遺體器官捐獻的主體研究

孫道銳

（貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽550025）

一、問題之析：遺體器官捐獻主體研究的必要性

“云南八歲女孩捐獻器官，讓四人獲重生”①、“五十六歲教師跌倒致死，家人捐獻器官”②、“天津女排前主攻手呂超進行人體器官捐獻登記”③、“死刑犯申請器官捐獻”④……這一個個鮮活的現(xiàn)實報道都是有關(guān)在身故之后捐獻其器官或是愿意捐獻器官去拯救另一個生命的感人事跡。在這些感人事跡的背后，隨之而來的是如何規(guī)范器官捐獻的主體。有哪些人可以作為遺體器官捐獻的主體？生前未明確表示不愿捐獻的，在其身故之后其近親屬為該死者做出的捐獻的意思是否違背死者生前的真實意思？這些問題相當重要，因為只有依據(jù)適法的捐獻意愿，其做出的捐獻的意思表示才具有法律效力，那么摘取其身故后的器官才具有合法性。

器官移植手術(shù)被譽為“二十一世紀的醫(yī)學(xué)之巔”，我國的人體器官移植自上世紀60年代起步以來，這一技術(shù)已挽救了無數(shù)因器官衰竭而飽受折磨的生命。器官捐獻被稱之為“生命的禮物（The Gift of Life）”，因其來自捐獻者的身體，具有不可再生性，因此顯得格外的寶貴。但由于需要接受器官移植人數(shù)的增加以及人體器官來源的嚴重稀缺及質(zhì)量上沒有保證，極大地制約了我國人體器官移植臨床救治工作和移植技術(shù)的發(fā)展，也使得許多亟需器官的患者在苦苦等待人體器官期間離開了人世。據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計，我國每年約有30萬人需要器官移植，可只有約1萬人能夠完成移植，［1］96%以上的患者只能在等待中逐漸絕望。器官捐獻與器官移植之間的比例極大地失衡，造成這一困境的主要原因是器官捐獻率極低，在我國每百萬人捐獻率只有0.03。從全國人體器官捐獻工作會議上獲悉，自2010年我國開展人體器官捐獻試點工作至2013年2月22日，三年多來共實現(xiàn)捐獻659例，捐獻大器官1804個。［1］長期以來，我國的器官移植主要依賴死刑犯提供器官來源。隨著社會的進步，每年的死刑判決逐年減少，司法部門目前采用“少用、慎用”死刑的原則，如果不能建立一個完備的公民器官捐獻體系，移植事業(yè)將成為“無源之水”。我國是世界上等待移植患者最多的國家，且需要接受器官移植人數(shù)逐年累積，面對如此龐大的需要，如何尋找到數(shù)量可觀、質(zhì)量有保證的人體器官成為困擾我國器官移植工作的一項難題。人體器官的捐獻對于促進器官移植技術(shù)的發(fā)展及弘揚救死扶傷的精神意義重大，而遺體器官的捐獻則是占據(jù)了器官捐獻來源的很大一部分比例。對于器官捐獻的研究，首先應(yīng)當從遺體器官的捐獻入手，因此，我們不得不正視的問題是，有哪些主體可以捐獻遺體器官？

當前，在我國學(xué)界就遺體器官捐獻的主體均一致認為：一個具有完全民事行為能力人在其生前自愿做出關(guān)于死后捐獻的器官種類、數(shù)量的書面意愿并進行登記，且該意愿未被其撤銷，則在其死后器官摘取機構(gòu)有權(quán)按照捐獻人已做出的意愿書摘取其捐獻的器官；生前未明確表示不捐獻其人體器官的，身故后其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該死者的人體器官。［2］而關(guān)于智力正常的未成年人、間歇性精神病人、完全不能辨認和控制自己行為能力的精神病人以及死刑犯在其生前能否做出器官捐獻的意愿？這些都是器官移植理論研究以及立法工作不得不面對的問題。

二、模式之厘：我國法律上遺體器官捐獻的主體及評述

（一）我國法律上遺體器官捐獻的主體

2000年12月15日，上海市公布了我國首部有關(guān)遺體捐獻的地方性法規(guī)《上海市遺體捐獻條例》（以下簡稱《上海條例》）。其中第2條規(guī)定：自然人生前自愿表示死亡后，可由其執(zhí)行人將遺體的全部或者部分捐獻給醫(yī)學(xué)科學(xué)事業(yè)；生前未表示是否捐獻的自然人死亡后，由其近親屬將遺體的全部或者部分捐獻給醫(yī)學(xué)科學(xué)事業(yè)。2002年6月3日，貴陽市頒布了西南地區(qū)第一部涉及遺體和角膜捐獻的地方性法規(guī)《貴陽市捐獻遺體和角膜辦法》（以下簡稱《貴陽辦法》）。其第6條第二款規(guī)定捐獻遺體或角膜應(yīng)當由本人進行登記，生前經(jīng)過公證、留有遺囑表示捐獻遺體或者角膜；但未辦理登記的，捐獻人死亡后，可以由捐獻人的配偶、父母、成年子女、其他監(jiān)護人或者其委托的公民、單位、組織作為執(zhí)行人代為登記和辦理捐獻手續(xù)。2003年8月22日，深圳經(jīng)濟特區(qū)，制定并頒布了我國首部器官捐獻移植專項地方法規(guī)—《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》（以下簡稱《深圳條例》）。［2］條例的第6條對于遺體器官的捐獻主體做出了規(guī)定，遺體器官的捐獻應(yīng)符合下列三項條件之一：死者生前以書面遺囑或者其他書面形式同意捐獻；死者近親屬書面同意且死者生前未有不同意捐獻的意思表示；死者生前意識清醒且有口頭捐獻的意思表示，并有不參與該人體器官的摘取或者植入的醫(yī)師二人以上書面證明，而且其近親屬也不反對的。依照該條例第35條之規(guī)定，近親屬范圍和順序如有第一順序：配偶、子女、父母；第二順序：兄弟姐妹；第三順序：祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。死者近親屬依本條例做出書面同意的，應(yīng)當由第一順序中具有完全民事行為能力的近親屬均做出書面同意表示；沒有第一順序近親屬或者第一順序近親屬均沒有完全民事行為能力的，應(yīng)當由第二順序中具有完全民事行為能力的近親屬均做出書面同意表示；沒有第二順序近親屬或者第二順序近親屬均沒有完全民事行為能力的，應(yīng)當由第三順序中具有完全民事行為能力的近親屬均做出書面同意表示。2006年3月16日，衛(wèi)生部發(fā)布了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，第27條第二款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)用于移植的人體器官必須經(jīng)經(jīng)捐贈者書面同意?！?007年國務(wù)院公布了關(guān)于人體器官移植的在全國具有最高法律效力的行政法規(guī)《人體器官移植條例》，該條例的頒布整合了我國關(guān)于人體器官移植松散的法律現(xiàn)象，具有明顯的進步意義。在該條例的第8條對于遺體器官的捐獻主體做出了規(guī)定，只有完全民事行為能力人才能以書面的形式表達其捐獻意愿。公民生前不同意捐獻其人體器官的，任何組織和個人不得捐獻、摘取該公民的器官；公民生前未表示不同意捐獻的，其死后其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示捐獻該公民的人體器官。在第9條規(guī)定，任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。2012年12月24日天津市頒布了《天津市人體器官捐獻條例》（以下簡稱《天津條例》），這是我國首部關(guān)于遺體器官捐獻的地方條例，在條例第三章“捐獻登記”第14條、第17條對遺體器官捐獻的主體做出了規(guī)定，人體器官的捐獻應(yīng)當由本人以書面形式向人體器官捐獻登記機構(gòu)辦理登記手續(xù)；生前未明示不捐獻人體器官的，在其死后可由其配偶、成年子女、父母以書面形式共同表示同意捐獻該死者的人體器官。

死刑犯作為一類特殊的遺體器官捐獻者，在其遺體器官利用上，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部、民政部發(fā)布了《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。其第3條規(guī)定了三種死刑罪犯尸體或尸體器官可供利用的情形：（1）無人收斂或家屬拒絕收斂的；（2）死刑罪犯自愿將尸體交醫(yī)療衛(wèi)生單位利用的；（3）經(jīng)家屬同意利用的。

（二）對我國法律上遺體器官捐獻的主體評述

1.我國現(xiàn)行的有關(guān)人體器官捐獻與移植的立法多以地方性法規(guī)為主，立法層次不高，法律位階較低。在全國具有最高效力的《人體器官移植條例》條文也僅有三十余條，顯得比較單薄，不能涵蓋龐大、復(fù)雜的有關(guān)器官捐獻與移植方方面面。

2.我國現(xiàn)行的法律均對完全民事行為能力人生前做出的死后捐獻人體器官的行為持肯定的態(tài)度，但對于智力正常的未成年人、間歇性精神病人在其意識清醒的時候能否進行器官捐獻則態(tài)度比較曖昧。例如《貴陽辦法》與《深圳條例》雖對智力正常的未成年人、間歇性精神病人在其意識清醒的時候能否進行器官捐獻未做明確規(guī)定，但規(guī)定公民可以設(shè)立遺囑進行捐獻，根據(jù)《繼承法》第22條第一款遺囑無效的規(guī)定：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效”，對于公民器官的捐獻實則把未成年人、間歇性精神病人排除在外?！度梭w器官移植條例》明確規(guī)定只有完全民事行為能力人有權(quán)以書面的形式表達其捐獻意愿，但第9條規(guī)定：“任何單位或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”。這一條規(guī)定意味著未滿18周歲的人生前不能做出死后器官捐獻的意愿，但只要其生前未表示不同意捐獻的，在其死后其父母可以代為表示捐獻其人體器官的意愿，則對于未滿18周歲公民的死體器官是可以摘取的。加之該條的法律條文表述值得商榷，任何單位或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植，那么對于摘取未滿18周歲公民的活體器官用于科研是否禁止？該條規(guī)定不夠完備。未成年人是祖國發(fā)展的生力軍，是最富有朝氣的一代，任何單位或者個人不管是出于什么目的，均不得摘取未滿18周歲公民的活體器官?！渡虾l例》、《天津條例》則未禁止未成年人以及間歇性精神病人在其意識清醒的時候生前做出的器官捐獻的捐獻意愿，具有明顯的進步性。

3.死刑犯能否進行器官捐獻？關(guān)于死刑犯的人體器官利用問題，法律并無外在的闡明規(guī)則——實定的法律規(guī)則。［3］關(guān)于死刑罪犯尸體的利用目前學(xué)術(shù)界未有統(tǒng)一的定論，形成了禁止捐獻說、限制捐獻說和允許捐獻說，禁止捐獻說認為即使死刑犯自愿，也不能進行尸體器官移植，更不能進行活體器官移植。［4］限制捐獻說認為惟一允許死刑罪犯捐獻的例外是其自愿地將自己的器官捐獻給自己的配偶、近親屬。［3］允許捐獻說認為國家剝奪的只是其生命而非其身體，拒絕死刑犯的器官捐獻意愿有擴大刑法適用的嫌疑，因為國家并未剝奪死刑罪犯的自主意志和身體器官支配權(quán)。［4］據(jù)此，筆者認為死刑罪犯做出器官捐獻多是出于以捐獻器官換取自我良心的救贖，死后為社會做貢獻，但不管出于何種捐獻目的，在保證死刑罪犯充分自愿的前提下應(yīng)允許其做出器官捐獻的意愿。

三、外國之規(guī)：遺體器官捐獻主體的比較法考察

發(fā)達國家在人體器官捐獻、移植技術(shù)及在立法上較發(fā)展中國家而言起步早，具有豐富的理論研究水平、實踐經(jīng)驗，大都走在世界前列。因篇幅有限，本文以英國及日本為例進行考察。這兩個國家在器官移植的研究及立法上具有豐富的經(jīng)驗，先后分別于1961年、1997年頒布了關(guān)于器官（或組織）移植的法律，且于2004年、2009年頒布了修正案或是制定了新法。

（一）英國法律上遺體器官捐獻的主體

英國于1961年制定了首部人體組織法——《1961人體組織法案（第54章）》（Human Tissue Act，1961CH.54）。該法案主要就關(guān)于對已故的人的身體組成部分為醫(yī)療目的，醫(yī)學(xué)教育、研究以及尸體檢查而作出規(guī)定，準許尸體被解剖檢查后火化。在第1條規(guī)定：任何一個自然人，任何時候以書面的形式或者是在他生命的最后時刻，在有兩個見證人在場的情況下可以以口頭的形式，做出在他死后捐獻他的身體或者身體的特定部分用于醫(yī)療目的或醫(yī)學(xué)教育、研究的請求。這個人（被請求機構(gòu)）在他死后便合法的占有他的遺體，除非被請求機構(gòu)有理由相信這個請求被隨即撤回，否則其有權(quán)取出死者身體的任一部分，或視這一請求的具體情況取出與該請求相符的人體的特定部分。在該法案中，對于遺體整體或者特定部分的捐獻沒有做出對捐獻主體限制的規(guī)定，任何一個自然人，均可以以書面的形式做出捐獻的請求，或是在緊急時刻在有兩個見證人的情況下也可以以口頭的形式做出捐獻的請求，該條只是在對捐獻的請求表達在形式上一般要求以書面形式，特殊情況下以口頭的形式。根據(jù)本條之規(guī)定，對于一個不具有表達能力、不能完全辨認和控制自己行為的人，其捐獻的請求是被排除在外，不具有法律效力的。

1989年7月27日，英國頒布了《1989人體器官移植法案（第31章）》（Human Organ Transplants Act 1989），主要就關(guān)于禁止人體器官移植的商業(yè)化交易及限制非親屬間的器官移植做了規(guī)定。2004年11月15日，英國頒布了《2004人體組織法案（第30章）》（Human Tissue Act 2004），就關(guān)于涉及人體組織的利用行為，特定博物館之間遺體的移轉(zhuǎn)以及其他相關(guān)聯(lián)的用途做出規(guī)定。在該法案中對于兒童以及成年人的捐獻行為做了規(guī)定。在《2004人體組織法案（第30章）》第一部分“為特定目的而摘取、儲存及利用人體器官和其他組織”，第1條規(guī)定了依據(jù)主體的相關(guān)同意的內(nèi)容做出的下列行為是合法的，包括尸體的存儲利用、解剖檢查、利用尸體等。第2條“適當?shù)耐猓簝和边@一條的規(guī)定是用于解釋“適當?shù)耐狻笔侵冈谟嘘P(guān)一個兒童或者是死去的兒童（有關(guān)這個兒童），在處置身體或者身體的組成部分時，誰有權(quán)做出該“同意”。當一個兒童還活著，“適當?shù)耐狻北硎舅约旱耐?；但當一個兒童還活著，其既沒有做出捐獻意愿的行為也沒有做出任何捐獻意愿，其有自我決定權(quán)但沒有做出或者該捐獻意愿的做出沒有成功，則“釋適當?shù)耐狻北硎驹撏庥伤母改赣胸熑巫龀觯划斠粋€兒童去世，其同意的內(nèi)容包括遺體的存儲利用、使用、或者是為了公共展覽、因主題活動而包括了一部分遺體及解剖檢查，該“釋適當?shù)耐狻眲t應(yīng)以書面的形式表示，該書面表示須由該兒童親自簽名并有至少有一個證人見證，或者該簽名是該兒童所指向的，則在他的立場及此情形下，至少需要一個見證人見證，反之，當一個兒童在做出上述同意的內(nèi)容時，他決定做出同意（未表示于外部），或者他的決定沒有包含該同意內(nèi)容，或者在他死亡之前客觀不能做出同意的表示，此時須有由其監(jiān)護人在其死之前及時替他表示同意，或者他沒有父母時，而是由一個與其有特定關(guān)系的人在他死之前代為做出同意的意愿。

該法案第3條“適當?shù)耐猓撼赡耆恕迸c第2條的規(guī)定有許多相類似之處，但也有如下不同。當一個成年自然人去世了，其同意的內(nèi)容包括遺體的存儲利用、使用、或者是為了公共展覽、因主題活動而包括了一部分遺體及解剖檢查，該“適當?shù)耐狻眲t應(yīng)以書面的形式表示，該書面表示須由其親自簽名并有至少一個證人見證；或者該簽名是其所指向的，則在他的立場及此情形下，至少需要一個見證人見證；或者該同意包含在其所做出的遺囑之中，該遺囑的成立須符合《1837遺囑法案（第26章）》（Wills Act 1837（C.26））第7條之規(guī)定，或該遺囑符合《1994遺囑及行政訴訟令》（Wills and Administration Proceedings order 1994）第5條之規(guī)定。由于其是成年人，當其決定做出同意（未表示于外部），或者他的決定沒有包含該同意內(nèi)容，或者在他死亡之前客觀不能做出同意的表示，其可以指定一人或指定了的代理人代為處理其死后有關(guān)其同意處分尸體的意思表示，被指定的人沒能力代為做出同意的意思表示除外，或者依據(jù)本法第4條不能在合理的期限內(nèi)聯(lián)系到這個被指定的人，則其不能代為做出所指定的相關(guān)的同意的內(nèi)容。

該法案第4條規(guī)定了“指定代理”，一個成年人可以指定一人或多人在其死后代為處理其與第1條所規(guī)定的與其意愿相關(guān)的內(nèi)容。

英國作為老牌的資本主義大國，有著豐富的社會科學(xué)積淀，從《1961人體組織法案（第54章）》、《1989人體器官移植法案（第31章）》至《2004人體組織法案（第30章）》，可見英國對于器官、組織以及遺體在捐獻主體立法上的統(tǒng)一性。在《1961人體組織法案（第54章）》中，任何一個具有表達能力的人均有權(quán)在其生前做出在其死后捐獻其遺體或遺體的組成部分的權(quán)利；《2004人體組織法案（第30章）》則對于捐獻主體的捐獻更是做出了詳細的規(guī)定，對于未滿18周歲的兒童，原則性規(guī)定為其自己有權(quán)在其生前做出在其死后的捐獻的意愿，在特殊情況下規(guī)定了監(jiān)護人或與其有特殊關(guān)系的人的代為同意制度，此時監(jiān)護人的同意為第一順位，監(jiān)護人當然有權(quán)在此情形下的代為同意；當處于沒有監(jiān)護人的情形時才由與其有特殊關(guān)系的人的代為同意。對于年滿18周歲的成年人，一般情形為其自己有權(quán)做出捐獻的意愿，或者訂立遺囑時對于捐獻做出表示，特殊情形下為其指定的代理人或與其有特殊關(guān)系的人代為同意，在代為同意的順位上其所指定的代理人優(yōu)先于與其有特殊關(guān)系的人。

（二）日本法律上遺體器官捐獻的主體

日本的器官移植理論研究以及立法水平長期處于東北亞的領(lǐng)先水平，于日本平成09年即1997頒布了《器官移植法》（臓器の移植に関する法律），該法律規(guī)定只有在死者生前通過書面形式自愿表示死后捐獻其器官，且其家屬均對此沒有異議，才可以摘取捐獻者的器官，同時禁止15歲以下的兒童接受或捐獻器官。此外，該法律也允許捐獻者個體決定其在腦死亡之后捐獻其器官。由于禁止15歲以下的兒童導(dǎo)致在日本沒有與15歲以下需要器官移植的兒童相匹配的器官，在英國、澳大利亞以及德國開始抵制來自日本的“旅游型 器 官 移 植（transplant tourism）”。2009 年 4月，為激發(fā)國民的器官捐獻熱情以及實現(xiàn)器官供給的獨立性，日本決定對該法律進行修改。

日本平成21年7月17日（即2009年7月17日）公布了該法律的修訂案，并且在該法案公布之日起的一年后開始實施。在該法案的第6條“器官的摘?。犉鳏握觯睂τ谶z體器官的捐獻主體做出了規(guī)定，取消了禁止15歲以下的兒童接受或捐獻器官的規(guī)定，并且明確規(guī)定對器官摘取是從捐獻者腦死亡之后開始。依據(jù)第6條的規(guī)定，在以下情形下可摘取器官：（1）器官捐獻者生前做出器官捐獻的書面決定且其家屬對此不反對；（2）死者生前未明確表示不捐獻的，其家屬可對其器官捐獻做出書面承諾。

日本《器官移植法》的修訂彌補了其在器官捐獻與移植中的諸多不足及漏洞，擴大了遺體器官捐獻的主體也擴大了器官來源。2011年4月12日日本器官移植網(wǎng)宣布，依據(jù)修訂后的《器官移植法》，在關(guān)東甲信越地方醫(yī)院接受治療的一名不滿15歲的少年被判定為腦死亡，并開始辦理器官捐獻的手續(xù)。這是器官移植修訂法正式施行以來，出現(xiàn)的首個未滿15歲腦死亡兒童可捐獻器官案例。該少年家人于4月11日，接受了器官移植網(wǎng)的腦死亡判定并同意捐獻少年的心臟、肺、肝臟、腎臟、胰臟與小腸。少年于12日上午7時37分第二次腦死亡判定結(jié)束后確認死亡。這是1997年《器官移植法》施行后第128例器官捐獻。［5］2013年7月19日，人民網(wǎng)7月10日訊 據(jù)臺灣今日新聞網(wǎng)消息，日籍1歲半女童小山華奶（Hanano Oyama）因腦死亡進行了器官捐獻遺愛人間，打破2011年一名3歲小男孩最小年齡器捐的紀錄。［6］

（三）評析

通過對英國、日本兩國有關(guān)人體器官捐獻主體的對比研究，做出如下總結(jié)：

1.對于在生前做出遺體器官的捐獻主體通常不能為完全不能辨認、不能控制自己行為以及不具有表達能力的人。對于未明確表示拒絕死后器官捐獻的，其父親（母親）、監(jiān)護人或者其他與其有相關(guān)聯(lián)系的人可以在其死后做出器官捐獻的決定；

2.在以自愿為原則的前提下，更加注重遺體器官捐獻主體的意思表達自由，對于生前明確表示死后不愿進行器官捐獻的，尊重捐獻主體的自我決定權(quán)；

3.遺體器官捐獻的意愿以書面為原則，口頭及其他形式為例外，只有在緊急情況下才能以口頭的方式作出器官捐獻的意思表示，但需要兩個見證人予以書面證明，器官的摘取只能在捐獻人死后進行；

4.遺體器官捐獻主體的范圍有擴大的趨勢，捐獻主體由成年人向未成年人擴展；

5.腦死亡成為器官移植中判斷捐獻者死亡的依據(jù)，由傳統(tǒng)的死亡判斷標準向以腦死亡為死亡判斷標準轉(zhuǎn)變。

四、制度之構(gòu)：對我國遺體器官捐獻的立法建議

（一）針對我國目前關(guān)于遺體器官捐獻主體無序的規(guī)定，作如下建議

1.全國人大及其常委會在參照各國器官捐獻與移植的法律實踐，及在符合我國的國情、民情等實際情況下，制定我國的人體器官捐獻與移植法。

2.將遺體器官捐獻的主體擴大至智力正常的未成年人及在意識清醒時的間歇性精神病人。因為我國關(guān)于器官捐獻移植的法律規(guī)定了器官捐獻人對于已經(jīng)做出了的器官捐獻的意愿在其生前享有撤銷權(quán)，對于智力正常的未成年人及在意識清醒時的間歇性精神病人其有權(quán)行使撤銷權(quán)對自己生前的捐獻意愿予以撤銷，生前未撤銷的視為死后愿意捐獻自己的人體器官。對于在做出死后捐獻器官意愿的間歇性精神病人，若在死亡前處于無意識狀態(tài)或者意識較弱，在其身故后筆者認為仍可以摘取其器官，理由如下：間歇性精神病人在其生前意識清醒時做出身故后器官捐獻的意愿，表明其已預(yù)見到在做出該捐獻意愿后可能出現(xiàn)的無意識狀態(tài)或者意識較弱的情形，在其身故后摘取其器官不違背其生前的意愿。

3.在器官移植領(lǐng)域，一些具有豐富器官移植實踐的國家，如日本，腦死亡是判定捐獻者死亡的依據(jù)，我國可循序漸進的在實踐中引入腦死亡作為捐獻者死亡的判定標準。

4.完全不能控制、辨認自己行為的精神病人以及不具有表達能力的嬰兒生前不能做出器官捐獻的意愿，其監(jiān)護人在其生前亦不能代為做出捐獻的意愿。若其配偶、成年子女、父母成員不全，尚在人世的成員共同書面一致做出捐獻的意愿，則效力如何？筆者認為，只要其尚生存的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女以書面形式共同表示捐獻該死者的人體器官，則可以摘取其人體器官。

5.完善統(tǒng)一的器官捐獻與分配登記制度，保證器官移植的公平。

（二）關(guān)于遺體器官的捐獻主體的立法建議

基于上述研究和考量，筆者試擬若干建議條文如下：

第X條【遺體器官捐獻】

遺體器官捐獻應(yīng)當遵循自愿、無償原則；

自然人有權(quán)以書面的形式向人體器官捐獻登記機構(gòu)表示其捐獻意愿，人體器官捐獻登記機構(gòu)人員應(yīng)當及時協(xié)助其辦理捐獻登記；在緊急情況下遺體器官捐獻人亦可口頭或其他形式做出死后器官捐獻的意愿，但需有兩個見證人的書面證明。

注釋：

①2013年5月22日，在昆明醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院，8歲的丹丹因不慎摔倒導(dǎo)致重型顱腦外傷，經(jīng)醫(yī)生的診斷及醫(yī)學(xué)評估，小丹患重型顱腦外傷，確定小丹已經(jīng)腦死亡。醫(yī)生把小丹腦死亡的現(xiàn)實告訴其父母，小丹的父母產(chǎn)生了捐獻女兒器官及遺體的念頭并代其簽署了中國人體器官捐贈登記表。她的肝臟、兩側(cè)腎臟和兩個角膜分別捐給了4名患者，這些器官讓這4名患者獲得了重生，丹丹也成為云南年齡最小的器官捐獻者?！霸颇?歲女孩捐獻器官，要讓別人看清人世”，來源：http：／／qd.sohu.com／20130524／n376997931.shtml。

②2013年5月20日，56歲的成都外國語學(xué)校數(shù)學(xué)老師龔崇淵參加初中同學(xué)聚會，在吃完中午飯后步行出酒店時，不小心從樓梯上跌了下去，造成腦干嚴重受傷，形成了不可逆的腦死亡。家屬做出自愿的捐獻龔老器官的意思表示。“四川56歲教師跌倒致腦死亡 家人捐其器官救5人”，來源：http：／／news.youth.cn／gn／201306／t20130603＿3307285.htm。

③2013年5月6日，天津女排前主攻手呂超在天津市河西區(qū)紅十字會人體器官捐獻辦公室進行了人體器官捐獻登記，最后鄭重寫下自己的名字?！芭琶琅鞴プ栽妇璜I器官，想去山村支教”，來源：http：／／sports.ifeng.com／zonghe／volley／detail＿2013＿05／08／25061653＿0.shtml。

④ 在2011年震驚福建平潭的紅巖山莊路段特大搶劫殺人案中，主犯汪清（化名）被抓獲。2013年5月在縣看守所內(nèi)的汪清（化名）漸漸認識到自己犯下的錯，主動提出執(zhí)行死刑后，將器官捐獻。并向檢察機關(guān)遞交了申請，要求捐獻自己的身體器官。“換取良心救贖，死刑犯申請捐器官”，來源：http：／／www.chinadaily.com.cn／dfpd／fujian／2013-05-21／content＿9093587.html。

⑤2005年，河南省濮陽市清豐縣一中高三學(xué)生張紅偉患有腎衰竭。被關(guān)押在濮陽市看守所的死刑犯王繼輝偶然通過當?shù)孛襟w看到這一情況，第二天即向看守所申請捐腎。不久，另一名在押死刑犯張玉海也向看守所提出捐腎的申請。負責器官移植的醫(yī)院對王繼輝、張玉海分別進行了配型化驗，結(jié)果王繼輝符合腎臟移植的條件，在醫(yī)院決定為張紅偉實施腎移植手術(shù)時卻接到了來自看守所“叫停”的通知而沒有實施手術(shù)。

［1］王軍平.目前我國每年約有30萬患者等待器官移植 器官捐獻 試點3年僅捐659例 ［N］.人民日報，2013-04-19（08）.

［2］申衛(wèi)星，王 琦.論人體器官捐獻與移植的立法原則［J］.比較法研究，2005（4）：35.

［3］曲新久.論禁止利用死刑犯的尸體、尸體器官—死刑犯安排身后事的規(guī)范分析［J］.中外法學(xué)，2005（5）：108-119.

［4］韓大元，于文豪.論人體器官移植中的自我決定權(quán)與國家義務(wù)［J］.法學(xué)評論，2011（3）：33，34.

［5］小坪遊，北林晃治.日本《器官移植法》修訂后 首個腦死亡兒童（15歲未滿）捐獻器官案例 ［N／OL］.［2013-03-15］.http：／／www.jotnw.or.jp／.

［6］劉 融.日本一歲半女孩器官捐獻，破最低年齡紀錄［N／OL］.［2013-07-10］.http：／／japan.people.com.cn／35467／8319955.html.