廢標權(quán)利行使主體的法律適用之探究

張榮秀+++黃昌建　陳昌明

摘要：廢標是民法賦予招標人的權(quán)利，但為了保護相對人的權(quán)益不受侵犯，防止招標人濫用廢標權(quán)，《招標投標法》和《政府采購法》均對廢標行使主體進行了規(guī)范。但由于兩法對廢標的有關(guān)規(guī)定存在一些沖突，導致在不同的招標采購活動中人們對廢標權(quán)利行使主體的理解存在偏差。本文從兩法的適用層面及憲法位階理論角度出發(fā)，對政府采購貨物和服務招標投標活動及其他招標投標活動中廢標權(quán)利的行使主體進行了探討和梳理總結(jié)。

關(guān)鍵詞：招標投標法 政府采購法 廢標權(quán)利行使主體 法律適用

廢標權(quán)是民法賦予招標人的一項法定權(quán)利，按照民事活動最基本的意思自治原則，如果投標人投標，招標人不同意投標人的條件，可以拒絕所有投標而重新招標?？梢?，招標人理論上可以拒絕所有投標。但為了保護相對人的合法權(quán)益不受侵害，防止招標人濫用廢標權(quán)利，《招標投標法》和《政府采購法》均對廢標權(quán)利主體加以了規(guī)范。由于兩法對廢標規(guī)定存在一些沖突，導致在不同的招標采購活動中人們對廢標行使主體的理解存在偏差。本文從兩法的適用層面及憲法位階理論角度出發(fā)，對政府采購貨物和服務招標投標活動及其他依法必須進行的招標投標活動中廢標權(quán)利行使主體進行相應的探討和梳理總結(jié)。

廢標一詞有兩種含義，一種是指某份特定的投標文件作廢，即評標委員會根據(jù)法律法規(guī)和招標文件的規(guī)定作出的判定其無效并取消其繼續(xù)參加評審資格的決定，《招標投標法》已經(jīng)將此種廢標權(quán)賦予了評標委員會；另一種廢標是指所有投標均作廢，即宣告整個招標采購活動作廢，需要進行重新招標或報批后改用其他方式采購。本文討論后一種含義下的廢標權(quán)利行使主體的確定問題。具體分為以下幾種情形：

一、在投標人少于三個的情形下廢標權(quán)利行使主體的確定

對于投標人少于三個的，應當廢標[國外稱為“流標”（bids）]，將投標文件原封不動退還投標人。此種情形下，行使廢標權(quán)利的主體應該是招標人。根據(jù)《招標投標法》第二十八條規(guī)定，在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，收到的投標文件少于三份，也就是投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。這里重新招標的前提必須是招標人宣布本次招標作廢后才能另行組織新的招標。而《政府采購法》沒有規(guī)定貨物和服務在公開招標和邀請招標中關(guān)于“招標、投標、開標、評標”等的法定程序。根據(jù)我國憲法的位階理論，《政府采購法》和《招標投標法》都是屬于同一位階的，具有同樣的法律效力；《招標投標法》是程序法，《政府采購法》是實體法，均應優(yōu)先于行政法規(guī)、行政規(guī)章的適用?！墩袠送稑朔ā返诙l規(guī)定，該法適用于中國境內(nèi)的所有招標投標活動，除非法律另有規(guī)定。而如前所述，《政府采購法》并沒有規(guī)定貨物和服務在公開招標和邀請招標中關(guān)于“招標、投標、開標、評標”等的法定程序。因此，在政府采購貨物和服務招標投標活動中，相關(guān)程序仍應遵循《招標投標法》第二十八條的規(guī)定執(zhí)行。在此種情形下不得開標，應首先由招標人行使廢標權(quán)力。至于廢標后是否重新招標，應該按照《政府采購法》第37條規(guī)定執(zhí)行。盡管財政部18號令《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱財政部18號令）第43條規(guī)定，投標截止時間結(jié)束后參加投標的供應商不足三家的，除采購任務取消情形外，由設區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門按情況處理；處理結(jié)果可能廢標也可能不廢標而改為其他方式采購，而如果廢標，應該由財政部門行使廢標權(quán)利。如前所述，我們認為財政部18號令屬于部門規(guī)章，其法律效力低于《招標投標法》，故在政府采購貨物和服務招標投標活動中，遇此情形仍應由招標人行使廢標權(quán)利；至于廢標后是否改為其他方式采購，可按照政采法第37條的規(guī)定執(zhí)行。

二、在通過資格預審的申請人少于三個的情形下廢標權(quán)利行使主體的確定

通過資格預審的申請人少于3個的，應當由評標委員會使行廢標權(quán)利并依法重新招標。按照招投標法配套的行政法規(guī)《招標投標法實施條例》第19條第2款規(guī)定，通過資格預審的申請人少于3個的，應當廢標，并依法重新招標?！墩少彿ā分辉试S對邀請招標進行資格預審，卻并沒有對資格預審的相關(guān)程序作出規(guī)定。如前所述，政府采購貨物和服務的招標投標評審程序應按照《招標投標法實施條例》的規(guī)定執(zhí)行，因資格預審屬于評審內(nèi)容，若通過資格預審的投標人不足三家，則仍應由評標委員會行使廢標權(quán)利。

三、在所有投標均被否決或經(jīng)部分否決后有效投標不足三個的情形下廢標權(quán)利行使主體的確定

依法必須進行招標項目的所有投標均被否決，因而形成廢標的；或者評標委員會根據(jù)規(guī)定否決不合格投標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，可以否決全部投標。在此兩種情形下，廢標的行使主體應該是評標委員會?！墩袠送稑朔ā返?2條規(guī)定“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標均不符合招標文件要求的，可以否決所有投標”。《招標投標法》配套法律規(guī)范《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，部分投標被作為無效標處理后，有效投標不足3個，使得投標缺乏競爭的，評標委員會可以否決所有投標；當然如果評標委員會認為剩下的不足三個有效投標的價格仍然具有競爭性，也可以不予廢標，而直接推薦中標候選人。不管是否廢標，都只能由評標委員會作出評判，只有評標委員會才具備否定所有投標的權(quán)利，其他相關(guān)主體，包括采購人及招標代理機構(gòu)，均無權(quán)對投標作廢標處理。而《政府采購法》第36條第一款規(guī)定的第（一）種廢標條件是符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家。不足三家時可能是兩家，可能是一家，也可能是零家。顯然，此種情形下，在政府采購貨物和服務招標投標活動中是一定要廢標的，這和《招標投標法》及其配套法規(guī)的規(guī)定是不同的。至于應該由誰來廢標，不管是《政府采購法》還是財政部18號令中都沒有做出明確規(guī)定。筆者認為，此處的廢標行使主體仍應和《招標投標法》及其配套法律規(guī)范的廢標主體一樣，是評標委員會。

四、在出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為情形下廢標權(quán)利主體的確定

《招標投標法》的法律責任一章，規(guī)定了招標采購單位、招標代理機構(gòu)、評標委員會及投標人等的行為違反本法規(guī)定，影響采購公正，影響中標結(jié)果時，行政主管部門可以作出中標無效處理決定，并依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。同樣，若重新招標，必先履行廢標程序，因此出現(xiàn)這類法定情形引發(fā)廢標時，行政主管部門應該行使廢標權(quán)利。而《招標投標法實施條例》第51條第7款規(guī)定，投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為時，評標委員會應否決其投標；若所有投標人均因為這個原因而被否決投標時，或部分投標被否決后，有效投標不足三個，評標委員會認定其缺乏競爭性而引發(fā)整個招標作廢標處理時，評標委員會應該行使廢標權(quán)利。endprint

《政府采購法》相關(guān)條款中并沒有明確規(guī)定此種情形下廢標權(quán)利由誰行使，但在法律責任一章中明確了出現(xiàn)法定情形（包括影響采購公正的違法違規(guī)行為）時財政部門可以直接廢標。財政部18號令第五十七條規(guī)定，在招標采購中，有《政府采購法》第36條第一款第（二）至第（四）項規(guī)定情形之一的，招標采購單位應當予以廢標，并將廢標理由通知所有投標供應商；第43條述及了財政部門可以直接廢標的情形。筆者認為，為了將有關(guān)法律和部門規(guī)章協(xié)調(diào)一致，在政府采購貨物和服務招投標活動中，應分別不同情形規(guī)定不同主體行使廢標權(quán)利：招標人行使的廢標權(quán)利應使用在招標人發(fā)現(xiàn)投標人在招投標過程中或評標委員會在評審過程中出現(xiàn)違法違規(guī)行為并影響到采購公正性的情形；而行政主管部門行使的廢標權(quán)利應適用在監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)或接到投訴并查明采購人或采購代理機構(gòu)或投標人或評標委員會的行為違法違規(guī)且影響到采購的公正性的情形；當然，若評標委員會在評審過程中發(fā)現(xiàn)了所有投標人均因《招標投標法實施條例》第51條第7款規(guī)定的違法違規(guī)行為而引起所有投標被否決，或部分投標被否決后有效投標人不足三家的，仍應由評標委員會行使廢標權(quán)利。

五、在投標人的報價均超過采購預算致使采購人不能支付的情形下廢標權(quán)利行使主體的確定

投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的。按照《招標投標法》及相關(guān)配套法律規(guī)范規(guī)定，此種情形屬于評審內(nèi)容，超過最高限價的投標由評標委員會在評審階段作無效標處理，所有投標都因這個原因被判作無效標，或部分投標因這個原因被判作無效標后，有效投標不足三個而明顯缺乏競爭的，評標委員會對整個招標作廢標處理；而在政府采購貨物和服務招標投標活動中，若出現(xiàn)所有投標報價均超預算且采購人不能支付的，或者部分投標報價超預算，評標委員會作無效標處理后，有效投標不足三家的，應當廢標。誠然，這里所說的投標超預算，并不是說投標超過預算就應該廢標。為避免出現(xiàn)無謂的人力物力浪費，應該分別不同情形進行區(qū)別處理：一是因為預算制定不科學，或預算制定后市場價格波動較大，從而出現(xiàn)了投標報價高于預算，采購人不能支付的情形，這種情形應當廢標。二是因為招標人在確定原預算的基礎上增加了配置，此時若貿(mào)然廢標，再次招標仍然會出現(xiàn)廢標情形，造成資源浪費。因此，出現(xiàn)這種情況，可由評標委員會剃除增加的參數(shù)配置部分，再從投標人的報價中減除該部份金額再行評審。三是投標價格雖然超預算但卻如實反映了市場價格的情形，則應該由采購人申請追加預算后再行組織評審。顯然，這些情形均應屬于評標委員會評審范圍內(nèi)的內(nèi)容，嚴格來說，仍應由評標委員會行使廢標權(quán)利。而財政部18號令第57條規(guī)定，出現(xiàn)投標人報價超預算情形應由采購人行使廢標權(quán)利。筆者認為，雖然評標委員會是代招標人行使廢標權(quán)利的，但如前面所述，此處直接由評標委員會行使廢標權(quán)利更為妥當。

六、在因重大變故而將采購任務取消的情形下廢標權(quán)利行使主體的確定

因重大變故，采購任務取消的。因國家政策調(diào)整等情況出現(xiàn)，采購任務取消，這種情形在法律上屬于不可抗力。采購人應在取消采購項目的申請獲得行政主管部門同意后將項目作廢標處理，投標人的救濟途徑可嘗試申請國家賠償來實現(xiàn)。

參考文獻：

[1]何紅鋒，馬超容.厘清性質(zhì)依法招標[N].政府采購信息報，2005年12月30日第425期頭版

[2]陳貝力.談《招標投標法》和《政府采購法》的關(guān)系以及招標投標的監(jiān)管主體[J].中國招標，2008，06endprint