現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的立法與完善

黃榮飛

（安徽師范大學 安徽蕪湖 241000）

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度經(jīng)歷了從謹慎立法到放寬適用的過程，可以說是各方利益相互博弈的結(jié)果，從相同侵權(quán)可否適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的爭論中可以觀察到司法權(quán)與行政權(quán)的博弈；理論上根據(jù)不同的技術(shù)對比順序，討論現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)呈現(xiàn)出“侵權(quán)的例外”和“不侵權(quán)”之爭，立法上沒有明確規(guī)定“現(xiàn)有技術(shù)抗辯權(quán)”這樣的概念，而僅僅作為一種制度對現(xiàn)有技術(shù)的范圍、技術(shù)對比標準、技術(shù)對比順序等做出了規(guī)定，回避了判決是否影響專利有效性的問題，通過對基本理論的梳理，有必要對立法的初步規(guī)定提出完善的建議。

一、立法背景

立法上對于現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的規(guī)范是逐步的，從等同侵權(quán)的適用到相同侵權(quán)的逐步適用，從法院的判例和司法解釋到《專利法》修正案的立法層次的不斷提高，分別對現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的具體適用范圍、適用標準等做出了規(guī)定，這一立法軌跡正是遵循實踐檢驗的一般規(guī)律，足見實踐和立法對現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的重視。

第一，首次規(guī)定等同專利侵權(quán)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。北京市高級人民法院于2001年發(fā)布的《關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第100條規(guī)定：“已有技術(shù)抗辯是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利權(quán)利要求所記載的專利技術(shù)方案等同的情況下，如果被告答辯并提供相應證據(jù)，證明被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與一項已有技術(shù)等同，則被告的行為不構(gòu)成侵犯原告的專利權(quán)?！钡?102條規(guī)定：“已有技術(shù)抗辯僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況。”

第二，明確專利侵權(quán)與專利確權(quán)雙軌并行、不容合一。2001年最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱法釋〔2001〕21號）第9條規(guī)定:“人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院應當中止訴訟，但具備下列情形之一的,可以不中止訴訟：（二）被告提供的證據(jù)足夠證明其適用的技術(shù)已經(jīng)是公知的……”

第三，表明技術(shù)對比順序、優(yōu)先適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。2001年最高人民法院民三庭在《關(guān)于王川與合肥繼初貿(mào)易有限責任公司等專利侵權(quán)糾紛案的函》中明確指出：“在神電公司提出公知公用技術(shù)抗辯事由的情況下只有在將神電公司技術(shù)與公知公用技術(shù)進行對比得出否定性結(jié)論以后才能將神電公司技術(shù)與王川專利進行異同比較?！边@表明最高法院認為在權(quán)利侵權(quán)糾紛中，被告人提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的，應當先適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，對比被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)。

第四，規(guī)定相同專利侵權(quán)也可適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。北京市高級人民法院發(fā)布的《2006年知識產(chǎn)權(quán)審判新發(fā)展》有如下內(nèi)容：“2006年終審的一起案件中，北京市高級人民法院改變了這一意見，認為已有技術(shù)抗辯也適用于相同侵權(quán)?！?/p>

第五，于法律上明確規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。我國《專利法》第三次修正案于2008年12月27日被通過（以下簡稱《專利法》），并于2009年10月1日生效。第62條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！钡?2條第5款規(guī)定“本法所稱的現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！?/p>

第六，于司法解釋中規(guī)范技術(shù)對比順序與標準。最高人民法院于2009年12月21日頒布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋〔2009〕21號），其中第14條第1款規(guī)定：“被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應當認定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于《專利法》第62條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)?！?/p>

二、概念界析與理論爭議

從現(xiàn)有技術(shù)本身的內(nèi)涵和外延出發(fā)，不應否認現(xiàn)有的第三人技術(shù)得允抗辯，圍繞現(xiàn)有技術(shù)、相同侵權(quán)、技術(shù)對比等概念所引起的理論紛爭，從實證的角度分析相同侵權(quán)可以適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，同理，技術(shù)對比順序中也不應忽視專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對。

（一）現(xiàn)有技術(shù)、公知技術(shù)與自由公知技術(shù)。

2009年《專利法》第22條第5款規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)的概念是從專利審查制度的相關(guān)規(guī)定擴展到作為一種抗辯理由解決專利侵權(quán)糾紛的司法領(lǐng)域，由于司法實踐的需要，現(xiàn)有技術(shù)的范圍也擴張到申請日前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，其內(nèi)涵等同于公知技術(shù)。

“從概念學上講，現(xiàn)有技術(shù)外延應大于公知技術(shù)。現(xiàn)有技術(shù)包括現(xiàn)有的已公開的被公眾所知曉的（即公知技術(shù)）以及未公開的技術(shù)”[1]。 實際上，從外延上比較，現(xiàn)有技術(shù)>公知技術(shù)>自由公知技術(shù)，所謂的自由公知技術(shù)是指公知技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)能夠被任何人自由使用、不被任何人獨占、不受專利權(quán)保護的共有技術(shù)，作為非自由的涉他專利技術(shù)可否被引為現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯，有學者認為現(xiàn)有技術(shù)的含義中不應包括他人合法有效的專利，因為被控侵權(quán)人即使證明了自己實施的是現(xiàn)有技術(shù)，那也是侵犯了另外一個合法的專利權(quán)，仍然是違法行為，實務中不應鼓勵違法行為，所以應該將這部分現(xiàn)有技術(shù)剔除出去，和《專利法》第22條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)區(qū)別開來[2]。

筆者認為，現(xiàn)有技術(shù)的范圍在立法上并沒有排除現(xiàn)有的第三人專利技術(shù)，甚至可以這樣理解，在專利侵權(quán)訴訟中所引用的現(xiàn)有技術(shù)無論是申請日前的還是申請日后的，因為申請日的規(guī)定是針對專利申請審查而言的，專利局需要將申請的專利技術(shù)與申請日前的現(xiàn)有技術(shù)進行對比，以確定有無新穎性和創(chuàng)造性，然而在專利侵權(quán)訴訟中，不能排除被告引用的是在原告專利申請日之后的第三人有效專利進行抗辯，正如有學者認為“專利侵權(quán)糾紛是民事糾紛，是一對一的對抗，抗辯只要能針對相對方成立就可以了，不必要求對所有人成立”[3]。

（二）相同侵權(quán)與等同侵權(quán)。

所謂相同侵權(quán)又稱字面侵權(quán)，源于專利審查制度中的相同原則或新穎性審查原則，專利局在將申請人的權(quán)利要求書中的專利技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)進行比對時，如果發(fā)現(xiàn)二者在字面含義上完全一致，即可判斷前者缺乏新穎性，專利局可以不授予專利權(quán)；在侵權(quán)訴訟中，所謂字面侵權(quán)是指被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或技術(shù)）的技術(shù)特征（甲=A+B+C+D，以下簡稱甲）與專利權(quán)人劃定的權(quán)利要求書中記載的每一個技術(shù)特征（乙=A+B+C，以下簡稱乙）完全對應相同，即可初步判斷被告侵權(quán)，若此時被告引用現(xiàn)有技術(shù)（以下簡稱丙）進行抗辯，法官則面臨著一道難題，若經(jīng)審查后判決抗辯成立，被告不侵權(quán)，則意味著原告專利是否繼續(xù)有效受到質(zhì)疑，法院的一紙判決可否直接影響到原告專利的有效性？尤其是在相同侵權(quán)的情況下，考慮到專利效力的審查權(quán)歸屬于專利復審委員會，在專利復審委沒有做出專利無效的決定前，原告的專利是推定有效的，這是行政行為公定力和公信力的表現(xiàn)，法院應當尊重行政權(quán)，因此在立法過程中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度曾一度不適用相同侵權(quán)，以中止審理，建議被告走專利有效性審查程序來代替司法救濟。

筆者認為如果是因為尊重行政權(quán)的需要而否定相同侵權(quán)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，那么等同侵權(quán)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度應該面臨著同樣的問題，即甲構(gòu)成對乙的等同侵權(quán)，同時甲屬于現(xiàn)有技術(shù)丙，則乙等同于丙，如此便否定了乙的新穎性，使得乙不再具有專利屬性，但是立法從最初就堅定的認可等同侵權(quán)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，同時逐步認可相同侵權(quán)也可以適用，當中的法理基礎(chǔ)可以追溯到等同原則以及專利法的基本宗旨。

所謂等同原則，2001年6月有關(guān)《司法解釋》第17條規(guī)定：“等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?！钡韧瓌t一開始是對專利權(quán)人的保護和激勵，在申請專利的時候，為最大范圍的保護和享有自己的專利權(quán)，申請人需要在整個技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)劃出自己申請的專利所要輻射的范圍，以便區(qū)別于公有技術(shù)和他人的專利，以此最大限度的發(fā)揮專利權(quán)的壟斷效應。正如等同原則本身就具有不確定性和主觀性一樣，每個人對專利技術(shù)等同的范圍都會有不同的理解，因此在大部分的專利侵權(quán)糾紛中，等同侵權(quán)的現(xiàn)象比相同侵權(quán)更為廣泛。為防止他人通過變換字面含義或者利用不同但相類似的技術(shù)以達到侵權(quán)的目的，專利權(quán)人在專利權(quán)利要求書中可以依照等同原則劃定自己的權(quán)利范圍，目的就是要涵蓋被控侵權(quán)物的技術(shù)特征，使后者落入到專利權(quán)的保護范圍內(nèi)，此為等同原則在等同侵權(quán)中的應用，正如學者所言：“因文字語言表達的限制，專利權(quán)人較難通過權(quán)利要求足夠好地描述其發(fā)明構(gòu)思，在權(quán)利要求公示的基礎(chǔ)上，通過引進等同物來擴大專利權(quán)的保護范圍，充分保護專利權(quán)人的發(fā)明構(gòu)思，成為各國的通行做法。在構(gòu)建等同侵權(quán)的要件、確認等同侵權(quán)的例外方面，遵循公平原則始終是平衡專利權(quán)人與公眾利益的標桿”[4]。

理論和立法上都肯定了等同侵權(quán)可以適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是立足于司法實踐的需要和利益權(quán)衡的結(jié)果，而非簡單的邏輯推演得出專利無效從而否定整個現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，也不能因為屈從行政權(quán)而得出現(xiàn)有技術(shù)抗辯為無效抗辯的結(jié)論，筆者認為，在中國目前的司法環(huán)境下，法院至少要為當事人考慮以下幾點：第一，針對個案糾紛，依訴請為中心，實行不告不理；第二，專利侵權(quán)糾紛的最終審理結(jié)果無非兩種，侵權(quán)或不侵權(quán)，與專利效力無關(guān)，至于判決的效力是否會影響到專利的有效性，則要看被告是否堅持走專利無效審查程序，由專利復審委做出決定，雖然在實踐中會出現(xiàn)循環(huán)訴訟的問題，但這屬于權(quán)力機關(guān)相互協(xié)調(diào)的范疇，不能因為權(quán)力不和而使權(quán)利擱置。如果這樣的邏輯可以成立的話，那么相對于等同侵權(quán)，更為嚴重和明顯的相同侵權(quán)就沒有理由不適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，因此“將現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的適用從等同侵權(quán)擴及相同侵權(quán)意義重大：在專利相同侵權(quán)案件的審理中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的適用可以在不觸及涉案專利的前提下，將被告從訴訟中解脫出來，既維護了訴訟正義，又實現(xiàn)了訴訟效益”[5]。

（三）技術(shù)對比順序與技術(shù)對比標準。

技術(shù)對比順序是指在現(xiàn)有技術(shù)抗辯過程中，法院如何安排甲、乙、丙三種技術(shù)進行對比，比對的順序不同，在理論上會對現(xiàn)有抗辯制度的性質(zhì)做出侵權(quán)例外或者不侵權(quán)的結(jié)論，所謂侵權(quán)例外是指在法院先進行甲與乙之間的技術(shù)比對，得出甲的技術(shù)特征落入到乙的保護范圍，甲構(gòu)成對乙的侵權(quán)，這是對侵權(quán)事實的評價，旨在以專利權(quán)為中心，確認糾紛的存在，再將甲與丙進行比對，審查抗辯事實是否成立，如果能得出甲等于或者約等于丙時，抗辯成立，此時在理論上認為甲是由于法定的抗辯理由成立，構(gòu)成對乙侵權(quán)的一種例外，正如時效抗辯制度一樣，法院既不能主動援引，也不能直接否定甲對乙的侵權(quán)事實，這是對抗辯理由的評價。所謂“現(xiàn)有技術(shù)抗辯優(yōu)先適用”的觀點即是“不侵權(quán)”性質(zhì)的引證，認為被告在引用丙進行抗辯時，法院可以直接將甲與丙進行比對，得出甲相同或者實質(zhì)性類似于丙時，抗辯成立，甲不構(gòu)成對乙的侵權(quán)，無需再將甲與乙進行比對，在上述立法背景中也提到了專利法和最高院的觀點，但司法解釋更加傾向于“侵權(quán)例外”的觀點，例如第14條第1款首先要求：“被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征……”

從學者之間的討論可以看出侵權(quán)例外與不侵權(quán)之爭主要根據(jù)技術(shù)對比順序的不同來區(qū)別，但是都繞開了專利與現(xiàn)有技術(shù)的比對，原因在于這種比對屬于專利審查機關(guān)的職責，法院采用這種方式就會有越權(quán)的嫌疑。筆者認為，在技術(shù)對比順序中，無論采用侵權(quán)例外說還是不侵權(quán)說，在效率和結(jié)論上，兩者并無二致，前者要求甲與乙先比較，只有在甲落入乙的保護范圍時，才有必要將甲與丙進行技術(shù)對比，后者要求甲先與丙比較，只有在甲不相同或非實質(zhì)性相似與丙時，才將甲與乙進一步比對，從現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的本旨來看，一方面是為了解決專利侵權(quán)糾紛，盡可能的節(jié)省司法資源，另一方面是為了平衡當事人之間以及專利人與社會公眾之間的利益，判決的效力也僅達至此目的，法院與專利行政機關(guān)的權(quán)力沖突問題需要在制度上進一步完善，雖然不能像美國的三權(quán)分立機制一樣改革，法院可以直接對專利的效力進行判定，但至少在法院審理專利糾紛案時可以司法權(quán)的效力對行政權(quán)的不足之處進行監(jiān)督和彌補，“在確定專利保護范圍時，出于查明案件事實的需要，在司法程序中現(xiàn)有技術(shù)可以用于解釋專利權(quán)利范圍，以糾正不當專利授權(quán)或瑕疵專利。如果回避專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比較，忽略專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的模糊與交集，直接將被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)進行比對，可能無法確認被控侵權(quán)技術(shù)是否真正屬于現(xiàn)有技術(shù)，適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯就會出現(xiàn)偏差”[6]。

筆者認為，法院應當將乙與丙的比對作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的主要內(nèi)容，無論是作為一種侵權(quán)例外抗辯還是不侵權(quán)抗辯，被告之所以選擇現(xiàn)有技術(shù)抗辯是因為目前立法上還沒有賦予法院審理無效抗辯的權(quán)力，為了盡快脫離訴累，又不愿涉入繁瑣的行政確權(quán)程序，被告只能退而求其次，但選擇現(xiàn)有技術(shù)抗辯是要承擔著有足夠證據(jù)證明甲相同或?qū)嵸|(zhì)性相似于丙的責任，法院只進行形式上的審查，確定有無相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)有技術(shù)即可，重點是要將丙與乙進行技術(shù)比對，這符合現(xiàn)有技術(shù)在訴訟中針對專利權(quán)本身發(fā)揮抗辯的效果，具有高效和簡便的功能，也符合法院和當事人追求司法效率的要求，與其在技術(shù)對比順序中糾結(jié)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)和為了屈從行政權(quán)而否定現(xiàn)有技術(shù)對比專利的做法，倒不如肯認現(xiàn)有技術(shù)有否定專利的效力，更有對抗侵犯專利權(quán)的效能，相比于專業(yè)水準更高的專利行政部門，法院在進行乙與丙的技術(shù)比對時所采用的標準要低于專利行政部門。

學界對于技術(shù)對比標準的討論限于被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)之間的對比，主要有五種觀點：第一，十分接近或者明顯相近似說，第二，等同標準說，第三，創(chuàng)造性標準說，第四，有限的創(chuàng)造性標準說，第五，新穎性標準說。理論界認為第一種觀點在實踐中很難操作，第四種觀點與第三種觀點相差無幾[7]，因此這里主要討論等同標準、創(chuàng)造性標準和新穎性標準。所謂等同標準是指如果被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)近似或者等同，則現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。被控侵權(quán)技術(shù)與已有公知技術(shù)相比，如果屬于實質(zhì)性不同，則不構(gòu)成等同，已有公知技術(shù)抗辯不成立；可見，在等同標準中仍然會有創(chuàng)造性標準的影子，所謂創(chuàng)造性標準是指：“如果被控侵權(quán)技術(shù)是與公知技術(shù)相同或者屬于與公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性的技術(shù),就認定公知技術(shù)抗辯成立”[8]。然而，創(chuàng)造性標準是專利行政部門判斷專利的標準，其專業(yè)化和技術(shù)化對于法院的工作人員來說，仍然是一個高標準，“從職責的角度說,法院應當避免對技術(shù)性的問題進行過多的判斷,因為法院承擔法律問題的判斷而不是技術(shù)問題,采用創(chuàng)造性標準實際上使法官充當了專利審查員的角色”[9]。筆者認為，相對于創(chuàng)造性標準，采用新穎性標準更加符合法院的審判職能。

《專利法》第22條第2款對新穎性的含義做出了規(guī)定:是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?！秾＠麑彶橹改稀返?部分第3章則給出了判斷新穎性的幾種方法?？梢哉f，在標準的難易程度上可以依次排列為創(chuàng)造性標準>等同標準>新穎性標準，總體上新穎性標準較為客觀，可操作性強，具有法律適用的確定性。筆者認為，在現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度中將專利與現(xiàn)有技術(shù)進行比對是完全可行的，可以采用新穎性標準進行判斷，雖然在操作上與專利行政部門類似，但對在我國沒有成立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的情況下,在現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律適用中,應只賦予法院審查專利新穎性的權(quán)力,以保障公眾對于現(xiàn)有技術(shù)的基本信賴利益?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯的對比是為了保護公眾的基本信賴利益,而不是否定專利的效力[10]。操作類似不代表效果類似，司法權(quán)與行政權(quán)是針對不同問題的解決而設(shè)立的，雖然宗旨都是為人民服務，但權(quán)力性質(zhì)不同，產(chǎn)生的效力也不盡相同，在具體的操作方法上，兩個部門是可以相互借鑒的。

三、完善建議

首先，立法上的明確規(guī)定不限制和妨礙理論上的深入探討，立法和理論都要立基于實踐，出于司法實踐的需要，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度逐步在法律上取得一席之地，但初步立法仍然存在許多不足，例如如何安排涉他專利技術(shù)抗辯，筆者認為現(xiàn)有技術(shù)的概念沒有排除第三人專利，在立法上就應當允許涉他專利作為現(xiàn)有技術(shù)的一種得允抗辯，如此在新法中沿用舊法“申請日前”的限制，至少在現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度中缺乏邏輯一致性。

其次，從立法上逐步認可相同侵權(quán)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯可以看出該制度有著廣泛的適用空間，至少在理論上排除了法院在相同侵權(quán)下適用該制度有超越司法權(quán)的嫌疑，不能因為簡單的邏輯推演而否定相同侵權(quán)適用該制度的巨大實用價值，更為本質(zhì)的是司法判決的效力及于當事人之間的糾紛，無涉專利的有效性，更沒有否定專利行政部門所做出的決定，對于以司法權(quán)僭越行政權(quán)而否定相同侵權(quán)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的猜疑是沒有必要的，也是理論上關(guān)于等量替換邏輯，在司法權(quán)領(lǐng)域的不當延伸，以等量替換原則沖擊專利技術(shù)的有效性是不合理的文字游戲。

再次，至于立法上規(guī)定了被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的對比優(yōu)先規(guī)則，理論上雖有不同的聲音，但對現(xiàn)有技術(shù)抗辯的本質(zhì)的探討都圍繞著甲、乙、丙三項技術(shù)的對比順序，筆者認為將現(xiàn)有技術(shù)與專利進行比對更符合現(xiàn)有技術(shù)抗辯的本質(zhì)，至于其他兩組對比僅僅作為證據(jù)審查，原告選擇甲侵權(quán)，事先應當準備充足的證據(jù)證明甲落入乙的保護范圍，被告引用丙進行抗辯，事先也要承擔證明甲與丙相同或類似的責任，法院對這兩組對比只作一般的證據(jù)審查，對乙與丙的審查才是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的重點。司法審判的基本理念是服務群眾、便民利民，通過涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)的直接對比，既能簡化審判程序，減輕法院審判壓力，提高司法效率，又能方便雙方當事人有針對性的舉證、質(zhì)證。

最后，法院有權(quán)對相同侵權(quán)和等同侵權(quán)進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯審查，有權(quán)將現(xiàn)有技術(shù)與專利進行比對，但采取的比對標準應當?shù)陀趯＠姓块T的標準，相比較創(chuàng)造性標準和等同侵權(quán)標準，采取新穎性標準更具有可操作性。新穎性標準可以參考專利行政部門使用的標準，但對法官判斷技術(shù)新穎性的標準不能過高，也不能低于普通人能夠判斷的標準，針對技術(shù)是否新穎，法院還應當根據(jù)雙方當事人的舉證、質(zhì)證做一次綜合性的判斷。

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