我國偵查人員出庭作證價值分析

袁曙光，張搖靜

（1．濟南大學法學院，山東濟南250022；2．濟南市委黨?；A部，山東濟南250014）

我國偵查人員出庭作證價值分析

袁曙光1，張搖靜2

（1．濟南大學法學院，山東濟南250022；2．濟南市委黨?；A部，山東濟南250014）

摘搖要：按照刑事訴訟一般原理來講，凡是知曉案件情況的人（包括偵查人員）都應出庭作證。偵查人員有可能是案件過程的直接目擊者或經(jīng)歷者，也有可能是案件中證據(jù)的直接收集者、制作者或保全者。偵查人員出庭作證也是刑事訴訟直接言詞原則的要求。如果偵查人員不出庭作證，僅僅通過情況說明對于案件事實或者證據(jù)收集過程進行證明時，就違背了直接言詞原則，不利于非法證據(jù)排除，影響司法的公信力。偵查人員出庭作證在規(guī)范偵查活動、查明案件事實及保障程序公正等方面都具有重要的意義。

偵查人員；出庭作證；必要性；司法公正

一、偵查人員出庭作證的價值

（一）是法治國家直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則的必然要求

直接言詞原則包括直接原則和言詞原則兩項內(nèi)容，具體指的是“在法庭上提出的證據(jù)材料要以言辭的陳述方式進行，或當庭陳述所感知的事實，或者口頭發(fā)表對實物證據(jù)的意見。任何未經(jīng)在法庭上以言辭方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù)”［2］（P309）。這一原則主要在一些大陸法系國家適用。

而英美法系國家則確立了與該原則實質(zhì)內(nèi)容大體一致的傳聞證據(jù)排除規(guī)則，可謂殊途同歸。傳聞證據(jù)是指“在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據(jù)提出以證實其所包含的事實是否真實的一種口頭或書面的意思表示，或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為”［3］（P81）。傳聞證據(jù)排除規(guī)則是指除法律另有規(guī)定外，傳聞證據(jù)不具有可采性。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，傳聞證據(jù)，除本證據(jù)規(guī)則或其他聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)或國會立法所確認的規(guī)則另有規(guī)定外，不得采納。傳聞證據(jù)排除規(guī)則禁止他人通過轉(zhuǎn)述他人證言的方式作證，或者目擊證人通過書面的方式向法庭提供證言。

證據(jù)必須在法庭審理過程中以語言陳述的方式得以認證，是傳聞證據(jù)排除規(guī)則及直接言辭原則的必然要求，即要求法官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人對案件事實和證據(jù)的陳述。上述原則可以保證控辯雙方享有舉證、質(zhì)證的機會，最大限度確保證據(jù)來源的合法性。

根據(jù)我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，偵查筆錄是內(nèi)容廣泛、較為典型的一種證據(jù)，這類證據(jù)的取得有時卻不能排除是采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的可能性。而公訴人員和辯護方對偵查人員的取證過程一般都難以了解。解決這種狀況的辦法之一就是警察出庭作證，就其偵查階段取證的方式或手段接受控辯雙方以及法官的當庭交叉訊問，從而有助于查明案件事實真相，排除非法證據(jù)，保證審判公平。然而在我國的刑事司法實踐中，更多的時候是以書面情況說明的方式出現(xiàn)的，導致直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中難以適用。

（二）有利于實體公正與程序公正的實現(xiàn)

實體公正，是指通過訴訟過程而實現(xiàn)的結(jié)果公正。程序公正指的是訴訟過程中的公正合理。在我國，學者們長期糾結(jié)于“實體正義”“程序正義”關(guān)系的爭論之中，二者孰輕孰重成為熱衷探討的話題?！俺绦蚬c實體公正如車之兩輪，鳥之兩翼，互相依存，互相聯(lián)系，不能有先后輕重之分，而應當是并重的?！保?］程序公正是實現(xiàn)實體公正的前提，實體公正是程序公正追求的目標。程序在作為實現(xiàn)實體價值手段的同時，存在獨立的價值，“即程序公正本身直接體現(xiàn)出來的民主、法治、人權(quán)和文明的精神，它不依附于實現(xiàn)實體公正而存在，本身就是社會正義的組成部分”［4］。我國的司法傳統(tǒng)是“重實體、輕程序”并由此引發(fā)司法不公的現(xiàn)象。

刑事追訴的對象主要是已經(jīng)發(fā)生的事實，由于時光的不可逆轉(zhuǎn)，司法機關(guān)只能通過現(xiàn)有的證據(jù)材料來還原案件“真相”，實現(xiàn)法律真實，最終使有罪者受到法律的制裁，使無罪者免受法律追究。偵查人員作為證據(jù)材料的收集者和制作者，其出庭作證，從程序上可以實現(xiàn)被告人的質(zhì)證權(quán)，可以讓被告人充分參與到法庭的審理過程中，使被告人訴訟主體地位得到滿足，人格尊嚴受到尊重，從而增加對裁判結(jié)果可接受性。而且偵查人員出庭就破案過程中的有關(guān)勘查、搜查、扣押、辨認等取證程序性事實作證，有利于促進司法實踐中偵查人員依法取證的法治意識，減少偵查環(huán)節(jié)上侵犯人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，促進司法文明，實現(xiàn)程序公正。

從實體上而言，偵查人員出庭就證據(jù)材料收集的合法性、客觀性的說明，對辯護方的觀點的積極反駁，有利于提高控訴證據(jù)的證明力，支持公訴。而辯護方通過對偵查人員的詢問，發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)的漏洞與不足之處，使庭審朝著對自己有利的方向發(fā)展。作為中立裁判者的法庭就可以通過控辯雙方對證人的交叉詢問，全方位認識和了解案件事實的可能的真相，形成正確的內(nèi)心確信，以最大限度地實現(xiàn)“罰當其罪”“過罰相當”，維護司法的公信力。

（三）有利于抑制刑事逼供

刑訊逼供是指司法人員對犯罪嫌疑人，采用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為，在歷史上，犯罪嫌疑人曾長期被認為是訴訟的客體，對犯罪嫌疑人的刑訊逼供不僅當作合法的手段長期存在，而且十分普遍盛行。近代以來，隨著人權(quán)保障和程序正義理念的興起，刑訊逼供的合法性不斷受到質(zhì)疑和強烈抨擊，至19世紀以來，西方各國逐漸廢除了刑訊逼供制度。

在我國，黨和政府對刑訊逼供歷來秉承反對態(tài)度，并出臺了大量禁止刑訊逼供的法規(guī)和政策，但由于懲罰犯罪的客觀壓力，偵查技術(shù)裝備落后，辦案人員素質(zhì)不高，以及警力不足、辦案時限、辦案經(jīng)費等方面的原因?qū)е聜刹槿∽C困難，刑訊逼供仍然被當作破案的重要手段?！皬默F(xiàn)實情況看，公安機關(guān)所開展的偵查行為以及實施的強制措施是完全在封閉、秘密的狀態(tài)下進行，基本不受任何控制。”［5］（P139）雖然有檢察機關(guān)的審查逮捕、審查起訴的監(jiān)督機制，但這種事后監(jiān)督也只是兩家機關(guān)內(nèi)部相對獨立實施，難以起到有效監(jiān)督制約效能，這種帶有明顯缺陷的制度難以避免嚴重的刑訊逼供等違法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

在刑事審判中，對被告人或其辯護人關(guān)于刑訊逼供控告，以“案卷筆錄為中心”的訴訟模式下，偵查人員制作的書面證言成為偵查人員出庭作證的替代品?！肮V人通常會拿出公安機關(guān)的一紙說明——在偵查訊問階段沒有任何違法行為，以應付質(zhì)證和當事人，而人民法院對公訴機關(guān)提交的說明在不進行任何調(diào)查取證情況下，均予以完全采信，由此斷送了被告人洗清冤情的最后通路。”這主要緣于公、檢、法三機關(guān)堅持過分配合、缺乏有效的制約而形成的“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造［6］（P207），面對被告人在法庭上控告的被刑訊逼供，由于偵查人員不出庭作證，無法當庭對質(zhì)，法庭無法查明事實真?zhèn)?，對刑訊逼供問題往往是不了了之。解決這種狀況的最好方法便是要求偵查人員就其取證行為及其過程出庭作證，接受辯護方的公開質(zhì)證，使偵查人員在偵查階段就能預見到其在法庭上所面臨的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，刑訊逼供就失去了其賴以存在的基本動力，非法取證的僥幸心理就會降低，依法偵查的理念就會增強，偵查人員就必然通過提高自身素質(zhì)和技術(shù)手段來合法收取證據(jù)，從而最終有效地遏制和減少刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）有利于加強控辯平衡

刑事審判在刑事訴訟過程中具有舉足輕重的地位，它是決定被告人是否有罪以及罪行輕重的最重要的和最終程序。為了提高刑事審判的案件質(zhì)量，我國對刑事庭審方式進行了有益的探索和改革。1996年修改后的《刑事訴訟法》，一定程度上吸收了當事人主義某些積極因素，由以前的糾問式向?qū)故睫D(zhuǎn)變，具備了對抗制的某些重要特征。“對抗平衡是刑事訴訟發(fā)展的基石?！保?］（P211）對抗制的核心是控辯平衡，法律對控訴方與辯護方進行平等的武裝，控辯雙方能夠進行平等地對抗，各自對等地享有權(quán)力（或權(quán)利）并承擔義務，在整個刑事訴訟過程中有平等參與的機會和手段。然而，我國的刑事司法庭審實踐中對抗制的色彩并不顯明，控辯雙方的訴訟能力和訴訟手段明顯失衡，控辯雙方的地位很不平等。控方擁有強大的國家追訴權(quán)，并天然地具有濫用權(quán)力的傾向，且沒有制定相應的約束保障機制。辯護方針對控方所提供證明被告人有罪證據(jù)提出質(zhì)詢的聲音通常較弱?；谵q護方的弱勢地位，法律必須賦予被告人更多防御的權(quán)利，“一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些作為有罪之人，為世人不齒之徒辯護的態(tài)度”［8］（P482）。

長期以來，我國的刑事法庭習慣將偵查機關(guān)制作的辦案筆錄視作定案的重要證據(jù)，刑事庭審中對這些所謂的“證據(jù)”較少有質(zhì)證的機會。為了加強控辯雙方的對抗以實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化功能，使偵查不再決定案件最終審判結(jié)果，讓審判成為案件是否成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，有必要完善包括偵查人員出庭接受質(zhì)證制度。在法庭上偵查人員要接受控辯雙方，尤其是辯方的交叉詢問，有助于辯護方揭示出偵查人員非法取證行為，有助于法官徹底查清案件事實，保障實體公正和程序公正的實現(xiàn)，因為“對質(zhì)和爭斗是發(fā)現(xiàn)真相的最好方法”［9］（P120）。

（五）有利于提高司法效率

刑事司法所追求的極限目標是公平和正義，而公正的最直接體現(xiàn)則是效率，“遲到的正義就是非正義”。而且及時地懲罰犯罪能更好地發(fā)揮刑事制裁的威懾功能，“刑罰跟隨著犯罪來得愈快，它們之間的間隔愈小，刑罰就愈公正，愈有益處?！@是因為刑罰同犯罪之間的間隔愈小，犯罪和刑罰這兩種觀念在人們的頭腦中的聯(lián)系就愈緊密和持久；而它們將很自然地表現(xiàn)為一個是原因，另一個是必要的和必然的結(jié)果。懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益”［10］（P65）。

而在司法實踐中，當辯護方對偵查機關(guān)取證的合法性和真實性提出異議時，由于取證主體的偵查人員不出庭對質(zhì)，掌握“二手材料”的檢察機關(guān)自然無法對此予以有效回應。為了保證案件的順利進行，要么公訴方對此不予理睬，要么出于慎重考慮，法官依照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定對此類案件延期審理，調(diào)查核實證據(jù)；或者由檢察官撤回起訴，補充證據(jù)。當事人借機“纏訟”，案件久拖不決，增加司法成本，降低司法效率。偵查人員出庭作證，在很大程度上能解決上述問題。從控方來說，偵查人員出庭作證，通過與被告人的對質(zhì)，接受辯護人的詢問，對是否非法取證或者有無刑訊逼供行為進行當庭對質(zhì)，確認偵查階段形成證據(jù)的有效性，有利于強化其證據(jù)的證明力，促使其順利完成控訴任務。對法官來說，偵查人員的出庭，就可避免因證據(jù)鏈條的中斷而延誤對案件事實的認定，節(jié)省了訴訟資源，保證及時、準確地適用法律，提高司法的效率。

二、偵查人員出庭作證的可行性

（一）偵查人員出庭作證逐漸成為社會的共識

我國傳統(tǒng)的證人理論認為，證人是指在案件發(fā)生時就了解案情而向公安、司法機關(guān)作證的人，具有不可替代性。而偵查人員是在偵查過程中了解案情的人，且在整個偵查過程中偵查人員是可以替換的，這與證人的不可替代性存在矛盾。正是基于這種認識，傳統(tǒng)觀點認為我國偵查人員不屬于訴訟參與人，而是行使偵查權(quán)的訴訟主體，不能作為證人出庭。

而承辦案件的偵查人員以證人身份出庭作證是世界許多國家通行的做法。在英美法系國家的司法實踐中，只要案情需要，偵察人員就必須出庭作證，控辯雙方均可以依據(jù)案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證，出庭作證的警察與其他普通證人負有同樣的義務和責任。大陸法系國家盡管個別國家不支持偵察人員出庭作證，如《意大利刑事訴訟法典》第195條規(guī)定“司法警官和警員不得就從證人那里得知的陳述內(nèi)容作證”①參見《意大利刑事訴訟法典》第195條，北京：中國政法大學出版社，1994年版。。但絕大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)允許偵查人員以證人身份出庭作證，如法國、日本及我國的臺灣地區(qū)。近年來隨著兩大法系的相互融合，越來越多的大陸法系的國家也開始將偵查人員納入證人范疇。綜觀大陸法系的相關(guān)規(guī)定，“多數(shù)國家認為警察具有證人資格，警察有義務出庭作證”［11］。

隨著刑事審判理念的更新，偵察人員出庭作證逐漸成為共識，偵查人員出庭作證制度在中國已經(jīng)初露端倪，有學者對偵查人員出庭作證的實證研究得出結(jié)論：“偵查人員出庭作證似乎是天經(jīng)地義的事情。無論是法律研究人員還是法律實務人員，無論是熟悉這個問題的人員還是不熟悉這個問題的人員，一般都會同意在刑事審判中必要時應該讓偵查人員出庭作證的觀點。偵查人員出庭作證在中國既有可能性，也有可行性?！保?2］偵查人員出庭作證可以說源于司法實踐的經(jīng)驗提升，一些地方司法機關(guān)率先嘗試了偵查人員出庭作證的實踐，符合現(xiàn)代司法的發(fā)展趨勢。根據(jù)《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！雹趨⒁姟吨腥A人民共和國刑事訴訟法》2012年修正版第60條。即除了特殊情況任何人都有作證的義務，僅僅因為偵查人員的職務身份而回避了其作為證人的可能，如果不是違背了法律的原意，也無疑違背了社會公正的意愿。

（二）偵查人員符合證人的特點

訴訟主體理論源于大陸法系，認為“法院及原告、被告之雙方當事人即屬進行形式訴訟程序之主體。如無此三主體，訴訟則無由成立”③參見臺灣黃東熊：《刑事訴訟法論》，轉(zhuǎn)引自樊崇義主編：《刑事訴訟法專論》，北京：中國方正出版社，1998年版，第85頁。。中國法體系雖然整體上類似于大陸法系，但由于受前蘇聯(lián)法學“泛化”的刑事訴訟主體理論的影響，將刑事訴訟的主體等同于刑事訴訟法律關(guān)系的主體，原本只有控、辯、審組成的刑事訴訟主體擴展到了偵察人員，認為偵查機關(guān)同檢察機關(guān)、審判機關(guān)一樣都屬于司法機關(guān)。訴訟在本質(zhì)上是由中立第三方對對立雙方的訴爭予以裁判的活動或制度，不享有訴權(quán)的偵查機關(guān)不符合“訴訟主體”資格，在刑事訴訟中承擔的偵查職能是為控方服務的，從本質(zhì)上而言，偵查機關(guān)在刑事訴訟中與證人、鑒定人、翻譯人等訴訟參與人沒有實質(zhì)區(qū)別。

法庭中待證的事實并不限于訴訟前就發(fā)生的事實，也包括訴訟過程中的事實。偵查人員通過實施詢問、訊問、搜查、勘驗、檢查等偵查行為，形成了實體性事實和程序性事實。犯罪嫌疑人是否有自首或立功行為，犯罪嫌疑人歸案后的態(tài)度等屬于實體性事實；抓獲被告人的過程、搜查過程、訊問過程是否合法等屬于程序性事實。為了支持公訴，偵查人員有必要也有義務向法庭就相關(guān)的實體事實和程序事實接受控、辯雙方的詢問和質(zhì)詢。也就是說，偵查人員作為證人與一般證人在待證事實上是有區(qū)別的，訴訟前發(fā)生的事實是一般證人作證的內(nèi)容，而偵查過程中的相關(guān)事實則有待偵查人員作證，而且對于這些事實，偵查人員的證人作用是不可替代的。但在本質(zhì)上，從向法庭如實說明被告人與犯罪相關(guān)的事實這一點來看，偵查人員出庭屬于證人的范疇。臺灣學者陳樸生曾有明確解釋：“司法警察官、司法警察，雖從事于案件之偵查業(yè)務，但于該案件之審判過程中，既非當事人，又不參與審理，故司法警察官或司法警察就其因職務上所觀察之事實，法院仍得以之為證人加以傳訊。惟證人之性質(zhì)，限于陳述自己所體驗之事實，且有不可替代性。如許其因?qū)嵤﹤刹殡A段所體驗之事實加以詢問，與以檢察官，為證人無異。至其所體驗之事實，系由其執(zhí)行職務時所直接體驗者固勿論，即其間接體驗者，既非居于訴訟當事人之地位，仍得以之為證人?！保?3］（P93）

（三）偵查人員出庭作證具有了法律上的依據(jù)

2012年刑事訴訟法修改之前，理論界、實務界對于審判過程中偵查人員出庭作證的法律依據(jù)問題有不同的見解。認為無法律依據(jù)學者們的觀點是，我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定偵查人員出庭作證。雖然修改前的《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”，但它與該法第28條的有關(guān)回避問題的規(guī)定有沖突，不能作為偵查人員出庭作證的依據(jù)。正是這些規(guī)定之間的矛盾和模糊造成理論界、實務界對偵查人員證人資格理解和執(zhí)行上的偏差。

但更多學者傾向認為，綜合相關(guān)司法解釋及新修訂的《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，可以說偵查人員出庭作證是保證司法公正的途徑之一，是有法律依據(jù)的。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第440條規(guī)定：“公訴人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，可以申請人民法院通知證人出庭作證，人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！雹佟度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》，2012年版第440條。特別是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條和第7條關(guān)于偵查人員出庭作證的相關(guān)規(guī)定②第6條：被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。第7條：經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。，這是我國首次較為明確地規(guī)定了偵查人員出庭作證問題。但上述司法解釋過于簡單，其權(quán)威性和普遍的法律效力仍然值得質(zhì)疑［14］，所以在實踐中未產(chǎn)生普遍的實踐效果，只是在部分地方的司法機關(guān)進行了一些嘗試。

不過，隨著2012年第十一屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》，上述爭論應該劃上終止符。新《刑事訴訟法》第57條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?！薄艾F(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)警察或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)警察或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應當出庭?！碧貏e是第187條第2款提到，“人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證”，適用一般證人的相關(guān)規(guī)定。可以說，就當前的法律規(guī)定來看，偵查人員出庭作證已經(jīng)不存在法律上的障礙。所以學者們滿懷信心地認為，偵查人員出庭作證雖然現(xiàn)在還只是“星星之火”的開始，但“卻隱含燎原之勢”［15］。“這是訴訟科學化的要求，是訴訟民主化的體現(xiàn)，也是改造我國傳統(tǒng)訴訟模式，依法制權(quán)防止權(quán)力濫用的必要手段?！保?6］（P236）

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責任編輯：賈搖巖

D925．2

A

1671－3842（2014）04－0044－05美國法學家羅斯科·龐德認為：“價值問題雖然錯綜復雜，但它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種互相沖突和互相重迭的利益進行評價的某種準則。”［1］（P55）英美法系國家信奉“警察是法庭的公仆”，偵查人員①本文所指偵查人員既包括公安機關(guān)偵查人員又包括檢察機關(guān)偵查部門偵查人員。出庭作證在英美法系國家被視為刑事訴訟中的應有之義。

10．3969／j．issn．1671－3842．2014．04．08

2014－02－18

袁曙光（1962—），男，山東濟南人，教授。

司法部國家法治與法學理論研究項目“偵查人員出庭作證制度研究”（12SFB4009）。