我國銀行業(yè)壟斷行為及其法律規(guī)制

李文江

（河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001）

我國銀行業(yè)壟斷行為及其法律規(guī)制

李文江

（河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001）

2013年開始，國家發(fā)改委抽調和組織萬人對我國銀行業(yè)亂收費進行徹查，旨在糾正銀行業(yè)的價格壟斷行為。為了從法律上有效規(guī)制銀行業(yè)壟斷行為，需要界定銀行業(yè)壟斷行為，分析其具體表現(xiàn)；論證銀行業(yè)對反壟斷法的適用性；思辨我國銀行業(yè)壟斷規(guī)范的理論障礙和法律缺位；充分借鑒美歐先進經(jīng)驗的，同時提出立法建議。

銀行業(yè)；反壟斷；壟斷行為；行政壟斷

一、銀行業(yè)壟斷行為及其表現(xiàn)

從歷史上看，我國銀行業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了人民銀行獨家支撐、工農中建四大行共同壟斷和多類型銀行共存的三個階段。從現(xiàn)實情況看，銀行業(yè)主體多元化，且迅速增加，使得銀行業(yè)市場競爭愈加激烈，似乎打破了行業(yè)壟斷的存在。難怪在2010年中國銀行家論壇上，中國建設銀行總行陳佐夫副行長認為我國銀行業(yè)不存在壟斷。但是，在金融消費過程中，讓人們真切感受到的銀行一些經(jīng)營行為明顯存在壟斷，而且已經(jīng)引起國家發(fā)改委價格監(jiān)督和反壟斷局的“萬人檢查銀行業(yè)”。

（一）銀行業(yè)壟斷行為的界定

我國《反壟斷法》將壟斷行為歸納為四種情形，即經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議行為，經(jīng)營者濫用市場支配地位行為，經(jīng)營者集中行為，經(jīng)營者濫用行政權力排除或限制競爭行為。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，銀行業(yè)壟斷行為是指個別商業(yè)銀行為了自身目的，利用經(jīng)濟和其他手段，對銀行業(yè)市場進行操縱或支配、排除和限制競爭的行為。通過分析，可以看出該行為具有三個特征：一是實施壟斷行為的商業(yè)銀行具有特定性，一般是指大型商業(yè)銀行，因為實施壟斷行為的銀行具有壟斷能力和巨大規(guī)模。二是行為標準的確定性，即銀行業(yè)壟斷必須依據(jù)我國反壟斷法規(guī)制的四種壟斷行為標準。我國商業(yè)銀行不是行政機關，不具有行政壟斷行為的主體資格，因此我國銀行業(yè)中不存在行政壟斷行為。三是具體行為的突出性，商業(yè)銀行的壟斷行為集中表現(xiàn)在價格壟斷、達成壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。

（二）銀行業(yè)壟斷行為的表現(xiàn)

（1）商業(yè)銀行濫用市場支配地位的行為。據(jù)筆者調查和親身經(jīng)歷，目前在我國，除了地方性小銀行，無論是大銀行還是股份制銀行，都存在著濫用市場支配地位的行為，一定程度上侵害了社會公共利益和銀行消費者的合法權益。該行為具體表現(xiàn)在：一是在面對大小客戶的服務上，難以做到一視同仁，對小微客戶往往設置服務門檻，如對在銀行開立基本賬戶的小公司，設立存款余額限制，明顯存在歧視小微企業(yè)的行為。[1]二是變相提高利率行為，如商業(yè)銀行為了應付上級行存款考核，對公司客戶的貸款不讓直接使用，只能全額保證金開具銀行承兌匯票，甚至多開多貼；對個人貸款，不僅上浮貸款利率，而且必須有貸款額50%的存款收益。三是實施強行有償服務行為，如對于貸款客戶強行要求員工辦理借記卡、信用卡；在購買房產(chǎn)辦理房屋抵押貸款時必須同時辦理房貸強制保險等搭售行為；部分商業(yè)銀行充分利用給客戶貸款所處于優(yōu)勢地位，自主設定不合法的收費項目和標準，如貸款審批費、財務顧問費、融資顧問費等，作為貸款發(fā)放的前置條件，如中國銀行某分行對個人貸款收取的貸款審批費；有的商業(yè)銀行為了完成“手續(xù)費”“理財費”任務，與貸款客戶簽訂常年顧問型業(yè)務服務合同，收取較高標準的費用。其實，這些收費通常是以犧牲貸款質量為代價的，如某銀行向高校發(fā)放了6億元的貸款，每年收取顧問費60萬元。這些行為的本質就是排斥競爭、強行交易。2008年，建設銀行重慶分行遭遇某企業(yè)就以拒絕交易、強制收費等理由的反銀行業(yè)壟斷第一案。

（2）銀行業(yè)壟斷協(xié)議行為。我國銀行業(yè)中的壟斷協(xié)議行為大多是由大型銀行經(jīng)常性地串通起來進行銀行業(yè)務收費。如2003年上海市8家商業(yè)銀行，統(tǒng)一將個人住房貸款的提前還貸行為列為違約行為，對提前還貸收取違約金。此行為是一種典型的橫向限制競爭的行為。2006年，交通銀行為又率先對在ATM機上銀行卡跨行查詢進行收費，工、農、中、建四大國有商業(yè)銀行及時跟進，國內多家媒體發(fā)出質疑，“究竟是國際慣例還是壟斷行為”。透視該收費標準的制定，銀行卡跨行收費實際上是中國銀聯(lián)與幾大銀行協(xié)議一致的結果，事先并未通過聽證會等形式征求消費者意見，是一種典型的價格卡特爾行為。[2]屬于此類收費的還有小額賬戶管理費、借記卡年費等。

銀行業(yè)的價格壟斷和壟斷利潤已經(jīng)引起多方關注。2011年8月份，國家發(fā)改委調查處理了多家銀行違規(guī)收取個人賬戶密碼掛失收費問題，對涉及的工商銀行、中國銀行、建設銀行、農業(yè)銀行和郵儲銀行進行了通報批評，對有問題的收費項目11類34項予以取消。也由此發(fā)現(xiàn)了銀行業(yè)壟斷收費問題的嚴重性，為此國家發(fā)改委從系統(tǒng)內抽調1萬余人，重拳出擊銀行業(yè)壟斷行為。

（3）銀行業(yè)具有限制競爭效應的并購行為。銀行業(yè)的集中又稱銀行兼并、銀行收購，指在市場競爭條件下，一家銀行為取得另一家銀行的控制權，有償收購其部分或全部股權。就并購主體不同，銀行并購還可分為：銀行間并購和集中；銀行對非銀行金融機構的并購；銀行對工商企業(yè)的并購。[3]美國、加拿大、英國等的金融機構都曾分別參與了我國交通銀行、興業(yè)銀行、南京商行等的股權收購。在國內，我國規(guī)定成立金融租賃公司、村鎮(zhèn)銀行等金融機構，都必須有一家銀行或金融機構作發(fā)起人和主要投資人，無不體現(xiàn)了并購中的競爭限制。

（三）行政壟斷是導致銀行業(yè)壟斷的主要誘因

不少學者都對引起銀行業(yè)壟斷的原因進行了多維分析，但筆者認為，其主要誘因是行政壟斷。如在我國大中型商業(yè)銀行股東中，幾乎都是國有控股，就連地方商業(yè)銀行也是地方政府控股。只要國有壟斷的地位不改變，必然導致商業(yè)銀行市場行為的同質性傾向。由此可見，要促使商業(yè)銀行間的市場競爭，就必須改變和優(yōu)化商業(yè)銀行的股本結構，實現(xiàn)多主體并存的結構狀況。

行政壟斷式的經(jīng)濟改革路徑導致了銀行業(yè)的國有壟斷。我國經(jīng)濟體制改革有體制內改革和體制外改革之分。體制外改革主要是促進非公經(jīng)濟發(fā)展，既提高了經(jīng)濟總量，又緩解了就業(yè)問題；體制內改革仍然規(guī)定了投資主體的行業(yè)界限，長期以來，銀行、鐵路、電力、油氣、軍工等事關國家安危的行業(yè)規(guī)定單一國有投資主體。因此，此體制內的非開放性改革，必然導致我國銀行業(yè)產(chǎn)權結構的壟斷性。

政府宏觀調控職責的壓力導致國有銀行壟斷。不可否認，我國改革經(jīng)歷了計劃管理淡出和市場機制逐步介入的一個過程。未徹底放棄管理職能的國有銀行進入了市場，成為具有強烈擴張欲望和風險意識淡薄的市場主體，一方面通過信貸擴張制造了我國劇烈的經(jīng)濟波動，另一方面，有承擔了代替行政約束的宏觀調控職能。

二、我國規(guī)制銀行業(yè)壟斷行為的理論障礙和制度缺位

（一）理論障礙

關于銀行業(yè)是否適用于反壟斷法，多有爭論。有不少學者認為，銀行業(yè)應適用豁免，排除在反壟斷法的規(guī)制之外。[4]其理由：一是商業(yè)銀行與其說是經(jīng)營貨幣，倒不如說是經(jīng)營風險，經(jīng)營的兩端，一端是存款人，可謂硬負債，到期必須支付；另一端是軟資產(chǎn)，到期未必可以收回，區(qū)別于一般企業(yè)，一旦經(jīng)營不善，不僅僅是經(jīng)濟問題，還可能引起社會不穩(wěn)定。因此，適當豁免對銀行業(yè)的限制競爭行為，可以避免銀行業(yè)的過度競爭。二是銀行業(yè)屬特殊企業(yè)，提供公共產(chǎn)品服務，已經(jīng)實施政府管制，沒有必要再以反壟斷法進行規(guī)制。對于上述觀點，筆者想從實然和應然兩個層次進行分析。

（1）從實然層次分析，反壟斷的對象是行為而非行業(yè)。我國《反壟斷法》第13條、14條都對橫向壟斷協(xié)議和非橫向壟斷協(xié)議作出了禁止性規(guī)定；第15條對6種行為作出了豁免規(guī)定；第56條是對農業(yè)的適用除外規(guī)定。這些規(guī)定都是從行為角度出發(fā)的。銀行業(yè)雖然事關國家金融安全，但是，如果其行為形成壟斷，適用反壟斷法并無不妥。有學者借用第7條規(guī)定，企圖構成銀行業(yè)不適用反壟斷的障礙①《反壟斷法》第7條：“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！?，事實上，此條強調國有經(jīng)濟地位的同時，體現(xiàn)了保護與監(jiān)督并存的態(tài)度，并非對包括銀行業(yè)在內的國有經(jīng)濟給予反壟斷的豁免。第2條：“中華人民共和國境內經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”由上述規(guī)定可見，無論行為主體如何，凡是構成壟斷行為的，都必須遵照《反壟斷法》規(guī)定予以處罰。世界上反壟斷法的立法趨勢也證明，多數(shù)國家都已以行業(yè)豁免轉變?yōu)閷π袨榛砻?。黨的十八大以來，也正在將民營經(jīng)濟引入電信、鐵路、石油、天然氣、銀行等限制競爭領域，《反壟斷法》的行業(yè)豁免明顯減少，行為成為主要豁免對策。[5]

（2）從應然層次分析，盡管銀行業(yè)經(jīng)營影響國家經(jīng)濟安全，但銀行業(yè)經(jīng)營與壟斷的關系并非是對立的，反壟斷絕不會威脅國家經(jīng)濟安全。銀行業(yè)的經(jīng)營風險，無非來自內部和外部，內部風險表現(xiàn)在有章不循、有法不依，制約不夠、操作混亂；外部風險主要是政府干預。政府干預代替了銀行自主權，銀行貸款流向風險較大的領域，反而是銀行擺脫了市場競爭的壓力，甚至對不良貸款的處置也產(chǎn)生了惰性?？梢?，壟斷只能使銀行經(jīng)營風險加劇，不僅不利于金融市場穩(wěn)定，而且影響貨幣傳導途徑，削弱了貨幣政策效果。因此，在我國銀行業(yè)逐步打破壟斷，完全依靠競爭機制，是商業(yè)銀行擺脫危機的必然選擇。

（二）制度缺位

我國雖然頒布了《反壟斷法》，但并沒有對制止銀行業(yè)壟斷作出具體的規(guī)定：一是缺少對銀行業(yè)壟斷行為的法律界定。二是反壟斷法所規(guī)范的內容比較原則，僅是適用于所有企業(yè)的一般性規(guī)定，雖然對市場支配地位的認定、經(jīng)營者集中的申報等做出了明確規(guī)定，但是，在審查標準中缺少對相關市場、市場份額、市場集中度等作出進一步的界定。因此，制止銀行業(yè)壟斷行為時缺少法律依據(jù)。三是我國反壟斷法規(guī)定了反壟斷豁免制度和在壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中方面的除外制度，雖然實踐中有人提出商業(yè)銀行壟斷適用豁免制度，但制度本身并沒有明確商業(yè)銀行屬于壟斷豁免行業(yè)。

三、歐美銀行業(yè)壟斷行為規(guī)制的借鑒

（一）美國銀行業(yè)壟斷行為的規(guī)制

美國反銀行業(yè)壟斷主要是針對銀行業(yè)中的并購行為。一方面，美國專門制定了針對銀行并購的反壟斷法律，如銀行控股公司法案、銀行兼并法案、州際銀行業(yè)務和分支機構效率法案等。另一方面，明確規(guī)定反壟斷執(zhí)行機構和銀行監(jiān)管機構是銀行業(yè)的反壟斷機構。要求銀行兼并和收購活動必須征得聯(lián)邦銀行主管當局的批準，銀行監(jiān)管機關負責銀行業(yè)壟斷行為的初步認定，司法部有權提出不同意見。[6]在銀行業(yè)反壟斷審查中，主要考慮的因素：一是界定銀行行為對市場競爭的影響；二是通過對目標銀行的市場占有率進行分析，考察其對市場競爭效果的影響；三是分析銀行市場份額高的原因，既有不利于競爭的，又有利于競爭的，因此，必須考慮兩者抵消后的效果；四是銀行業(yè)行為是否滿足公眾需要。

（二）歐盟銀行業(yè)壟斷行為的規(guī)制

在歐盟，電信、銀行、保險等都屬于競爭性行業(yè)，銀行業(yè)行為當然受到反壟斷法規(guī)范。歐盟的銀行并購極其少見，加上歐盟希望形成一個統(tǒng)一的市場，有效應對外來金融的沖擊，對銀行業(yè)并購的監(jiān)管相當寬松。但對聯(lián)合限制競爭、濫用市場支配地位等壟斷行為的監(jiān)管十分嚴格。其理由在于歐盟競爭法賦予反壟斷行政機構雙重的權力，既有對壟斷行為的調查權，又具有對案件的審理和裁決權，是典型的行政執(zhí)法的模式，該機構既是具有檢察官的職能，又具有法官的身份。2000年，歐盟委員會曾指控德國和荷蘭銀行聯(lián)合制定并執(zhí)行貨幣兌換服務的收費標準，侵犯了消費者利益，構成不正當競爭行為。2011年，歐盟委員會又對高盛等16家銀行的公司和主權債務信用違約的反壟斷調查。

（三）啟示

分析歐美銀行業(yè)壟斷的規(guī)制模式，我們得到如下啟示：第一，鑒于銀行業(yè)的特殊性，歐美都設立了銀行主管機關或者監(jiān)管機構，類似我國的銀監(jiān)會；第二，如何明確反壟斷執(zhí)法機構與監(jiān)管機構的職責和相互關系，美國的做法是反壟斷機構和銀行監(jiān)管機構共同監(jiān)管銀行業(yè)壟斷，歐盟由反壟斷執(zhí)法機構專門負責銀行業(yè)的競爭監(jiān)管。綜合世界各國對銀行業(yè)壟斷進行規(guī)制的機構情況，可以分為反壟斷機構獨任型、以反壟斷機構為主型、反壟斷機構和監(jiān)管機構共同監(jiān)管型。依據(jù)我國實際，可以由反壟斷機構和銀監(jiān)會共同負責查處銀行業(yè)壟斷行為。

四、我國銀行業(yè)壟斷行為法律規(guī)制的完善

（一）制定銀行業(yè)反壟斷的法律規(guī)范

在我國，關于完善銀行業(yè)反壟斷法規(guī)，有兩種選擇：一是制定專門的銀行業(yè)反壟斷法規(guī)；二是從不同角度分別制定反銀行業(yè)壟斷的辦法，作為《反壟斷法》的配套規(guī)定。鑒于國家發(fā)改委、商務部和國家工商總局都設有反壟斷局，筆者建議我國銀行業(yè)反壟斷立法上，可以在已有《反壟斷法》的基礎上，上述三個部門加上銀監(jiān)會從各自部門出發(fā)，擬定銀行業(yè)反壟斷規(guī)章，作為《反壟斷法》的實施細則。國家發(fā)改委主要負責商業(yè)銀行服務價格的管理和監(jiān)督，具體措施上，第一，明確實行政府指導價和商業(yè)銀行自主定價相結合，實行指導價格的范圍：一是人民幣基本結算類業(yè)務，包括銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支票、匯兌、委托收款、托收承付；二是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家發(fā)改委根據(jù)對個人、企事業(yè)的影響程度以及市場競爭狀況確定的商業(yè)銀行服務項目。①2003年，國家發(fā)改委和銀監(jiān)會《商業(yè)銀行服務價格管理暫行辦法》。第二，規(guī)定各家商業(yè)銀行在制定服務價格時，既要遵守國家有關價格法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，又要遵循合理、公開、誠信、質價相符和保本微利的原則，嚴格禁止利用服務價格進行不正當競爭。第三，指導價格由國家發(fā)改委制定和調整，主要對具體服務項目的基準價格和浮動幅度作出規(guī)定。商務部及其所屬的反壟斷局主要負責依法審查經(jīng)營者集中行為，并對我國企業(yè)在國外的反壟斷應訴工作進行指導。國家工商總局及其所屬的反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局，主要負責對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭行為進行反壟斷執(zhí)法。在配套政策制定中，上述三個部委應該會同國家銀監(jiān)會共同進行，首先，可以以列舉方法對銀行業(yè)壟斷行為進行界定；其次，明確銀行業(yè)壟斷行為的認定標準和程序；再次，銀行業(yè)壟斷行為的處罰辦法。

（二）完善銀行業(yè)壟斷行為豁免制度

我國《反壟斷法》第28條規(guī)定了豁免制度?，F(xiàn)實中，一方面壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中會限制競爭，另一方面，這一壟斷行為帶來的利益超過了所帶來的危害，此時，可以對此壟斷行為予以制度豁免。我國銀行業(yè)壟斷行為的豁免需要對照此標準，也可以參照我國關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定，②2006年8月8日，我國商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、證監(jiān)督會共同頒布的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》。盡快制定銀行業(yè)壟斷的行為豁免制度。具體規(guī)定豁免申請、豁免審查程序和審查原則，對于嚴重侵害廣大儲戶利益的壟斷行為，必須嚴厲制裁。

（三）強化銀行業(yè)并購的反壟斷審查

銀行業(yè)并購直接影響我國銀行業(yè)的競爭秩序，為此，我國有關法律對銀行業(yè)并購審查作出了明確規(guī)定。從法條規(guī)定看，我國銀行業(yè)并購審查審批機關是國家銀監(jiān)會。為了金融安全，銀監(jiān)會在審查銀行業(yè)并購尤其外資并購時，建議考慮兩個因素：第一，通過配套政策規(guī)定，科學認定銀行業(yè)兼并是否構成壟斷行為。在外資銀行并購行為審查中，應該借鑒美國反銀行壟斷額經(jīng)驗，一方面從商業(yè)線和地域線來界定產(chǎn)品市場和地理市場，另一方面，從限制效果來分析市場集中程度，并適當考慮社會需求。第二，完善銀行業(yè)并購的反壟斷審查的法律依據(jù)。我國現(xiàn)有的《反壟斷法》《商業(yè)銀行法》《關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》雖然設置經(jīng)營者集中的判斷標準，但僅僅是銀監(jiān)會審查外資銀行參股我國商業(yè)銀行的依據(jù)。如果真正發(fā)揮反壟斷審查的作用，還應該增加國家安全審查條款，并明確安全審查的機關。

（四）完善銀行業(yè)壟斷侵權的救濟制度

在此內容中，筆者重點論述反壟斷的訴訟和舉證制度。首先，在反銀行壟斷訴訟中，由于訴訟主體眾多，即廣大銀行產(chǎn)品消費者個體參與訴訟幾乎不可能，或只能使訴訟權利落空，因此，筆者建議借鑒美國經(jīng)驗，構建集團訴訟制度，通過集團訴訟的擴張力，讓廣大消費者獲得充分的救濟。其次，明確訴訟中的舉證責任。鑒于銀行產(chǎn)品消費者在訴訟中處于弱勢地位，難以承擔舉證責任，建議：一是改革反銀行壟斷訴訟的舉證責任規(guī)則，如設置舉證責任倒置規(guī)制，即由銀行產(chǎn)品消費者證明自身因壟斷行為而遭受損失的事實，其他證明責任由銀行壟斷者來承擔，即由銀行提出自己沒有實施壟斷行為的證明。二是在反壟斷民事訴訟舉證制度上，銀行消費者可以申請反壟斷執(zhí)法機構搜集證據(jù)，反壟斷執(zhí)法機構應當予以幫助。因為和銀行消費者相比，反壟斷執(zhí)法機構擁有強大的公共權力，負有查處銀行業(yè)壟斷行為的法定職責，并且由它們出具證明銀行存在壟斷行為的證據(jù)也更加具有權威性。三是在反壟斷民事訴訟舉證制度上，還應當確認反壟斷執(zhí)法機構針對壟斷行為所做出的裁決具有司法上的約束力。在進行私人反銀行壟斷訴訟時，銀行消費者對于反壟斷執(zhí)法機構裁決中所確認的事實，可以免除其對違法事實的證明責任。

[1]席月民，我國銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法難題[J].法學雜志，2008，（1）.

[2]林麗敏.《反壟斷法》對我國銀行業(yè)壟斷的影響[J].福建財會管理干部學院學報，2009，（4）：11-14.

[3]曹軍.銀行并購問題研究[M].北京：中國金融出版社，2005：35-36.

[4]時建中.反壟斷法——詿典釋評與學理探源[M].北京：中國人民大學出版社，2008:6.

[5]張瑞萍，反壟斷法豁免制度變化與趨勢分析[M].北京：北京大學出版社，2008：298.

[6][美]艾倫?加特.管制、放松與重新監(jiān)管，銀行業(yè)、保險業(yè)與證券業(yè)的未來[M].陳雨露，王智潔，蔡玲，譯.北京：經(jīng)濟科學出版社，1999：43.

（責任編輯：賈偉）

1003-4625（2014）08-0079-04

F832.1

A

2014-06-12

李文江（1964-），河南林州人，法學博士，副教授，碩士生導師，研究方向：金融法，知識產(chǎn)權法。