同人二次創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性界定

龔 琳

(三明學院 經(jīng)濟學院，福建 三明 365004)

同人二次創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性界定

龔 琳

(三明學院 經(jīng)濟學院，福建 三明 365004)

同人二次創(chuàng)作是一種新興的作品創(chuàng)作方式，其產(chǎn)物即為同人二次創(chuàng)作作品。由于對同人二次創(chuàng)作作品的原創(chuàng)性界定不明，這種新的作品類型始終游走在違法與侵權(quán)的邊緣，既不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也無法體現(xiàn)著作權(quán)法立法的本意。對同人二次創(chuàng)作作品的的獨創(chuàng)性界定標準進行研究，試圖從界定標準適用的意義、應當遵循的基本原則、界定標準的內(nèi)容對同人二次創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性標準進行界定，并加以規(guī)范。

同人二次創(chuàng)作作品；著作權(quán)；界定

通常認為，同人二次創(chuàng)作作品或多或少包含著對原作品的侵權(quán)，且不屬于我國著作權(quán)法中明文規(guī)定的作品類型，因而不具被著作權(quán)法保護的價值。隨著越來越多人主動創(chuàng)作意識的覺醒，各種類型的同人二次創(chuàng)作方興未艾，并逐漸成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要部分。是否要對同人二次創(chuàng)作作品進行保護，如何將其與原作品、與抄襲或剽竊一類的侵權(quán)作品區(qū)分開，成為一個值得研究的問題。其中，首先要解決的是對同人二次創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性標準進行分析和界定。

一、同人二次創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性

對同人二次創(chuàng)作作品進行的分類，通常是根據(jù)作品的表達形式進行。隨著多媒體技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡的普及，同人二次創(chuàng)作作品不斷拓展新的形式，不一定與原作品相同，甚至不斷出現(xiàn)多種混合表達類型，有的是對作品表達形式的豐富化，有的是多個作品的混合二次創(chuàng)作。除了傳統(tǒng)的文字類型和圖畫類型的同人二次創(chuàng)作作品，近年來還出現(xiàn)了不少新的二次創(chuàng)作作品形式，如運用多媒體技術(shù)自制同人MV、自填詞翻唱歌曲，如同人周邊作品——將同人二次創(chuàng)作作品進行商品化，以同人文本、繪本、手辦模型、一些具有實用價值的日用品形式進行銷售，如近年來各地蓬勃發(fā)展的各大動漫展上的COSPLY表演。

一般認為，二次創(chuàng)作作品就是依托原作、借用原作素材進行再創(chuàng)作的作品。但并非所有依托原作進行再創(chuàng)作的作品都是二次創(chuàng)作作品，即使是泛稱的二次創(chuàng)作作品，根據(jù)所“借用”的部分多少，也不盡相同。一類是“標準場景”[1]的借用，即依托原作品的獨特世界觀、獨特的人物角色種族特點、職業(yè)技能特點等此類特殊的設計和定義——而這種設計和定義通常與現(xiàn)實世界并不相同——在此基礎上再進行二次創(chuàng)作，“借用”這種“設定”，自行創(chuàng)造角色，編寫故事情節(jié)，發(fā)展出與原作品的主要內(nèi)容并無太大關系的新作品。如借用了還珠樓主在其小說《蜀山劍俠傳》特有的幫派設定，金庸、古龍、溫瑞安、倪匡等人所創(chuàng)作的作品。還有一類是“標準事件”借用，即沿用原作品中的主要角色、情節(jié)，在相似的框架下創(chuàng)作出新的故事。如羅貫中創(chuàng)作的《三國演義》和其他民間演義類小說。

這兩類作品，盡管都被公認為是原創(chuàng)作品，但在獨創(chuàng)性程度上不盡相同。第一類“場景借用”的作品，其原創(chuàng)的部分已經(jīng)遠遠超過所“借用”的設定，因此依照“標準場景”原則被認定為是原創(chuàng)作品，也不涉及對原作品的侵權(quán)。但第二類作品，突破了單純的、僅對世界觀和場景的“借用”，直接使用了原作品中的主要角色、主要情節(jié)，用同樣的人物角色在原作品故事情節(jié)的大框架或相似框架下創(chuàng)作出新的故事，所“借用”的部分遠遠超過了第一類作品，因而常被認為具備侵權(quán)因素。不能認為這種同人二次創(chuàng)作作品必然不具備獨創(chuàng)性，但這種創(chuàng)作方式游走于侵權(quán)與合法的邊緣，此類作品是否足以成為有著作權(quán)的作品，就需要對獨創(chuàng)性界定標準進行探討。若符合了界定標準，就成為有著作權(quán)的作品，能夠在相對平等的基礎上與原作品討論利益分配和平衡的問題；若不符合這一標準，則不能受到著作權(quán)法的保護，甚至作為抄襲作品處理。因此，本文僅討論這種類型的同人二次創(chuàng)作作品。

另外，由于同人二次創(chuàng)作作品在享有著作權(quán)時是否代表其就無權(quán)利瑕疵，這涉及另一個復雜的有關利益平衡與分配的問題，故本文只討論二次創(chuàng)作作品能否脫離原作品成為獨立的享有著作權(quán)的作品，而并不討論其侵權(quán)屬性。

二、同人二次創(chuàng)作作品著作權(quán)界定評判準則

(一)有關我國現(xiàn)行著作權(quán)法第12條的分析

在我國現(xiàn)行的法律框架下，與同人二次創(chuàng)作作品的內(nèi)涵最為接近的是我國著作權(quán)法中第12條有關演繹作品的表述。演繹作品包含兩個基本構(gòu)成要素：1.在已有作品基礎上進行；2.獨創(chuàng)性勞動。就這兩個基本構(gòu)成要素來看，同人二次創(chuàng)作作品演繹作品極為相似。如果就演繹作品的廣義定義來看，該結(jié)論似有一定道理，但如果進一步研究著作權(quán)法第12條，又會得出不同的結(jié)論。

我國的《著作權(quán)法》第12條采用列舉式規(guī)定了演繹作品的類型：改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。因此我國著作權(quán)法承認的演繹作品的類型僅包括這四種。但大部分同人作品并不屬于翻譯、注釋、整理作品的范疇。從字面意義上看，改編作品與同人二次創(chuàng)作作品的概念比較接近。但改編作品存在兩個前提條件，即不得侵犯原作品著作權(quán)，只改變原作品的表達形式或用途并不改變原作品的主要內(nèi)容。然而現(xiàn)實中絕大多數(shù)的二次創(chuàng)作作者并未取得原作者的授權(quán)便開始二次創(chuàng)作活動。同時，不少同人二次創(chuàng)作作品對原作品的再創(chuàng)作行為，往往還會改變原作品的主要內(nèi)容，如將原作品的悲劇性結(jié)局改為喜劇大團圓結(jié)局，又如將原作品的時代背景移動，使原來處于古代的人物在現(xiàn)代背景下活動。此外，這種二次創(chuàng)作也常常采用與原作品類似或相同的表達形式。因此，同人二次創(chuàng)作作品與改編作品，不論在在思想內(nèi)容上還是表達形式上都存在較大區(qū)別。由于同人二次創(chuàng)作作品難以被歸入著作權(quán)法第12條例舉的四種作品中的任何一種，因此，在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，同人二次創(chuàng)作作品仍處于一種立法空白的狀態(tài)。

(二)現(xiàn)階段我國應當適用的著作權(quán)界定評判準則

處于立法空白狀態(tài)下時，無法從現(xiàn)有法律條文來判斷某一作品的合法性，那么只能對作品本身進行價值判斷，從而來研究其是否符合著作權(quán)法保護的本意。

著作權(quán)法制度的本質(zhì)是保護創(chuàng)造性勞動，即要求作品的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是作者創(chuàng)作作品的過程中，投入了某種智力性的活動，使創(chuàng)造出來的作品所具有的最低程度的創(chuàng)造性*1991年美國最高法院在菲斯特一案的判決中認定作品應當至少具有某種最低限度的創(chuàng)造性。。但沒有任何一個作品是百分百由某個作者從無到有創(chuàng)作出來的，作品的創(chuàng)作必然會借助一些已有的素材，那么對于這兩個要件的判斷就不能依據(jù)機械性的“重復率”標準。在有關“獨創(chuàng)性”的評判準則方面，英美法系與大陸法系不盡相同，前者門檻較低而后者門檻較高。然而不論是哪種，設立著作權(quán)保護制度的初衷并不是出于“作品是作者的財產(chǎn)”這一信條，而是希望促使出版者不會出版異端材料。而專利法的誕生亦主要歸因于國家增強自身力量的愿望，而不是對發(fā)明者的任何固有財產(chǎn)利益的承認。[2]20因此考察知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性時，就應當考慮到具體歷史時期、特定條件下國家的需求，而非機械地照搬國外的成熟制度，尤其不應當脫離缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)的我國國情。由于著作權(quán)的制度核心是取得著作權(quán)人與知識受眾獲得知識權(quán)的平衡，而非單純保護著作權(quán)人的利益，那么一種創(chuàng)作形式是否應當享有著作權(quán)，其勞動是否具有正當性，不能單純從原有著作權(quán)人的利益角度出發(fā)，應當進行綜合考量。

在我國目前的環(huán)境下，經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新的需求要求大量的知識儲備，不論是一般公眾還是作為創(chuàng)新者的階層，對于獲得知識的渴求極其強烈，需要龐大的公共領域空間為創(chuàng)作者提供足夠的知識儲備。在這一前提下，對于知識獲得的需求強于后續(xù)的可持續(xù)性的著作權(quán)保護體系的建設。也因此，現(xiàn)階段我國應當側(cè)重于保護社會公眾的知識需求，側(cè)重于作品的傳播，鼓勵智力的不斷增殖創(chuàng)新，盡量拓展公共領域。在此背景下，二次創(chuàng)作作品與這種價值取向是不相悖的。甚至更進一步來說，國家的有關制度也應當給予同人二次創(chuàng)作一個相對寬松的生存空間的。必須說明的是，這并不是一個可持續(xù)的、長遠的發(fā)展方向，只是在特定的快速擴張時期的一種權(quán)宜之計。與此同時，在同人二次創(chuàng)作形成體系之初，就應該重視普及版權(quán)知識和培養(yǎng)保護版權(quán)的意識，因為就長期來看，可持續(xù)性的創(chuàng)作動力一定是來源于版權(quán)的保護。而對二次創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性標準的界定也是在這一目標下展開的。

三、同人二次創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性的具體界定標準及規(guī)范

界定同人二次創(chuàng)作作品著作權(quán)的合法性和正當性，最核心的問題在于判斷作品本身的獨創(chuàng)性的程度。我國《著作權(quán)法》未對獨創(chuàng)性的定義和判斷標準做出明確規(guī)定，只在《著作權(quán)法實施條例》第2條中使用了“獨創(chuàng)性”一詞來界定“作品”。而“獨創(chuàng)性”作為著作權(quán)法中重要的法律術(shù)語，其界定標準首先取決于它是否符合該國版權(quán)立法的價值取向。[3]我國的著作權(quán)法體系偏向于版權(quán)體系，即從所投入的獨創(chuàng)性勞動的多少來判斷是否具有獨創(chuàng)性。遵循前述，這也是一種比較符合我國現(xiàn)階段國情的價值取向。

但僅有對價值的評判準則不足以在實踐中對個案進行界定，還需要有一個有操作性的具體界定標準。又因為同人二次創(chuàng)作作品與其他作品類型存在相似，在研究界定標準時首先應當將同人二次創(chuàng)作作品與相近似的作品區(qū)別開來，然后再根據(jù)獨創(chuàng)性程度來界定其是否具有著作權(quán)。當然，將同人二次創(chuàng)作作品與其他相類似作品區(qū)分開并不足以界定同人二次創(chuàng)作作品本身。為二次創(chuàng)作直接做一個準確的界定是困難的，則目前可行的操作可以采取以下操作規(guī)范：1.二次創(chuàng)作作品應當是怎樣的；2.二次創(chuàng)作作品應當不是怎樣的。當同時符合這兩個界定標準時，才認為是一個符合獨創(chuàng)性標準的應當受到著作權(quán)法保護的作品。

(一)二次創(chuàng)作作品應當是怎樣的

對于同人二次創(chuàng)作作品的界定標準應從投入的獨創(chuàng)性勞動的多少來界定，即二次創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性程度上來判明，而獨創(chuàng)性程度的界定，則可按以下兩個標準來判斷：

1.表達上的獨創(chuàng)性。二次創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性首先體現(xiàn)在其表達形式上，這也是最容易識別和判斷的標準。基于這種思路，嚴格以重復率作為獨創(chuàng)性判斷標準的方法曾經(jīng)盛行過一段時間，并且到現(xiàn)在也依然是不少以文字作為表達方式的作品的主要的獨創(chuàng)性判斷標準。這種判斷標準有其合理之處，量化性指標，直觀性強，易于操作，對于以文字作為主要表達方式的小說、劇本等作品有較強的判斷力。但隨著二次創(chuàng)作作品表達形式的不斷豐富和發(fā)展，對于變換了表達方式的二次創(chuàng)作作品，或者文字類作品采用同義或近義詞、調(diào)整行文順序等方法有意避免文字重復時，這種機械的重合率判定標準就很難發(fā)揮真正的效用。因此，在對表達的獨創(chuàng)性進行判定時，應該從更核心和本質(zhì)的方面去進行界定。

如前文所述，同人二次創(chuàng)作作品不是對原作品簡單的重現(xiàn)或者整理，而是在原作品之外有全新的創(chuàng)造性勞動，而創(chuàng)造性則是一種從無到有、從極少到相對較多的過程。聯(lián)系作品的表達方式，則可以根據(jù)作品的表達類型進行如下分類處理：(1)二次創(chuàng)作作品不論何種形式，都不能只是對原作品的簡單的整理或重現(xiàn)。如對某電影或電視劇進行剪輯，選取其中某個角色的鏡頭組成合集，盡管付出了勞動，但這種勞動并不足以體現(xiàn)創(chuàng)造性。只有雖以原作品為素材，自行設計劇情，自行剪輯處理，獨立體現(xiàn)二次創(chuàng)作作者的思想與創(chuàng)作的，才能成為有著作權(quán)的二次創(chuàng)作作品。(2)與原作品采用不同的表達方式，如原作品為文字作品，二次創(chuàng)作作品為同人歌曲、同人MV等。在與原作品采用不同的表達方式時，這樣的二次創(chuàng)作作品，由于創(chuàng)造出不同的表達方式本身就需要付出相當?shù)膭?chuàng)造性勞動，且根據(jù)著作權(quán)法“保護表達不保護思想”的基本原則，不同的表達，只要不是過分簡單難以體現(xiàn)獨創(chuàng)性，則都應當認為具有一定程度的獨創(chuàng)性。(3)與原作品采用相同的表達方式。當與原作品采取相同的表達方式時，就需要采取比較嚴格的界定標準。一是應當判明二次創(chuàng)作作者在二次創(chuàng)作過程中是否付出了較多的獨創(chuàng)性勞動，主要應當判明這種獨創(chuàng)性勞動是否能在原作品之外創(chuàng)造出新的獨立的價值。這也是版權(quán)體系的要求之一。二是對于這種與原作品采取相同表達方式的二次創(chuàng)作，由于創(chuàng)作上天然的便利性，也應當對其采用更為嚴格的要求，除要求保留原作者權(quán)利外，還應當嚴格計算二次創(chuàng)作作品所擠占的原作市場。特別是這類二次創(chuàng)作作品商業(yè)化時，還應對由原作帶來的那部分作非盈利性要求。

當然，在有些特定情況下，由于思想的表達方式非常有限，以致對表達的保護會損害到他人自由獲取思想，此時如果對表達的保護不加以限制，就會因為對表達給予保護而使其他人的境遇變壞，用洛克的話來說，是“不能滿足足夠而良好的條件”。在這種情況下，著作權(quán)法在制度設計上就應該體現(xiàn)對著作權(quán)的表達保護的特有限制。在極端的情況下，如果思想和表達混合在一起，或者說思想只有一種表達形式，授予這種表達以著作權(quán)相當于對抽象或特定思想授予了著作權(quán)。為了使思想永遠地留存在公有領域，就不應授予該表達以著作權(quán)保護，即該作品應游離于著作權(quán)保護之外。[4]

2.內(nèi)容上的獨創(chuàng)性。二次創(chuàng)作作品應顯著區(qū)分于原作品，表現(xiàn)出創(chuàng)作者鮮明的個體特征，除了表達上的要求之外，二次創(chuàng)作作品還應該在內(nèi)容上也具有獨創(chuàng)性。尤其與原作品在表達上采用同一方式的作品，應采用更為嚴格的內(nèi)容上的獨創(chuàng)性的標準。

不論是原作品的創(chuàng)作還是二次創(chuàng)作，歸根結(jié)底都是一種創(chuàng)作的過程。創(chuàng)作過程必然會有產(chǎn)生構(gòu)思、分析、整理、取舍、加工這樣的智力勞動，當這些智力勞動足以使作品與其他作品在整體結(jié)構(gòu)、中心思想和重要情節(jié)上發(fā)生重大區(qū)別時，就代表著這一作品具備了獨創(chuàng)性。換言之，二次創(chuàng)作作品其二次創(chuàng)作的部分，與原作品相比，應當能夠獨立反映二次創(chuàng)作作者的思想，且具有完整性，這構(gòu)成二次創(chuàng)作作品的內(nèi)容上的獨立性。反之，如果二次創(chuàng)作作品與原作品不具備形式及內(nèi)容上的差異性，僅僅是使用原作品元素進行簡單的排列組合，沒有打上作者鮮明的個性烙印，作者投入的只是低水平的重復勞動，則其不具備獨創(chuàng)性的著作權(quán)法特征。所以，在內(nèi)容上與原作品的差異性，即為判定二次創(chuàng)作作品內(nèi)容上的獨創(chuàng)性的標準。至于差異性的程度，按照前述，在當前時代背景下，可參照英國版權(quán)法“額頭流汗”*指英美版權(quán)法中的獨創(chuàng)性標準，獨創(chuàng)性勞動只要達到使額頭流汗的程度就認為已經(jīng)具備獨創(chuàng)性了。原則來進行判定。

(二)二次創(chuàng)作作品應當不是怎樣的

除了表達方式和內(nèi)容的獨創(chuàng)性界定的“是什么”的標準之外，還有對于二次創(chuàng)作作品“不是什么”的界定標準。前者，如內(nèi)容上的獨創(chuàng)性的界定標準，還是要根據(jù)具體作品進行判斷，當獨創(chuàng)性的程度正好處于一個較為含糊不清的程度時，內(nèi)涵性的界定標準最終還是需要依靠審判者的裁量。這對于確立量化性的界定標準是一個短板。在此情況下，就還需要再確定一個“不是什么”的界定標準，發(fā)生難以判斷的情況時，否定式的界定標準有利于審判者作出判斷。

這種否定式的界定標準的制定，也依然要從著作權(quán)保護的價值取向出發(fā)，即在當前時代背景下，盡量鼓勵新價值的創(chuàng)造。那么，這一界定標準可以基本歸結(jié)為下列兩個：

1.不要求新穎性。新穎性來自專利權(quán)法的要求，但著作權(quán)法與專利權(quán)法不盡相同，專利權(quán)法要求發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性，而著作權(quán)只要該作品確實出于作者的獨創(chuàng)性勞動即應當受到保護。我國《最高人民法院關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條也規(guī)定，“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權(quán)”。而上海浦東法院在實際案例的審判中也認為，“獨創(chuàng)并不是首創(chuàng)，獨創(chuàng)既可以是從無到有地、獨立地創(chuàng)作一個作品，也可以是在他人作品的基礎上創(chuàng)作，但發(fā)揮了智力創(chuàng)造性”。由此可見，著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性所要求的個性表達，僅表現(xiàn)為一種“相對性”，它是就作者自己而言的，并不要求作品所表達的思想或者該思想的表達形式上具備專利法上所要求的前所未有性和強烈的排他性。

2.不要求先進性。獨創(chuàng)性也不追求先進性。獨創(chuàng)性只是人的個性價值的體現(xiàn)，而個性價值的高低不存在絕對的判斷標準，若追求先進性，則會大大加高創(chuàng)作的門檻，進而嚴重抑制創(chuàng)作的活躍。因此，不應要求二次創(chuàng)作作品所表達的思想水平或藝術(shù)水平高于原作品及其他作品。

因此，不論二次創(chuàng)作作品的表達形式與原作品的表達形式是否相同或相近，不論二次創(chuàng)作作品是否參考、借鑒了原作品，也不論作品是否達到較高的藝術(shù)水平，只要是由作者獨立創(chuàng)作完成的，作者在創(chuàng)作中投入了大量的勞動，作品體現(xiàn)了作者的獨特思想，作者對原作品的借用量適度，沒有抄襲原作品，就認為該二次創(chuàng)作作品具有獨創(chuàng)性。以上即為同人二次創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性界定標準。

(三)同人二次創(chuàng)作作品的立法規(guī)范化建議

盡管如此，即使具備獨創(chuàng)性的同人二次創(chuàng)作作品在自然法上具備實質(zhì)上的正當性，但現(xiàn)實生活中，規(guī)范化是正當性的具體表現(xiàn)形式。同人二次創(chuàng)作作品的正當性依然需要被立法所認同，以法律規(guī)范的形式來確認其權(quán)利，這也更有利于同人二次創(chuàng)作作品著作權(quán)人權(quán)利的保障。就目前立法框架而言，要承認二次創(chuàng)作作品的合法地位，最易于操作的，就是在現(xiàn)行著作權(quán)法12條中，添加二次創(chuàng)作這種作品創(chuàng)作類型。即將著作權(quán)法12條改為：“改編、衍生、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、衍生、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)?！边@樣就可以為二次創(chuàng)作作品區(qū)別于演繹作品獲得獨立地位贏得空間，同時又對二次創(chuàng)作作者的創(chuàng)作行為作出合法性規(guī)制，為司法操作提供前提性條件。

[1]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].3版，北京：中國人民大學出版社，2011.

[2]安守廉.竊書為雅罪：中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法[M].李琛，譯.北京：法律出版社，2010.

[3]張蕾.作品獨創(chuàng)性判定標準研究[D].鄭州：鄭州大學專業(yè)碩士學位論文，2010.

[4]馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析[J].法學論壇，2009(2)：63-67.

(責任編輯 楊中啟)

Definition of the Originality of the Fan Recreation Works

GONG Lin

(Department of Economics, Sanming University, Sanming 365004, China)

Fan recreating is a new way of work creation, and its product is fan recreation works. Since the definition for the originality of fan recreation works is vague, this new type of creation is always at the edge of law and infringement. This situation is not conducive to the industry development, and fails to reflect the intention of the copyright legislation. This paper attempts to define the standards for the originality of fan works, by defining the meaning of the applicable standards, the basic principles to be followed, and the content of the standards.

fan recreation works; copyright; definition

2014-02-19

2014-05-29

福建省教育廳A類社會科學研究項目(JA12299S)

龔 琳(1982—)，女，福建沙縣人，講師，碩士，主要從事著作權(quán)法研究。

D 923.41

A

1008-889X(2014)04-67-05