懲治網(wǎng)絡(luò)謠言法律問題實(shí)證研究
——以執(zhí)法制度發(fā)展為中心

廖建春

（四川警察學(xué)院 四川瀘州 646000）

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展、深度普及，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)與網(wǎng)絡(luò)傳播給社會(huì)帶來了全方位的影響。技術(shù)進(jìn)步好處的同時(shí)，其弊端也日益顯現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)謠言便是最有力的例子。打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的呼聲也日漸高漲，2013年7、8、9月間，各地公安機(jī)關(guān)展開了懲治網(wǎng)絡(luò)謠言的凈網(wǎng)活動(dòng)，同時(shí)也引發(fā)了廣泛質(zhì)疑。本文相關(guān)討論將以執(zhí)法辦案制度在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步背景下將面臨什么樣的挑戰(zhàn)這一主題為中心，具體討論路徑則以互聯(lián)網(wǎng)上關(guān)注度較高的十個(gè)案例為直接研究對象。下表中的“案情內(nèi)容摘要”、“處理結(jié)果”等信息，來源于公安微博等官方機(jī)構(gòu)或者主流紙質(zhì)媒體的權(quán)威發(fā)布，“影響”直接引用相關(guān)表述，沒有表述的則留空。

?

謠言。

一、網(wǎng)絡(luò)謠言概念與特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)謠言還不是一個(gè)準(zhǔn)確的法律用語，“謠言”二字未在《刑法》中出現(xiàn)，在《治安管理處罰法》中也沒有對謠言進(jìn)行法律界定。關(guān)注懲治網(wǎng)絡(luò)謠言的法律問題，首先得把網(wǎng)絡(luò)謠言概念厘清。根據(jù)《辭?！?，謠言的含義是沒有事實(shí)根據(jù)的傳聞，捏造的消息[1]。不管是傳聞，還是消息，共同特征在于都具有傳播特性，本質(zhì)都屬于信息。但法律懲治網(wǎng)絡(luò)謠言，并不是針對信息本身，而是針對發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息的行為。本文把網(wǎng)絡(luò)謠言的概念簡單的定義為：發(fā)布具有某種傳播特性、沒有事實(shí)根據(jù)的網(wǎng)絡(luò)信息的行為。網(wǎng)絡(luò)謠言具有如下特征：

首先，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布不實(shí)的事實(shí)性描述信息，是網(wǎng)絡(luò)謠言的基本屬性。既然是謠言就一定不是真實(shí)的，既然不是真實(shí)的，那么該謠言起碼應(yīng)該是一種事實(shí)性描述，且該描述與實(shí)際情況不符。如果該信息是一種評論性質(zhì)而非事實(shí)性的描述，則難于定性為不實(shí)，也難歸類入謠言。在案例3中，“聽說婁莊發(fā)生命案了，有誰知道真相嗎？”，該信息本質(zhì)帶有一種詢問、求證性質(zhì)，本身就有不確定性。把這種非事實(shí)性描述的言論，定性為謠言明顯不當(dāng)，根源在于對網(wǎng)絡(luò)謠言概念的基本屬性把握不夠。

其次，網(wǎng)絡(luò)謠言一般具有廣泛影響，客觀上對社會(huì)信息秩序有危害性。謠言是帶有貶義色彩的不實(shí)信息，不實(shí)信息包括謠言但不等同謠言，謠言概念的外延比不實(shí)信息要小。

如果一條信息只是出于個(gè)人保持記憶的作用，而沒有社會(huì)傳播的實(shí)際影響，哪怕該信息確屬不實(shí)，也不能定性為謠言。比如記載于不對外公開的QQ空間、博客上的不實(shí)信息等，就難說對社會(huì)信息秩序有多大的危害性。

第三，發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言一般具有主觀惡性。與此相關(guān)需要討論的一個(gè)的問題是誤差信息與錯(cuò)誤信息。誤差信息指不實(shí)信息性質(zhì)與事實(shí)相同，只是數(shù)量關(guān)系上有出入。產(chǎn)生誤差信息的原因多是因個(gè)人記憶能力局限或者其他類似原因。而錯(cuò)誤信息，則是指無中生有或者信息性質(zhì)不符，也包括性質(zhì)雖然相符但數(shù)量差距特別大的情況。產(chǎn)生錯(cuò)誤信息的原因則在于行為者主觀故意或者過失性的注意不夠。從結(jié)繩記事的遠(yuǎn)古，我們可以理解到不實(shí)信息一直是與人類相伴隨的，與人類能力局限密切相關(guān)。誤差信息是可以寬容的，不應(yīng)該在法律懲治之列，而故意或者嚴(yán)重過失造成的不實(shí)信息則是不容原諒的。

如果不實(shí)信息只是被無意識(shí)的傳播，沒有中傷他人，個(gè)人出名等動(dòng)機(jī)，那只能算作流言[2]。流言和謠言都屬于不實(shí)信息，二者屬于并列關(guān)系，但動(dòng)機(jī)不同。前述案例3，“聽說婁莊發(fā)生命案了，有誰知道真相嗎？”，信息求證很難說有啥動(dòng)機(jī)，也可歸入流言的范疇，實(shí)非謠言。在案例6中，事故共造成10人死亡5人受傷，被說成16人死亡。事件性質(zhì)是對的，只是事件中傷亡人數(shù)有出入，這便是典型的誤差信息，而不應(yīng)該算作謠言。

第四，網(wǎng)絡(luò)謠言的最大特點(diǎn)在于其網(wǎng)絡(luò)屬性。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，QQ、微博、微信等新媒體被廣泛運(yùn)用，社會(huì)信息總量被無限擴(kuò)大，相伴隨的網(wǎng)絡(luò)謠言可以說已經(jīng)充斥了整個(gè)網(wǎng)絡(luò)。借力于網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)謠言比傳統(tǒng)謠言的波及范圍要廣得多，影響力、破壞力也要大得多。嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)謠言對公權(quán)力公信力也產(chǎn)生了極度的負(fù)面影響，這些都是網(wǎng)絡(luò)謠言可罰性的直接體現(xiàn)。

在另外一方面，網(wǎng)絡(luò)謠言就其產(chǎn)生機(jī)制而言，產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)信息的表達(dá)與傳播過程中，是網(wǎng)絡(luò)信息傳遞的伴隨物。所以，從法律上關(guān)注網(wǎng)絡(luò)謠言一定不能脫離網(wǎng)絡(luò)表達(dá)與網(wǎng)絡(luò)傳播這一特定環(huán)境，因?yàn)檫@是網(wǎng)絡(luò)謠言產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。懲治網(wǎng)絡(luò)謠言，特別是利用公權(quán)力懲治網(wǎng)絡(luò)謠言，需要從網(wǎng)絡(luò)的實(shí)際環(huán)境來論證網(wǎng)絡(luò)謠言的可罰性及其可罰程度。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，人民的日常行為習(xí)慣、思想觀念都發(fā)生了極大的變化。在該背景下懲治網(wǎng)絡(luò)謠言，執(zhí)法制度也存在一個(gè)發(fā)展的問題，原來一些適用法律的方法或者觀念都將面臨巨大的挑戰(zhàn)，這也決定了對網(wǎng)絡(luò)謠言的慎罰性。

二、網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序關(guān)系問題

懲治網(wǎng)絡(luò)謠言，不管是適用《治安處罰法》第二十五條“散布謠言擾亂公共秩序”，還是適用《刑法》二百九十三條“尋釁滋事罪”都是以擾亂公共秩序之名。兩高出臺(tái)網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋后，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為把尋釁滋事罪適用范圍從社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)，屬于解釋越權(quán)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)世界和現(xiàn)實(shí)生活分屬兩種不同的領(lǐng)域，二者不能混同[3]。爭論的本質(zhì)就在網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序的界分問題，這是懲治網(wǎng)絡(luò)謠言在理論上首先需要弄清楚的問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序關(guān)系之發(fā)展觀。

網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序之間的界分，首先有一個(gè)發(fā)展問題?；ヂ?lián)網(wǎng)是近些年科技發(fā)展的產(chǎn)物，有著一個(gè)從無到有，逐漸發(fā)展的過程。公共秩序從人類集體生活開始就存在，網(wǎng)絡(luò)秩序則是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到一定規(guī)模后，才會(huì)涉及到的概念。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之初，網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序難說有什么關(guān)系。隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展并與現(xiàn)實(shí)生活高度融合，二者高度重合則是未來可以預(yù)期的一個(gè)事情。可以說，網(wǎng)絡(luò)秩序與公共關(guān)系的重疊關(guān)系，與互聯(lián)網(wǎng)普及廣度與深度成正相關(guān)。

網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序關(guān)系的融合，本質(zhì)是公共秩序外延的拓展，是隨著技術(shù)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步的產(chǎn)物，是人類社會(huì)的活動(dòng)領(lǐng)域擴(kuò)展的自然結(jié)果。從未來發(fā)展趨勢上看，公共秩序向網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的拓展，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的，甚至具有高度重合的可能性。問題的關(guān)鍵是，就當(dāng)前而言，網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序應(yīng)該是一個(gè)什么樣的關(guān)系？現(xiàn)實(shí)狀況是截至2012年12月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.64億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為42.1%[4]。從使用網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)來說，網(wǎng)民與國民重合性已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)?shù)谋壤?，網(wǎng)絡(luò)秩序已經(jīng)是公共秩序的一部分了，但二者并不完全重合。

（二）網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序的界分。

看到互聯(lián)網(wǎng)與現(xiàn)實(shí)生活融合的同時(shí)，也應(yīng)看到二者之間的差異。網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序界分，涉及到對網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)定問題，在懲治網(wǎng)絡(luò)謠言執(zhí)法過程中意義重大。其主要體現(xiàn)在三方面。

首先，從主體差異而言，網(wǎng)絡(luò)秩序的主體與公共秩序的主體并不完全重合。盡管網(wǎng)絡(luò)發(fā)展、普及速度很快，但現(xiàn)實(shí)情況是，在利用互聯(lián)網(wǎng)的人群中存在年齡、地域分布不均的問題。在年齡段上青年學(xué)生比率大些，在地域上城市比率也相對農(nóng)村要高些。更為核心的問題是，傳統(tǒng)的公共秩序一般局限于一定的范圍內(nèi)，而網(wǎng)絡(luò)傳播范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了前述范圍。網(wǎng)絡(luò)秩序的范圍在地域性上要比公共秩序的范圍廣闊得多，甚至就網(wǎng)絡(luò)傳播特性而言可以說網(wǎng)絡(luò)秩序是沒有地域概念的。

其次，從兩種秩序?qū)傩圆町惿蟻砜础＞W(wǎng)絡(luò)謠言導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)秩序失范本質(zhì)是信息混亂，而公共秩序失范則包含人類行為缺乏規(guī)范性的意思。這里的行為包括言論，更囊括各種暴力行動(dòng)，諸如打、砸、搶、燒等暴力行為。網(wǎng)絡(luò)信息混亂相較于現(xiàn)實(shí)各種暴力行動(dòng)的失范，至少?zèng)]有發(fā)生現(xiàn)實(shí)暴力沖突的及時(shí)性與危險(xiǎn)性，不會(huì)有影響人身安全的危險(xiǎn)。更為重要的是，信息混亂的局面可以通過更多信息進(jìn)行修復(fù)、糾正，而現(xiàn)實(shí)公共秩序的失范，特別是發(fā)生人身安全方面的失范則不具有可復(fù)原性。

第三，互聯(lián)網(wǎng)具有工具性，網(wǎng)絡(luò)秩序具有從屬性。網(wǎng)絡(luò)是為現(xiàn)實(shí)中的人服務(wù)的，人處于主體地位。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本質(zhì)是一種信息技術(shù)，極大地改變了信息表達(dá)和傳播的傳統(tǒng)模式。人們對于互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，主要是充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)信息表達(dá)與傳播特點(diǎn)來改變現(xiàn)實(shí)生活。從互聯(lián)網(wǎng)上獲取的信息，可以改變?nèi)说男袨?。但信息影響行為有一前提，那就是信息接受者對信息信任并采取相?yīng)行動(dòng)。在這一過程中，相較于不實(shí)信息本身來說，信息接受者對信息的識(shí)別和根據(jù)信息的后續(xù)選擇更為關(guān)鍵，發(fā)生作用的因素也更為重要。所以，網(wǎng)絡(luò)工具性特征決定了網(wǎng)絡(luò)秩序相較于公共秩序也具有從屬性。因此，對網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)定，應(yīng)該以現(xiàn)實(shí)公共秩序?yàn)橹?，至少?dāng)前應(yīng)該如此。

在前表10案例中，除案例9、10涉刑案外，有8個(gè)治安案件，都涉及到 “散布謠言擾亂公共秩序”的問題。其中案例2、5、6、7在相關(guān)的通報(bào)中，沒有案件直接影響的信息。在這四個(gè)案件中，執(zhí)法者關(guān)心的似乎只在于言論的不實(shí)，而非在于其對社會(huì)現(xiàn)實(shí)秩序的實(shí)際影響。在其他6個(gè)有“案件影響”的描述中，除案例8外，都只描述了涉案信息對網(wǎng)絡(luò)秩序的影響，沒有涉及到對現(xiàn)實(shí)公共秩序的影響。而網(wǎng)絡(luò)秩序影響的表現(xiàn)形式也主要體現(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)傳播的一些基本方式上，如轉(zhuǎn)發(fā)、跟帖、圍觀等。盡管在案例4、9中，“艾滋病小偷咬人”、“大刀、槍聲火拼”存在非常明顯的對公共秩序的影響，但案情通報(bào)者也只強(qiáng)調(diào)了案件的網(wǎng)絡(luò)秩序影響特征，并沒有突出網(wǎng)絡(luò)謠言對現(xiàn)實(shí)公共秩序的實(shí)際影響這一特點(diǎn)。

從以上分析可以看到，執(zhí)法者在懲治網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中，沒有把不實(shí)信息通過網(wǎng)絡(luò)影響現(xiàn)實(shí)公共秩序作為執(zhí)法辦案的基本邏輯。根本問題在于把網(wǎng)絡(luò)秩序完全等同于公共秩序，沒有注意到二者的界分問題。

三、懲治網(wǎng)絡(luò)謠言 “度”的問題

在懲治網(wǎng)絡(luò)謠言過程中，認(rèn)定謠言行為危害性時(shí)應(yīng)該以前述網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序界分為基礎(chǔ)，既要看到二者未來發(fā)展的高度重合性，更應(yīng)該注意到二者的區(qū)分。只有把握好這層關(guān)系后，在懲治網(wǎng)絡(luò)謠言過程中才能把握好“度”的界限。

首先，懲治網(wǎng)絡(luò)謠言以影響現(xiàn)實(shí)公共秩序?yàn)榍疤釛l件。如前所述，互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)實(shí)生活中人們行為的影響是間接的，這也決定了現(xiàn)實(shí)實(shí)體公共秩序與網(wǎng)絡(luò)秩序之間的主從關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)秩序失范的后果要通過主體人的不良反應(yīng)來體現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)秩序失范的認(rèn)定要以現(xiàn)實(shí)公共秩序受到實(shí)質(zhì)不良影響為前提條件。案例5中“狼牙山五壯士”的言論不管是否屬實(shí)，都是從歷史的角度展開的評論，該言論很難說是對現(xiàn)實(shí)社會(huì)公共秩序造成了混亂，該案是否存在可罰性有很大的探討余地。

其次，網(wǎng)絡(luò)謠言行政責(zé)任界限，在于行政處罰中擾亂公共秩序的限制性解釋?！吨伟补芾硖幜P法》第二十五條“以其他方法故意擾亂公共秩序”這種兜底條款給法律適用留下了很大空間。不實(shí)信息確實(shí)會(huì)帶來些負(fù)面影響，但在法律懲治網(wǎng)絡(luò)謠言過程中，并不是所有不實(shí)信息都具有可罰性，只有達(dá)到一定“度”的情況下，方可納入法律懲治的范疇。這個(gè)“度”就在于謠言的社會(huì)危害性、主觀惡性等方面，與《治安管理處罰法》第二十五條規(guī)定的險(xiǎn)情、疫情、警情具有相稱性，而不能作無限制的擴(kuò)大解釋。之所以要把險(xiǎn)情、疫情、警情的謠言列入治安處罰的對象，就在于該類謠言帶來的是社會(huì)性的恐慌。案例4、9中，“艾滋病小偷咬人”，“大刀、槍聲的火拼”，都屬于可以導(dǎo)致社會(huì)性恐慌心理的疫情、警情之類，可罰性特征明顯。但在案例2中，“酒后大街亂性”地點(diǎn)由東莞篡改為成都，確屬不實(shí)信息。但廣大網(wǎng)民對該不實(shí)信息的圍觀很難說是恐慌性的，引發(fā)的恐怕更多是獵艷的好奇心理，甚至還可能包括酒后行為失控的教育意義。其帶來的社會(huì)影響難于與險(xiǎn)情、疫情、警情所產(chǎn)生的社會(huì)影響相比較，行政處罰的可罰性尚有欠缺。

第三，網(wǎng)絡(luò)謠言刑事責(zé)任界限。網(wǎng)絡(luò)謠言本質(zhì)還是一種表達(dá)行為性質(zhì)，對不當(dāng)言論的法律規(guī)制多納入民事糾紛，言論行為入罪從來都十分謹(jǐn)慎?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》涉及到5個(gè)罪名。其中，誹謗、敲詐勒索、非法經(jīng)營罪都是把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪手段、路徑加以利用的，真正涉及到網(wǎng)絡(luò)秩序與公共秩序的只有尋釁滋事與傳播虛假恐怖信息罪。根據(jù)前解釋，尋釁滋事罪的構(gòu)成在主觀上當(dāng)是“明知”，即編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息。在客觀條件上需要“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”，這里的公共秩序同樣當(dāng)限定在客觀現(xiàn)實(shí)生活、工作的混亂，程度上也應(yīng)該與刑法第293條規(guī)定“隨意毆打他人”、“強(qiáng)拿硬要”給公共秩序帶來的危害相適應(yīng)。而傳播虛假恐怖信息罪，恐怖信息的性質(zhì)只能限于“發(fā)生地震”、“飛機(jī)上有炸彈”等可能引發(fā)社會(huì)極度恐慌的信息。對公共秩序的影響也限定在“飛機(jī)返航”等重大社會(huì)影響的程度。

前述10個(gè)案例中，只有案例9、10真正定性為刑事案件①。 其中，案例9有“大刀、槍聲的火拼”的網(wǎng)絡(luò)表述，但并沒有現(xiàn)實(shí)公共秩序的影響認(rèn)定。從已知公開報(bào)道的信息來看，頗感不足納入刑事案件的范疇。案例10，秦火火等涉及到有組織的利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行其他犯罪的問題，究其實(shí)際社會(huì)影響入罪當(dāng)無疑問。

四、法律責(zé)任主客觀一致性原則面臨的挑戰(zhàn)

主觀條件在我國刑事責(zé)任中是犯罪構(gòu)成要件?！缎姓幜P法》雖然沒有明確行政責(zé)任的承擔(dān)需要具備主觀上的犯意，但在一般行政法理論上，行政責(zé)任的承擔(dān)也是以違法行為具有故意或者過失為基本要件[5]。在責(zé)任理論中，主客觀統(tǒng)一原則是一基礎(chǔ)性原則，該原則要求對于違法、犯罪構(gòu)成客觀方面的事實(shí)，行為人必須有認(rèn)識(shí)，否則就阻卻故意[6]。而在實(shí)踐中，違法行為的主觀犯意，在一般情況下，都可根據(jù)客觀行為具體情節(jié)及其產(chǎn)生的后果倒推出來。但在互聯(lián)網(wǎng)背景下，違法行為責(zé)任的主客觀一致性的認(rèn)定將遇到挑戰(zhàn)。檢討現(xiàn)有法律制度在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)背景下存在的局限性，思考社會(huì)變遷對法律制度帶來的影響，就顯得有了必要。

（一）網(wǎng)絡(luò)表達(dá)雙重屬性帶來的挑戰(zhàn)。

在QQ空間、微博、微信等媒體上面有一個(gè)共同的傳播機(jī)制，那就是好友、粉絲傳播機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的直接對象是好友、粉絲，但好友、粉絲可以將網(wǎng)絡(luò)表達(dá)再傳播，所以網(wǎng)絡(luò)表達(dá)一個(gè)最大的特點(diǎn)就在于同時(shí)具有私人與公共雙重屬性。所謂私人屬性，是指網(wǎng)民在QQ空間、微博上的表達(dá)動(dòng)機(jī)一般是私人性質(zhì)的，表達(dá)直接對象一般也只假定為自己的好友、粉絲。在QQ空間、微博上抒發(fā)個(gè)人情感，表達(dá)個(gè)人情緒，別人看不看得到，看到后是否再傳播，再傳播的范圍有多廣，這是表達(dá)者無法預(yù)知，也無法控制。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的公共屬性在于，借助于網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)，特別是微博裂變傳播技術(shù)，在鼠標(biāo)一點(diǎn)就完成網(wǎng)絡(luò)信息轉(zhuǎn)發(fā)的傳播機(jī)制面前，前述這些私人表達(dá)內(nèi)容在結(jié)果上常常可以使得廣為人知，甚至可以在社會(huì)上產(chǎn)生強(qiáng)烈的影響。表達(dá)動(dòng)機(jī)與影響結(jié)果上之間常常極具偶然性，“有意插花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭”是對這種偶然性恰當(dāng)?shù)膶懻?。在案?中，張家川楊某便是最好例子。加之網(wǎng)絡(luò)表達(dá)是面對屏幕的表達(dá)，缺乏人際交往中察言觀色的制約，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)一般顯得比日常行為過激些。網(wǎng)絡(luò)謠言，最開始也許只是某種個(gè)人性質(zhì)的不實(shí)表達(dá)，但最后在整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生的負(fù)面影響卻是無法估計(jì)的，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了謠言者的主觀犯意。謠言者在這種情況下，要為最后超出自己犯意的社會(huì)影響承擔(dān)責(zé)任，對當(dāng)事人來說無疑如禍從天降，在理論上也違背主客觀相統(tǒng)一原則。

在刑事理論中，主客觀相統(tǒng)一是一般原則，也有例外。如刑法第129條：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”在這里“嚴(yán)重后果”雖然是構(gòu)成要件，但不需要行為人對嚴(yán)重后果具有認(rèn)識(shí)與希望或者放任態(tài)度?！霸斐蓢?yán)重后果”，便成為超出故意內(nèi)容的客觀要素，張明楷教授把此稱為“客觀的超過要素”[7]。類似的規(guī)定還有刑法339條第二款，擅自進(jìn)口固體廢物罪。這可以看做主客觀相統(tǒng)一原則的例外，例外目的在于強(qiáng)調(diào)防止槍支、固體廢物的擴(kuò)散的重要性。比照前述兩罪，網(wǎng)絡(luò)謠言超出主觀犯意的公共負(fù)面影響，似乎也可以歸入“客觀的超過要素”，也可入罪。粗淺的認(rèn)識(shí)是，謠言的負(fù)面影響是可以糾正的，而槍支、固體廢物的危害卻是無法逆轉(zhuǎn)的，二者之間不具有可比性。更關(guān)鍵的問題在于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，故意的認(rèn)定應(yīng)該持一種更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而不是相反。因?yàn)?，把槍支等危險(xiǎn)物品才適用的“客觀的超過要素”原則適用于網(wǎng)絡(luò)謠言，大大地加重了言論行為者的注意義務(wù)，這是與海量信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的實(shí)際情況不相匹配的。

（二）“惡搞”的可罰性問題。

網(wǎng)絡(luò)上的自我娛樂，常常以生活中細(xì)節(jié)或者時(shí)事為題材，通過離奇的改編、甚至虛構(gòu)的荒誕故事來達(dá)到娛樂目的。中文文字的同音、多意的特征，為各種想象提供了廣闊空間，這也為“惡搞”大行其道提供了條件。娛樂過程中有時(shí)也會(huì)暗含對當(dāng)政者的批評、諷刺甚至直接的不滿。這種網(wǎng)絡(luò)搞怪對不同人在不同環(huán)境就會(huì)有不同解讀，認(rèn)同者會(huì)從該“惡搞”中獲得娛樂，而沒有認(rèn)識(shí)到惡搞者，相關(guān)影響有時(shí)則是負(fù)面的。例如在案例1中，把男友爬在地上的情況惡搞為男尸，并稱公安機(jī)關(guān)正在進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)。粗心的網(wǎng)友也許還真以為是有案情發(fā)生；細(xì)心的網(wǎng)友則可以發(fā)現(xiàn)所配發(fā)的四張男尸照片，手臂位置有不同變化，而非真正的尸體，事實(shí)上這只是一對小青年在網(wǎng)絡(luò)上的自我娛樂。而在案例7中，揚(yáng)言要炸居委會(huì)和建委的女歌手，更多的只是一種泄憤的夸張表達(dá)。問題在于，如果“惡搞”需要用法律懲治，又該如何認(rèn)定其主觀惡性？

網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)人人都有表達(dá)機(jī)會(huì)的地方，網(wǎng)絡(luò)公共表達(dá)開始于論壇，隨著微博、微信等網(wǎng)絡(luò)工具出現(xiàn)后，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的平民屬性更是表現(xiàn)得淋漓盡致，可以以個(gè)人視角通過只言片語，表達(dá)對人和事的所感所想。相比正式場合的言論，言論隨意性更強(qiáng)，主觀色彩更加濃厚。特別是出于吸引眼球等目的，極致夸張手法的言論也時(shí)有出現(xiàn)?！皭焊恪本褪沁@種寬松的表達(dá)環(huán)境特有產(chǎn)物?！皭焊恪笔蔷W(wǎng)民自我娛樂的產(chǎn)物，通常情況下個(gè)人娛樂更多，主觀惡性較少。就惡搞者主觀態(tài)度而言，更多是一種“放任”態(tài)度。也就是指即使有網(wǎng)民誤解“惡搞”娛樂性的可能，也持無所謂的態(tài)度。值得注意的是，大多網(wǎng)民對于這種網(wǎng)絡(luò)惡搞也持接受態(tài)度，并從其虛構(gòu)的事實(shí)或者滑稽的劇情中感到愉悅。沒有多少網(wǎng)民會(huì)在“惡搞”題材是否真實(shí)問題上去較真，更少有網(wǎng)民會(huì)因“惡搞”信息的不實(shí)而產(chǎn)生負(fù)面影響。法律在懲治“惡搞”中應(yīng)當(dāng)持一種非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，只有那種網(wǎng)民“誤解”可能性很大，并產(chǎn)生實(shí)際社會(huì)影響的情況下才具有法律懲治的可罰性。案例1、案例7引發(fā)廣泛爭議，問題的焦點(diǎn)也在于“惡搞”下“詐尸”、“炸居委會(huì)、建委”言論的主觀惡性該如何去認(rèn)定。

總之，網(wǎng)絡(luò)謠言責(zé)任主觀條件的認(rèn)定涉及諸多問題：責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是什么？認(rèn)定責(zé)任過程又該采用什么樣的方式、方法？前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代執(zhí)法人員依靠客觀行為情節(jié)倒推主觀犯意的做法，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下又該有什么樣的發(fā)展？這些問題都有待于進(jìn)一步研究。

五、結(jié)語

在前表10個(gè)案例中，案例6、7、8都有公安機(jī)關(guān)自己糾正的過程，除案例4、10外，其他案例在結(jié)果上或多或少的都存在討論的余地。隨著互聯(lián)網(wǎng)的深度普及，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展對公安執(zhí)法工作的深刻影響正在逐漸顯現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)背景下的公安執(zhí)法工作，在實(shí)務(wù)中還需要積極總結(jié)，在理論上更需要進(jìn)一步的深入研究。前面討論問題，多屬于法學(xué)理論、法律技術(shù)的范疇。在法律問題之上，還有一個(gè)態(tài)度問題，還有一個(gè)價(jià)值判斷問題。網(wǎng)絡(luò)空間作為人類社會(huì)發(fā)展中新型的社會(huì)場域，其必然依據(jù)其獨(dú)有的特性而呈現(xiàn)出不同的價(jià)值追求。網(wǎng)絡(luò)背景下，人們在表達(dá)、傳播時(shí)是否該有更多的謹(jǐn)慎注意義務(wù)？網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對慣常政治、經(jīng)濟(jì)、文化帶來沖擊時(shí)，法律面對新事物是否該持有寬容、謙抑的態(tài)度？對這些問題的認(rèn)知，都超越于懲治網(wǎng)絡(luò)謠言具體法律問題之上，并將隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。

[注釋]：

①公開報(bào)道信息是刑事拘留，作者曾微博私信成都市公安局微博賬號詢問該案后續(xù)進(jìn)展情況，沒有得到回復(fù)。

[1]辭海編輯委員會(huì).辭海[Z].上海辭書出版社（1999年縮印本），2000：1158.

[2]周曉虹.社會(huì)心理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2008：236.

[3]華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授童之偉于2013年9月18日在北京大學(xué)法學(xué)院人大與議會(huì)研究中心講座上的發(fā)言。http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b86a2630101saeg.html

[4]新華網(wǎng)[EB/ol]http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-01/15/c_114378202.htm

[5]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中國法制出版社，2002：850.

[6]張明楷.刑法學(xué)（上）[M].北京：法律出版社，1997：196.

[7]張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學(xué)研究，1999，（3）:28.