審判權(quán)視角下的法官選任與管理模式研究

■蔣銀華 肖芃

當(dāng)下的司法狀況難以令人滿意，對法官的各種負(fù)面報道頻頻見諸媒體，如果當(dāng)前民眾對于法官群體的認(rèn)識基本符合客觀情況，或者在去掉一定的彌散性不滿情緒后，民眾對法官群體的評價有一定的客觀性，那么問題就在于:中國法官已存在大量來自黨委、人大、檢察、媒體和民眾的外部監(jiān)督，以及來自法院內(nèi)部量化考核、錯案追責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)(庭長、院長)簽批、審判委員會把關(guān)等等內(nèi)在監(jiān)督，為何法官中存在的各種腐敗違紀(jì)問題仍不絕于耳，法官群體的聲譽仍難以顯著提升?是當(dāng)下的法官管理體制未落到實處，還是目前管理體制仍不夠嚴(yán)苛，抑或當(dāng)下的法官管理體制不夠科學(xué)、本身存在問題?

一、中國法官管理模式的現(xiàn)狀

據(jù)組織管理學(xué)的基本原理，法院作為行使公權(quán)的非營利組織，其法官管理模式需要圍繞組織人事管理的兩大基本功能，構(gòu)建起包括遴選制度、薪酬制度、培訓(xùn)發(fā)展制度和績效考評制度在內(nèi)的各項核心的人事管理機制。由此，我們可以通過對法官選任機制和法官監(jiān)管機制的考察來描繪現(xiàn)實中管理模式的大致輪廓。

(一)法官的遴選制度

中國法官選任的標(biāo)準(zhǔn)主要由《法官法》第9條所確立，即包括國籍、年齡、政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行以及相關(guān)學(xué)歷、法律工作經(jīng)驗。其中政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行等條件無配套考察機制予以甄別，具有現(xiàn)實甄別意義的學(xué)歷、法律工作經(jīng)驗的門檻較之其他公共行政部門的人員選任標(biāo)準(zhǔn)難以體現(xiàn)較大的區(qū)別，這種低洼的法官遴選門檻與歐美等國高標(biāo)準(zhǔn)的法官選任標(biāo)準(zhǔn)形成了鮮明的比照。①中國法官遴選機制的形成可追溯至中國早期大眾化司法觀念，即“法律、法律科學(xué)和司法工作并不神秘，只要堅持黨的原則頑強的學(xué)習(xí)，善于密切聯(lián)系群眾，任何人都可以有所作為。工農(nóng)出身的司法干部更有條件作好司法工作，在人民司法體系的建樹上作出貢獻”[1](P118)。基于此種觀念，早期的領(lǐng)導(dǎo)人對司法干部的選任標(biāo)準(zhǔn)主要是政治性的，“一九四五年以前參加工作的老干部。其次，土改、鎮(zhèn)反、‘三反’、‘五反’的積極分子(工人、店員、婦女、農(nóng)民)，歷史清白，有高小以上文化程度，身體健康，而且有志于政法工作的都可”[1](P119)。改革開放之后，社會關(guān)系日益復(fù)雜，社會對于專業(yè)化的司法需求增大，為了滿足現(xiàn)代社會對于具有“精密理性”、“實踐理性”司法專業(yè)人才的要求，[2](P45－53)《法官法》新增了初任法官必須通過國家統(tǒng)一司法考試的條款。但受限于法官薪酬體制等問題，司法考試并未真正解決法官任職門檻過低的問題，反而使得法院，特別是中西部地區(qū)的法院，通過了司法考試的人才流向預(yù)期收入比較高的律師市場，甚至出現(xiàn)了“法院內(nèi)部人才的逆向流動”。②

(二)法官績效考評制度

法官績效考評依據(jù)主要有《法官法》對法官義務(wù)和懲戒的規(guī)定、《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》及人民法院《審判人員違法審判責(zé)任追究辦法》、《審判紀(jì)律處分辦法》、《執(zhí)行工作紀(jì)律處分辦法》等文件的規(guī)定。《人民法院五年改革綱要》中規(guī)劃的司法改革總體目標(biāo)之一就是“在科學(xué)的法官管理制度下，造就一只高素質(zhì)的法官隊伍”。最高人民法院2005年發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》第42條對如何加強對法官的管理和監(jiān)督進行了明確的規(guī)定:“改革法官考評制度和人民法院其他工作人員考核制度，發(fā)揮法官考評委員會的作用。根據(jù)法官職業(yè)特點和不同審判業(yè)務(wù)崗位的具體要求，科學(xué)設(shè)計考評項目，完善考評方法，統(tǒng)一法官績效考評的標(biāo)準(zhǔn)和程序，并對法官考評結(jié)果進行合理利用。建立人民法院其他工作的評價機制。”該《改革綱要》所要求建立的“法官績效考評的標(biāo)準(zhǔn)和程序”在具體實踐中日益被“數(shù)字化管理”、“量化考評”等機制所填充。以某中級人民法院的法官考核機制為例，這些監(jiān)管、考評機制方面主要表現(xiàn)為:一是審判績效的數(shù)字化考核，根據(jù)考核內(nèi)容的不同將考評分為業(yè)務(wù)目標(biāo)考評和共性目標(biāo)考評，其中業(yè)務(wù)目標(biāo)考評又細(xì)分為32個考評項目，其中主要的指標(biāo)是結(jié)案數(shù)、上訴案件發(fā)回重審數(shù)、一審服判息訴率、調(diào)解率等等，共性目標(biāo)則包括作風(fēng)建設(shè)、審判信息、新聞稿件、學(xué)術(shù)調(diào)研文章等;二是與上述考核項目相聯(lián)系，又建立起“四項對接”措施，充分發(fā)揮審判績效管理對法官的導(dǎo)向作用，即將審判績效管理與目標(biāo)獎懲對接、將審判績效管理與干部選拔任用對接、將審判績效管理與紀(jì)檢監(jiān)察對接、將審判績效管理與創(chuàng)先爭優(yōu)對接。

二、法官組織管理模式

(一)通常組織人事管理的流程及功能結(jié)構(gòu)

從組織管理學(xué)的角度出發(fā)，任何組織的良好運轉(zhuǎn)都需要解決“如何選對人”和“如何激勵人”的問題，組織機構(gòu)渙散或效用乏力往往是因選人不當(dāng)、用人不察或監(jiān)管不力、激勵不足造成的，作為非營利組織的法院亦概莫能外。據(jù)公共管理學(xué)研究可知，任何組織機構(gòu)為了保證其組織目標(biāo)的實現(xiàn)，必然根據(jù)其組織的特定工作性質(zhì)，進行結(jié)構(gòu)化的機構(gòu)聚集和職位分類，這是組織自身機制架構(gòu)的問題，此后則面臨如何挑選能勝任工作的職員進入相應(yīng)的職位中，以及如何通過各種激勵、懲罰措施保證進入組織的職員能夠勤勉工作，最終實現(xiàn)組織的既定目標(biāo)。為了支撐人事管理的兩大功能“選對人”和“激勵人”，人事管理體制往往又通過遴選制度、薪酬制度、培訓(xùn)發(fā)展制度和績效考評制度等相互銜接構(gòu)成一個完整的運轉(zhuǎn)體系，遴選機制主要解決組織和職位候選人之間的事前信息不對稱以及可能的逆向選擇問題，而薪酬制度、培訓(xùn)發(fā)展制度和績效考評制度主要解決組織和員工之間事后的信息不對稱以及道德風(fēng)險問題。[3](P125－130)

圖1 人事管理流程及功能結(jié)構(gòu)圖

由圖1可知，組織人事管理的流程及功能結(jié)構(gòu)所關(guān)注的根本問題在于，“由于中心決策者不可能得到所有信息，絕大多數(shù)決定權(quán)必須授予那些掌握相關(guān)信息的人，人與人之間信息流動的昂貴成本帶來了在組織和國家中下放某些決定權(quán)的必要性。由于代理他人行使決定權(quán)的人都具有自私自利的本性，所以不是最完美的代理人，而權(quán)力下放則會弱化系統(tǒng)的監(jiān)控”[4](P55－56)。換言之，雖然效率要求組織在決策和權(quán)力中授予自由裁量權(quán)，但授權(quán)的每一個行動都帶來控制和監(jiān)督的問題，正是為了解決組織授權(quán)的“道德風(fēng)險”問題，人事管理與監(jiān)督問題才顯得重要起來。可見，不同組織機構(gòu)授權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)即特定工作的性質(zhì)，直接決定了該組織人事管理體制的制度設(shè)計。

(二)工作特定性與授權(quán)、監(jiān)督的關(guān)系理論

福山在其《國家建構(gòu):21世紀(jì)的國家治理與世界秩序》中基于組織工作的特性，首次界定了工作特定性的概念，并將組織工作特定性高低與組織人事管理體制的設(shè)置進行了分析。[4](P55－70)福山所謂工作特定性的高低是指，一個業(yè)務(wù)熟練的決策者在不完全信息條件下不按例行程序做出決策而可能被考核、監(jiān)督的程度。即決策者不按例行程序做出決策而被考核、監(jiān)督的可能性越高，表明其工作特定性高;決策者不按例行程序做出決策而被考核、監(jiān)督的可能性越低，表明其工作特定性低。[4](P56)福山列舉了一個高度特定性的工人流水線制造的例子，這種服務(wù)的流程非常嚴(yán)密，每一個環(huán)節(jié)相互銜接，工人的工作內(nèi)容相對單一，如果一個工人不稱職，就會立即出現(xiàn)紕漏并被發(fā)現(xiàn)。相比之下，職業(yè)指導(dǎo)顧問這種服務(wù)的特定性很低，顧問人員可以建議一個學(xué)生改變從業(yè)方向，這個建議不一定會被立即采納，而且即便被立即采納，它對該學(xué)生后來生活的影響也許數(shù)年之內(nèi)都看不出來 (即使能看出來也不重要，因為對其工作的績效也難以進行反向的評估)?；诟Ｉ綄ぷ魈囟ㄐ缘亩x及該工作事物量的大小，我們可以將社會常見的工種的工作特定性用圖2表示。

圖2 社會常見工作的特定性

根據(jù)福山對不同社會工種工作特定性的分析以及組織管理學(xué)關(guān)于授權(quán)與監(jiān)督的理論，我們可以推導(dǎo)出第一個簡單的命題:“選對人”和“激勵人”的重要性是隨著工作特定性的高低而變化的。以低工作特定性與監(jiān)管、選任關(guān)系為例，大學(xué)教育工作的特定性較低，其工作績效很難進行考核，而且實際上也不可能讓單獨一個教師對整個教育的工作成效負(fù)責(zé)，故很難對大學(xué)教師是否勤奮工作及其工作的績效建立一個行之有效的考察機制，對于大學(xué)教育而言很難解決組織和員工之間事后的信息不對稱的道德風(fēng)險問題，為此則必須高度重視“選對人”的問題，通過高門檻的準(zhǔn)入機制解決事前信息不對稱的逆向選擇問題，用高門檻的選任機制對沖難以有效實行的事后監(jiān)管機制。③

生產(chǎn)線上工人生產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)量和產(chǎn)量得以大幅提高的管理機制不在于“選對人”，因為對于制造業(yè)的普通工人，由于其在生產(chǎn)流水線上的工作不僅高度特定，而且極易被取代，故“選對人”幾乎可以被忽略，當(dāng)然也不需要什么人才選拔程序和制度，只要身體健康、有一點文化(甚至沒有文化也行)就可以了，最關(guān)鍵的是進入工廠的工人，事后的管理和監(jiān)督機制是相當(dāng)嚴(yán)格的，建立在系統(tǒng)的勞動分工基礎(chǔ)之上，把生產(chǎn)劃分為具有高度例行化的小而簡單的任務(wù)。這表明工作特定性高的組織對于“選對人”并不重視，而對于入職后員工的監(jiān)管卻異常嚴(yán)苛，這是由于該類組織事務(wù)量大、人力成本低，過高的選任成本會極大降低其工作效率，而其工作內(nèi)容易于監(jiān)控，對員工的績效便于考核。簡而言之，基于工作特定性高低而導(dǎo)致“選任”、“監(jiān)管”相互配套的管理體制其實分別是一種互補的整體性制度安排，此時“制度間共時性相互依賴可能會作為每個博弈域的均衡結(jié)果而出現(xiàn)”[5](P229)。

基于上述分析，我們可以將第一個簡單命題，即“選對人”和“激勵人”的重要性是隨著工作特定性的高低而變化的，進一步完善為以下兩個命題:一是，社會組織工作的特定性越高，其對組織和職位候選人之間的事前信息不對稱以及可能的逆向選擇問題即“選對人”機制的要求越低，而對組織和職位候選人之間事后的信息不對稱以及道德風(fēng)險問題即“激勵人”的監(jiān)管制度要求越高。二是，社會組織工作的特定性越低，其對組織和職位候選人之間的事前信息不對稱以及可能的逆向選擇問題即“選對人”機制的要求越高，而對組織和職位候選人之間事后的信息不對稱以及道德風(fēng)險問題即“激勵人”的監(jiān)管制度要求則相對寬松。

綜上，對于工作特定性較低的行業(yè)組織，因其組織工作的特性其組織目標(biāo)的實現(xiàn)取決于被授權(quán)后的組成成員個人的判斷、裁量，這就導(dǎo)致特定性較低的工作若制定嚴(yán)苛的監(jiān)管機制，既難以解決事后信息不對稱問題，又可能因嚴(yán)苛的監(jiān)管機制而削弱組織成員的創(chuàng)造性工作，違背該工作固有的規(guī)律屬性，故對于大學(xué)教育、職業(yè)經(jīng)理人、醫(yī)療機構(gòu)等低特定性工作組織的人事管理，“精挑細(xì)選的人才配以相對寬松的事后管理和監(jiān)督”才是一個符合科學(xué)規(guī)律而且在現(xiàn)實中卓有成效的配套制度。[6](P142)

圖3 特定性工作與選任、監(jiān)管重要性關(guān)系圖

(三)審判權(quán)視角下的法官選任與管理模式

審判權(quán)從本質(zhì)上而言，是一種判斷權(quán)，判斷的前提是關(guān)于真假、是非、曲直所引發(fā)的爭端的存在。司法判斷是針對真與假、是與非、曲與直等問題，根據(jù)特定的證據(jù)(事實)與既定的規(guī)則 (法律)，通過一定的程序進行認(rèn)識。[6](P137)就審判權(quán)對法律適用的判斷角度而言，隨著“法律形式主義”神話的破滅，人們逐漸意識到因語言本身的不確定性，社會生活的變化對法律規(guī)則的琢磨，以及諸如政策、意識形態(tài)、社會地位、權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益沖突等社會因素的影響，法官并非機械地按照法律自身的邏輯去解釋和適用，相反，法官在解釋法律這種社會行為中難以避免地注入了自己的意義，在解釋法律時，他們不是簡單地遵循著既定的解釋規(guī)則，而是依照其主觀意義領(lǐng)域的多種因素，其中既包括利益權(quán)衡，也包括宗教信仰、個人情感、對自己所屬特定社會群體的認(rèn)同、道德、傳統(tǒng)、教育背景等等。[7]就審判權(quán)對事實認(rèn)定的判斷角度而言，在司法活動中，需要查證的事實都是過去發(fā)生的事實，法官對于過去發(fā)生的事實并非親身經(jīng)歷者，且因時間的不可逆性，法官也無法回到事發(fā)時刻，故法官對已發(fā)生的事實爭議只有通過一系列的取證、質(zhì)證和認(rèn)證的判斷活動來重構(gòu)過去的事實，換句話說，法官對案件事實認(rèn)定的過程就是法官通過對實物的觀察和人們的敘述判斷案件真實情況的過程?？梢姡Ｉ降睦碚摽梢院芎玫亟忉尵哂懈叨炔昧刻匦缘姆ㄔ汗ぷ餍枰鯓有兄行У娜耸鹿芾眢w制與之配套，由此我們可以推導(dǎo)出理想中法官工作特性與選任、監(jiān)管關(guān)系的具體命題:法官工作具有極強的裁量性，其工作特定性低，故對法官候選人的事前信息不對稱以及可能的逆向選擇問題即“選對人”機制的要求相對嚴(yán)苛，而對組織和職位候選人之間事后的信息不對稱以及道德風(fēng)險問題即“激勵人”的監(jiān)管制度要求則相對寬松，簡而言之，法官需要嚴(yán)苛的入職遴選門檻，配以相對寬松的事后管理和監(jiān)督。

三、現(xiàn)行法官管理模式弊病分析

從各國的法官管理的模式中可以抽象出兩種極端的圖景，其中一種是理想中的歐美式圖景，即嚴(yán)苛的法官準(zhǔn)入門檻配以相對寬松的任后管理、監(jiān)督機制，④第二種是中國式的，即相對低洼的法官選任標(biāo)準(zhǔn)輔以嚴(yán)密、全天候的監(jiān)管機制。

目前我國法官管理體制與理想中法官工作特性與選任、監(jiān)管關(guān)系的具體命題是完全相反的，中國目前的法官管理體制的圖景是:對法官候選人的事前信息不對稱以及可能的逆向選擇問題即“選對人”機制的要求很低，而對組織和職位候選人之間事后的信息不對稱以及道德風(fēng)險問題即“激勵人”的監(jiān)管制度要求則非常嚴(yán)苛，簡而言之，因中國法官低洼的入職遴選門檻，導(dǎo)致必須配以非常嚴(yán)苛的事后管理和監(jiān)督機制，以解決“大眾化”法官的道德風(fēng)險問題。

(一)中國法官管理模式弊病的成因

中國式的法官管理模式是由中國長期的司法觀念、社會環(huán)境、政治生態(tài)等因素造就的，在改革開放之前，由于熟人社會中相對封閉的流動性、高度計劃經(jīng)濟的行政、命令性使得缺乏嚴(yán)格法官選任機制的法院尚能通過嚴(yán)密的公務(wù)員式的科層制管理，即高度行政化的管理機制和績效考評制度來控制法官并衡量其工作能力和努力程度，在一定程度上化解法官的道德風(fēng)險問題。[8](P80)但改革開放之后，原有的熟人社會和計劃經(jīng)濟體制迅速被充滿風(fēng)險、高度流動性的陌生人社會及充滿活力、紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟所取代，由此而來的必然是社會道德的斷裂、利益糾葛的沖突和數(shù)不勝數(shù)的糾紛，法院和法官也在毫無準(zhǔn)備的情況下被推到了歷史的前臺，民眾對權(quán)利的渴望、社會對公正的需求激增，傳統(tǒng)的法官管理圖景已開始呈現(xiàn)出與司法工作特性難以融合的弊端。這些弊端使得中國法官管理陷入一種惡性循環(huán)的境地，即低洼的法官遴選門檻，導(dǎo)致大量大眾化法官進入法院，為了防止事后信息不對稱的道德風(fēng)險問題，勢必不斷加強對法官的考核、監(jiān)管，但法官特定性極低的工作卻使得上述考核、監(jiān)管制度不但難以有效地解決法官的道德風(fēng)險問題，且不當(dāng)?shù)募?、監(jiān)管機制使得法院行政化趨勢不斷強化，并給予作為“理性人”的法官更多突破既有程序約束的動力，去追求貨幣和權(quán)力的最大化，⑤難免導(dǎo)致法官道德風(fēng)險的彌散化，又進一步招致更為嚴(yán)苛的內(nèi)、外部監(jiān)管，如此循環(huán)。這很好地解釋了為何監(jiān)控嚴(yán)格，但卻無法有效遏制法官道德風(fēng)險、腐敗問題。

(二)事前遴選大眾化與事后管理高度行政化的共生并存

根據(jù)法制日報的報道:“改革開放之初，全國共有3187個法院、11萬名干警，其中法官只有6萬人。至2007年，增加至3557個法院、30萬名干警，其中法官達19萬人……全國法院具有大學(xué)文化程度的干警也從最初的幾千人，發(fā)展到現(xiàn)在本科以上學(xué)歷20萬余人(占全體干警人數(shù)65.29%)，具有碩士、博士研究生以上學(xué)歷的1萬多人?！盵9]不難發(fā)現(xiàn)，龐大的法官規(guī)模既是行政化擴張的結(jié)果，更是法官組織行政化的原因，膨脹的法官機構(gòu)需要配以層級、規(guī)則等手段才能實現(xiàn)有效的管理和控制，“試想在一個只有9名法官的法院，不僅不需要也不大可能發(fā)展出具有很多層級和很多規(guī)則約束的高度行政體系”[10](P85)。這樣大眾化的遴選標(biāo)準(zhǔn)和范圍不僅直接決定了新中國各級法官的“雙低”(即素質(zhì)水平低和薪水低)，更在很大程度上正當(dāng)化了高度行政化的事后監(jiān)督和管理，并在社會變遷的背景下對嚴(yán)苛復(fù)雜的績效考評制度產(chǎn)生了急迫的現(xiàn)實需求。

(三)授權(quán)效率與事后監(jiān)管的雙重失效

目前的法官監(jiān)管制度既無法有效地控制事后道德風(fēng)險亦無法有效考核法官工作績效，且不斷強化法院行政化管理體制，不斷推動法官實現(xiàn)自身效用最大化過程中對訴訟程序機制的突破。法官在裁量案件時對于事實的認(rèn)定和法律的適用具有極大的裁量性，法官只要保證其最終的判決結(jié)果在法律允許的裁量范圍之內(nèi)，那么即使法官有不檢行為，在未被發(fā)現(xiàn)之前，用目前的數(shù)字化考核指標(biāo)也無法有效衡量其廉潔性。正如俞中所言:“普遍性的法律需要通過解釋才能與個別性的案件事實相結(jié)合。在解釋法律的巨大空間中，法官可以朝著不同的方向行走，但其中的每一個方向可能都具有合法性?！惫蔬@種考核對試圖不軌的法官并無多大的威懾力，發(fā)改率、申訴率這樣的審判質(zhì)量指標(biāo)即便有效，最多也只是邊際上的，即只要法官對事實、法律的自由裁量權(quán)沒有明顯地越過法律禁止的底線，這樣的考核指標(biāo)很難對法官不法行為形成實質(zhì)上的約束。與此同時，這些用于檢驗法官績效、廉潔性及司法能力的考核指標(biāo)雖然無法達成其預(yù)設(shè)目標(biāo)，但往往卻異化成一種權(quán)力控制的工具，使得法院這種本應(yīng)“扁平化”的組織機構(gòu)逐漸演化成“金字塔”形的“單一權(quán)威”組織。這種權(quán)力控制對于司法工作的傷害是巨大的。正如美國法學(xué)家亨利·米爾斯所言:“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點，或者被任何形式的外部權(quán)勢或壓力所控制或影響，法官也就不復(fù)存在了。宣布決定的法官，其作出的決定哪怕是受到其他意志的微小影響，他也不是法官。法院必須擺脫脅迫，不受任何控制和影響，否則他們就不再是法院了。”[11]除此之外，中國目前法官監(jiān)管機制還在一定程度上導(dǎo)致了法定訴訟程序的失靈，以陳瑞華對刑事訴訟程序失靈的研究為例，他指出:“司法人員之所以規(guī)避某些刑事程序，是因為遵守這些程序規(guī)則會造成他們的直接利益損失?！@種以后一機關(guān)的實體處理為標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)績考評制度，造成公檢法人員將追求某種有利的考評結(jié)果作為訴訟活動的目標(biāo)，而根本不會保證法律程序的實施，甚至這種有利結(jié)果的取得本身就是通過架空和規(guī)避法律程序?qū)崿F(xiàn)的?！盵12]與此相呼應(yīng)，作為理性人的法官為了追求“發(fā)改率”的指標(biāo)，可能突破審級制度的設(shè)計，導(dǎo)致“圓柱形”法院的出現(xiàn);為了追求“結(jié)案率”、“平均審理時間”的指標(biāo)，可以化繁為簡，極力縮短審理期限，甚至不惜以犧牲當(dāng)事人程序權(quán)利為代價，此舉同時可以保證法官有更多時間投入到調(diào)研文章或其他非審判考核加分事務(wù)中去;為了追求“結(jié)案數(shù)量”，可能突破司法被動底線而主動承攬案源，甚至制造虛假訴訟，等等。

四、審判權(quán)視角下法官管理體制的建構(gòu)

目前中國法官管理體制與審判權(quán)的屬性存在根本的抵牾，重監(jiān)管而輕選任的法官管理圖景也與世界主流的法官管理圖景相倒置，從現(xiàn)實層面而言，這種管理體制也難以適應(yīng)市場經(jīng)濟社會對專業(yè)化法官和規(guī)則之治的需求?；镜乃悸肥?，中國法官的管理體制必須與社會需求以及審判權(quán)的性質(zhì)規(guī)律相一致，即從總體目標(biāo)而言，應(yīng)該對法官候選人的事前信息不對稱以及可能的逆向選擇問題即“選對人”機制提出更高標(biāo)準(zhǔn)，而相應(yīng)放松對法官事后的信息不對稱以及道德風(fēng)險問題即“激勵人”的監(jiān)管制度，同時逐漸配置能夠有效替代績效考評制度的法官聲譽機制。為實現(xiàn)總體目標(biāo)，與本文研究主題相關(guān)的主要但不完全實現(xiàn)路徑如下。

第一，從市場經(jīng)濟、社會結(jié)構(gòu)的巨大轉(zhuǎn)變背景思考，以現(xiàn)代社會的司法需求為總的出發(fā)點，執(zhí)政黨應(yīng)總結(jié)、調(diào)整對審判權(quán)屬性規(guī)律的判斷，逐步轉(zhuǎn)變大眾司法和行政化司法的理念。

第二，推進法院工作人員的分類管理，制定法官、法官助理、書記員、執(zhí)行員、司法警察、司法行政人員、司法技術(shù)人員等分類管理辦法。通過分類管理的方式推動法官的內(nèi)部遴選，對已有法官資源進行存量改革，設(shè)計合理的內(nèi)部遴選機制，淡化法官管理的行政化趨勢，最大化挖掘已有法官資源，并最終確定嚴(yán)格的法官員額比例方案。

第三，在確定法官員額的基礎(chǔ)上，逐步提高法官待遇。一方面，通過提高法官的薪酬待遇，吸引最優(yōu)秀的人才進入法官序列，并樂于自覺接受法官職業(yè)的參與性約束;另一方面，拉平法官地區(qū)間、層級間及行政級別間的薪酬待遇差別，以貨幣收入的趨同性抵消法官對行政級別的追求，間接促進法院組織結(jié)構(gòu)的“扁平化”。

第四，改革法官遴選程序，建立符合法官職業(yè)特點的選任機制。探索在一定地域范圍內(nèi)實行法官統(tǒng)一招錄并統(tǒng)一分配到基層人民法院任職的制度。逐步推行上級人民法院法官主要從下級人民法院優(yōu)秀法官中選任以及從其他優(yōu)秀法律人才中選任的制度。通過嚴(yán)格的法官選任門檻解決法院和法官之間的事前信息不對稱及道德風(fēng)險問題。

第五，重建法官聲譽評價機制，通過制定法官行為法、法官評鑒法、法官懲戒法等將法官評鑒機制從普通公務(wù)員評鑒機制中脫離，設(shè)置由民意機構(gòu)選定的非固定化獨立法官聲譽評定機構(gòu)，每年依據(jù)法官守則或一定的標(biāo)準(zhǔn)，按照法定的程序，對法官的操守、業(yè)績、能力、品行等進行評鑒，并將評鑒結(jié)果公之于眾。對于評鑒中發(fā)現(xiàn)法官有貪贓枉法、徇私舞弊等違法犯罪行為的，應(yīng)嚴(yán)格依照法官懲戒法予以懲處。[13]以此解決法院和法官之間的事后信息不對稱的道德風(fēng)險問題。

第六，塑造法官共同體的職業(yè)倫理。一個完善的司法職業(yè)倫理傳統(tǒng)在某種程度上是正式的法官管理制度的替代，這樣一些能夠為法官“自我實施”的行為道德規(guī)范能夠部分彌補法官遴選過程中對候選人“德行”考察的忽視。福山也指出，很多組織“不通過嚴(yán)密的考核和問責(zé)制度并使用復(fù)雜的個人激勵方法，而是依靠規(guī)范來尋求從特定性低的工作中獲得最佳的績效……依靠制度化的機制和非正式的規(guī)范相結(jié)合的辦法，對提高特定性低的工作的績效通常頗為重要”[4](P44－45)。

第七，加速推進司法公開，積極探索庭審公開、判決文書公開以及審務(wù)公開等司法公開形式，將行使審判權(quán)的法官及行為置于公眾、傳媒輿論監(jiān)督的陽光之下，通過長時間的重復(fù)博弈形成一種聲譽辨別機制，驅(qū)動法官個體在展示能力獲取社會、同行認(rèn)同和尊重的同時遵守法定規(guī)范。

注釋:

①在德國，根據(jù)《德國法官法》(The German Judiciary Act)，那些期望從事司法工作的人員必須先在大學(xué)里學(xué)習(xí)4－5年的法律，然后參加兩次州統(tǒng)一司法考試。通過了嚴(yán)格初試的候選人要進行為期兩年的司法實踐培訓(xùn)，再接著參加州復(fù)試，包括長達40小時的筆試(8項筆試，每項5小時)和5小時的口試。通過第二次州試后就可以申請法官資格，但只有兩次考試成績優(yōu)秀和優(yōu)異的15%的候選人有被選拔的可能。另外，為了更好地了解候選人的品行，申請者被任命為法官前還必須通過一系列面試。最后，即使候選人被司法部任命為法官，最初也只取得見習(xí)法官的資格，在三年的見習(xí)期間，只要有跡象表明其不是從事司法職業(yè)的合適人選，那么可以在不通知本人的情況下解除其法官職務(wù)。參見關(guān)毅:《法官遴選制度比較》(上)，載《法律適用》2002年第 4期。

②參見蘇力:《法官遴選制度的考察》，《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第251－258頁。

③這樣的例子在現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人所謂“業(yè)務(wù)判斷規(guī)則”中也多有體現(xiàn)，面對瞬息萬變的市場，職業(yè)經(jīng)理人有根據(jù)自己的經(jīng)驗在自己的權(quán)力范圍內(nèi)做出商業(yè)判斷的權(quán)利。除非證明經(jīng)理人有明顯過失，法院一般不會支持股東的訴訟。參見張維迎:《產(chǎn)權(quán)、激勵與公司治理》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2005年版，第193－200頁。

④以美國為例，在波斯納看來嚴(yán)苛的準(zhǔn)入門檻是指“白宮和參議院對法官候選人進行了細(xì)致非凡的刪選，美國的法官歷來都從德高望重、品行學(xué)識俱佳的律師和法學(xué)家中選任”，但任職后，“聯(lián)邦法官可以懶惰，可以沒有法官氣質(zhì)，可以糟踐下屬，可以毫無理由地訓(xùn)斥出庭律師，可以道德不良受到譴責(zé)，可以幾乎是或就是老得走不動了，可以不斷犯低級的法律錯誤并且判決不斷被推翻，可以出于各種考慮將一些本來幾天或幾個星期就可以作出完美判決的案件拖上個幾年，可以向傳媒透露機要信息，可以赤裸裸的追求政治議事日程，以及可以有其他不良的行為 (而如果是其他定了職的公務(wù)員或大學(xué)教師有這些行為就可能被解雇)，他還是可以保住自己的職務(wù)”。參見波斯納:《聯(lián)邦法院挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第234－235頁;《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。

⑤根據(jù)學(xué)者艾佳慧的研究，經(jīng)比較中、美法官的效用函數(shù)，差別非常明顯。除去對休閑的追求具有共同性之外，美國的法官更多最大化聲譽和投票效用 (對于那些非同尋常的法官，聲譽更具有壓倒一切的力量)，而其中國同行則更看重收入和官位的最大化。參見艾佳慧:《中國法官最大化什么》，載《法律和社會科學(xué)》(2008年第三卷)，法律出版社2008年版，第137頁。

[1]董必武.關(guān)于整頓和改造司法部門的一些意見[A].董必武法學(xué)文集[C].北京:法律出版社，2001.

[2](美)波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

[3]張維迎.產(chǎn)權(quán)、激勵與公司治理[M].北京:經(jīng)濟科學(xué)出版社，2005.

[4](美)弗蘭西斯·福山.國家建構(gòu):21世紀(jì)的國家治理與世界秩序[M].黃勝強，許銘原，譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，2007.

[5](日)青木昌彥.比較制度分析[M].周黎安，譯.上海:上海遠(yuǎn)東出版社，2001.

[6]艾佳慧.中國法官最大化什么[A].蘇力.法律和社會科學(xué)(2008年第三卷)[C].北京:法律出版社，2008.

[7]孫笑俠.司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別[J].法學(xué)，1998，(8).

[8]鄭戈.法律解釋的社會構(gòu)造[A].梁治平.法律解釋問題[C].北京:法律出版社，1998.

[9]王斗斗.人民法院30年實現(xiàn)飛躍:從每年辦案50萬件到800萬件[N].法制日報，2008 －11－06.

[10]翁子明.司法判決的生產(chǎn)方式:當(dāng)代中國法官的制度激勵與行為邏輯[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009.

[11]夏錦文.司法的形式化:訴訟法制度現(xiàn)代化的實證指標(biāo)[J].南京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，1995，(4).

[12]陳瑞華.刑事程序失靈問題的初步研究[J].中國法學(xué)，2007，(6).

[13]姚莉，楊帆.法官的自治、自律與司法公正[J].法學(xué)評論，1999，(4).