增長制定的，這是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)，具體可能表現(xiàn)為法律、法規(guī)、規(guī)章、政策性文件等，從這個角度來說，產(chǎn)業(yè)政策無疑是國家行為的典型代表。世界范圍內(nèi)，對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系的認定，各國或各地區(qū)采取的態(tài)度并不完全相同。

美國是產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先的典型代表國家，其著名的“國家行為”理論最初在帕克爾一案中確立，表明：“反托拉斯法不可能占領(lǐng)所有的經(jīng)濟領(lǐng)域，美國各州仍然有權(quán)通過其享有的部分主權(quán)實現(xiàn)其限制競爭的目的?！蓖瑫r為了避免用法官意志代替州政府的意志，美國最高法院在1975年提出了國家行為可以得到反托拉斯法豁免和豁免條件，即依據(jù)“國家行為論”可以將反托拉斯法豁免的國家行為分為三類：一是州級立法行為、法院判決行為以及州級行政執(zhí)法行為；二是地方政府的行為，如地方政府發(fā)布的行政規(guī)章；三是依據(jù)州法實施或者能夠體現(xiàn)州的意志的私人行為。[1]而歐盟的競爭法中，競爭政策顯然在與產(chǎn)業(yè)政策沖突時占有了優(yōu)勢地位，歐盟通過《歐洲共同體條約》、《歐盟職能條約》和Consorzio Industrie Fiammifieri案件的判決表明，無論是歐盟委員會還是成員國的競爭機構(gòu)、法院都有權(quán)制止成員國政府的限制競爭行為，以保證成員國的國內(nèi)法與歐盟競爭政策相協(xié)調(diào)。就這兩種模式來看，筆者更傾向于美國模式，因為歐盟是一個經(jīng)濟體組織，成員國同意成立該組織的動機比較單一，那就是促進經(jīng)濟發(fā)展，在我國，除了經(jīng)濟發(fā)展，還有很多的目標，比如國家穩(wěn)定、民族團結(jié)、社會和諧、文化傳承等，國家決策往往是出于全方位的考慮做出的，因此競爭政策讓位于產(chǎn)業(yè)政策完全是有必要的，但是這種讓位必須以某種條件作為限制。

筆者認為最合適的限制就是競爭政策只向同級別的產(chǎn)業(yè)政策做出讓步。前蘇聯(lián)因積弊已久的高度集中經(jīng)濟體制而解體，因此行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域的控制受到了俄羅斯政府的高度重視。根據(jù)俄羅斯《保護競爭法》，可能違反《反壟斷法》的行政主體包括聯(lián)邦行政機關(guān)、聯(lián)邦各部門行政機關(guān)、地方政府機關(guān)以及經(jīng)授權(quán)或者委托承擔上述機關(guān)職能的其他機構(gòu)或者組織，同時還包括政府預算外基金和俄羅斯聯(lián)邦中央銀行，即只有聯(lián)邦憲法規(guī)定的享有國家立法權(quán)的聯(lián)邦立法機關(guān)、享有司法權(quán)的各種司法機關(guān)和俄羅斯聯(lián)邦最高行政機關(guān)可以從《保護競爭法》中豁免，競爭政策只讓位于上述豁免機關(guān)的產(chǎn)業(yè)政策，其余級別的產(chǎn)業(yè)政策都要與《保護競爭法》相一致，非豁免機關(guān)制定的產(chǎn)業(yè)政策或者依據(jù)此政策產(chǎn)生的行為都將受到《保護競爭法》的懲處。

既然我國的《反壟斷法》是由全國人大常委會制定的，那么筆者建議我國《反壟斷法》對行政壟斷的概念進行界定時可以強調(diào)不得違反法律規(guī)定濫用行政權(quán)力，而這里的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律，其他的規(guī)范如行政法規(guī)、規(guī)章等都不得與《反壟斷法》相違背。繼而根據(jù)違背《反壟斷法》的行政法規(guī)、規(guī)章而做出的行政行為也是濫用行政權(quán)力的表現(xiàn)，需要受到《反壟斷法》的制裁。

2.如何規(guī)制非豁免產(chǎn)業(yè)政策的限制競爭性。在這個問題中存在兩種情況，一是如何事前預防，根據(jù)前文的建議，在我國《反壟斷法》中對行政壟斷的概念進行界定時可以強調(diào)不得違反法律規(guī)定濫用行政權(quán)力，而這里的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律，這樣從立法層面有了明確的指導；同時可以參照俄羅斯《保護競爭法》，向我國的反壟斷執(zhí)法機關(guān)申請批準或者備案，當然這種事前審批機制需要建立在我國擁有強有力反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的基礎(chǔ)上。二是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷調(diào)查中發(fā)現(xiàn)法律層級以下的規(guī)范性法律文件有違反我國《反壟斷法》情況時的處理方法，有的學者表示這種情況應配合將抽象行政行為納入《行政訴訟法》審查范圍得以解決，還有一些學者則傾向于將此種爭議提請到司法機關(guān)解決；筆者認為，首先從實證法角度出發(fā)，將抽象行政行為納入《行政訴訟法》審查范圍在我國仍然還遙遙無期，如果將完善反壟斷法律制度建構(gòu)在另一項法律制度漫長無期的等待上，只會將反壟斷法律制度完善這一目標無限推遲；其次，我國司法機關(guān)并沒有審查法律級層以下的規(guī)范性法律文件是否合憲或者是否符合上位法的權(quán)力。因此這兩種建議都不夠符合我國現(xiàn)有的國情。立足現(xiàn)有的司法實踐，筆者認為針對這種情況，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應該將發(fā)現(xiàn)的問題上報給全國人大常委會，由其決定非豁免產(chǎn)業(yè)政策的限制競爭性內(nèi)容是否符合立法本意，鑒于龐大的工作量，全國人大常委會可以將此項權(quán)力適度下放，但是要注意回避問題。

3.如何提升反壟斷執(zhí)法機構(gòu)權(quán)威性。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)三分天下，一直都是學界詬病的焦點，當然這一現(xiàn)象的形成是具有特定歷史原因的，但不管什么原因，我國缺乏統(tǒng)一、高級別的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)成為我國當前經(jīng)濟發(fā)展的嚴重阻礙，更何況，本文討論的是如何建設一個有力的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以抗衡以國家強制力為后盾的行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域的無限擴張。

行政壟斷在中國有著濃重的歷史背景，行業(yè)壟斷的背后通常是國務院下設的行業(yè)的監(jiān)管部門。2011年11月，國家發(fā)改委作為中國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之一，對我國聯(lián)通、電信兩大電信業(yè)巨頭發(fā)起了反壟斷調(diào)查，后因兩公司承諾整改而中止調(diào)查，這是中國《反壟斷法》的勝利嗎？很難說。因為聯(lián)通、電信集團的高管可能曾經(jīng)是國務院工信部的領(lǐng)導，發(fā)改委和工信部不差上下的級別關(guān)系，想必讓發(fā)改委頭疼不少，此時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)層級過低的弊端暴露無遺。而且這兩個企業(yè)是否真正滿足承諾制度的適用條件、整改效果如何，外界不得而知，正是這種不夠透明的處置手段引發(fā)了外界的無數(shù)的猜想，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性就是在這樣的猜想中慢慢消耗殆盡。

筆者認為，德、日、俄、歐盟等很多國家和地區(qū)都在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建設上為我國樹立了很好的榜樣，我國只有整合現(xiàn)有反壟斷執(zhí)法力量，提高反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的級別，將執(zhí)法過程和效果在執(zhí)法結(jié)束后公布于眾，尤其是針對行政壟斷企業(yè)。只有這樣人們才真正會相信，我國的《反壟斷法》有資格規(guī)制行政壟斷，也有能力去規(guī)制行政壟斷。這就是提升我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)權(quán)威性的根本所在。

4.如何通過完善反壟斷法律責任有效遏制行政壟斷。行政壟斷過程中由于行政權(quán)力被市場化，因此錢權(quán)交易尤甚，筆者認為錢權(quán)交易的關(guān)鍵在于掌握權(quán)力的人，一旦此種人為手中的權(quán)力找到了買家，而為此也不用承擔任何或者較小的法律風險的時候，我想他手中的權(quán)力將會成為最暢銷的商品?？膳碌氖?，根據(jù)我國《反壟斷法》，行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員會被依法給予處分，這種處分只是《公務員法》意義上的，他們可以安全躲在單位的背后，不需要支付賠償，而違反《反壟斷法》行政壟斷相關(guān)規(guī)定的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織最多只需要接受上級機關(guān)責令改正的處罰，這種兒子犯錯交給父親處罰的處理手段，很容易被大事化小、小事化了，此時該行政主體違反《反壟斷法》這件事就不會受到我國檢察、監(jiān)察機關(guān)的太多關(guān)注，錢權(quán)交易很難被發(fā)現(xiàn)，而直接負責的主管人員和其他直接責任人員也很難受到刑罰懲處。這樣無疑是一個惡性循環(huán)。

對此，本文認為首先應該將行政壟斷法律責任的確定問題交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，嚴格按照《反壟斷法》進行處罰并以公告的形式公之于眾，而不是簡單的改正就可以交代的；同時應該使具體人員的反壟斷法律責任形式更加多元，除了行政法律責任外，行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織在賠償之后應該對具體人員依法進行追償，并且反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)有疑似刑事犯罪的行為時，應該交由司法機關(guān)，追究其刑事責任。

三、經(jīng)濟體制改革是規(guī)制行政壟斷的內(nèi)在要求

行政壟斷的存在原因多種多樣，綜合起來說大致有歷史、文化、利益、稅收、政績考核等多種因素，因此行政壟斷的法律規(guī)制并不是唯一解決辦法。筆者認為，行政壟斷的根本原因是行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域的存在，如果可以將存在于經(jīng)濟領(lǐng)域的行政權(quán)力量控制在合理比例內(nèi)，那么行政壟斷將得到最有效的控制，因此經(jīng)濟體制改革是規(guī)制行政壟斷的內(nèi)在要求。

內(nèi)在要求和外部保障需要同時作用于行政壟斷，而兩者的銜接點則是“互聯(lián)互通”?；ヂ?lián)互通，也稱之為基礎(chǔ)設施理論，該理論主要針對電信、電力、天然氣、鐵路等相關(guān)行業(yè)，因為上述部門的經(jīng)營主要依靠網(wǎng)絡或者相關(guān)的基礎(chǔ)設施，該理論把無理拒絕入網(wǎng)或者拒絕使用基礎(chǔ)設施定位濫用市場支配地位的行為。但是當上述網(wǎng)絡或者基礎(chǔ)設施由國家所有，運用行政權(quán)力拒絕的行為就可以稱之為行政壟斷，因此該種理論對于經(jīng)濟體制改革的啟發(fā)就是開放電信、電力、天然氣、鐵路等相關(guān)行業(yè)。但是長久以來，針對經(jīng)濟體制改革各方爭論不休，反對者主要擔心的是會不會危及到國家的經(jīng)濟安全。正如本文開篇所述，網(wǎng)絡和基礎(chǔ)設施的建設由于其投入大、收益緩慢，因此國家在這方面成為了主力軍，但是建設并不代表著擁有，擁有也不一定代表著經(jīng)營。

筆者總結(jié)世界各國的經(jīng)驗，歸納出各國政府在面臨此種問題時，多數(shù)采用以下幾種模式：“私人經(jīng)營+政府管制”和“政府壟斷+內(nèi)部監(jiān)管”[2]，后者從組織上擺脫了私人的營利動機，消除了私人經(jīng)營的弊端，保障了公用事業(yè)的公益性，但是政府壟斷下的國有化公共組織缺乏競爭導致效率低下，而且政府壟斷意味著政府背負了沉重的財政負擔，同時內(nèi)部監(jiān)管的有效性在實踐中受到了強烈的質(zhì)疑，法國鐵路行業(yè)就是典型代表。而前者雖然無法擺脫對利益的追逐，但是政府監(jiān)管最起碼可以為其追逐的利益設定上限，相比之下，筆者更同意“私人經(jīng)營+政府管制”這種管理模式。

筆者建議基礎(chǔ)設施建設由國家或者國有企業(yè)承擔，而經(jīng)營則是公開向社會招標，政府可以選擇符合標準的多家企業(yè)作為運營企業(yè)進入該市場，除了進行必要的政府管制，其余的完全交給運營企業(yè)和市場，國家或者國有企業(yè)可以逐年收取使用費的同時，也可以通過競爭機制提升該行業(yè)的服務質(zhì)量、降低價格，讓利于消費者。這樣關(guān)鍵的技術(shù)或者能源所有權(quán)還掌握在國家手里，實質(zhì)上國家對于經(jīng)濟命脈的掌控能力并沒有削弱，因此經(jīng)濟體制改革對國家經(jīng)濟安全的威脅自然也就消除了。

參考文獻：

[1]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011：292-294.

[2]虞青松.鐵路的政府壟斷和市場化[EB/OL]http？押//comments.caijing.com.cn/2013-03-26/112623380.html.2013-03-26.

責任編輯 張小莉