城市流動商販合法化的障礙及對策
——以流動商販商事登記問題為視角

張安毅,曹玲玲

(1.河南財經(jīng)政法大學， 河南 鄭州450001；2.江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院,江蘇 蘇州215000)

近年來，流動商販在我國各個城市中大量存在，他們一般都未經(jīng)過商事登記、取得營業(yè)執(zhí)照，因而被管理部門認定為非法經(jīng)營而遭到查處。城市流動商販經(jīng)營大都是無業(yè)、待業(yè)的社會弱勢群體基于生存需求的一項謀生活動，往往難以真正取締，導致城市管理人員在對流動商販的執(zhí)法過程中頻頻引發(fā)對抗、暴力沖突甚至群體性事件，屢屢成為全社會關注的焦點。在保護城市流動商販生存利益、允許其合法經(jīng)營呼聲越來越高的背景下，首先要明確的問題是城市流動商販如何合法化？強制性的商事登記是否必須適用于城市流動商販？本文從商事登記的制度功能、城市流動商販的經(jīng)營特點出發(fā)，探討城市流動商販與商事登記制度之間的關系以及城市流動商販合法化的路徑，以期為城市流動商販問題的解決提供借鑒。

一、城市流動商販合法化的障礙：未履行商事登記

城市流動商販一般是指沒有固定經(jīng)營場所的在城市中從事簡單商品交易的小規(guī)模經(jīng)營者。近年來隨著我國城市規(guī)模的擴大以及城鎮(zhèn)化過程中大量農(nóng)村人口涌入城市，不少城市中的無業(yè)人員、下崗人員、進城務工人員走街串巷經(jīng)營著僅能維持生計的小生意。他們的活動在性質(zhì)上屬于商業(yè)經(jīng)營，然而他們未在任何部門進行商事登記，沒有獲得相應的營業(yè)執(zhí)照，不繳納任何稅費，被稱為“無證商販”。根據(jù)我國現(xiàn)行商事立法相關規(guī)定，自然人要從事商事經(jīng)營活動必須進行商事登記。國務院2003 年出臺的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第2條規(guī)定，任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。未取得營業(yè)執(zhí)照而從事商業(yè)活動的，屬于非法經(jīng)營，面臨的法律后果就是應予取締。我國大部分城市對流動商販也一直采用禁止、取締的管理方法，如《北京市外地來京務工經(jīng)商人員管理條例》《北京市城市管理綜合行政執(zhí)法規(guī)范條例》等一系列相關法規(guī)都明確禁止流動商販的經(jīng)營形式；再比如河南省洛陽市下發(fā)的《洛陽市人民政府關于清理取締店外經(jīng)營、占道經(jīng)營和馬路市場的通知》規(guī)定，嚴禁占用城市各類道路進行經(jīng)營活動。

雖然我國立法規(guī)定從事商事經(jīng)營必須進行商事登記，但城市流動商販往往由于沒有固定經(jīng)營場所無法登記。比如《個體工商戶登記管理辦法》第6條規(guī)定，個體工商戶的登記事項包括經(jīng)營場所。第10條規(guī)定，經(jīng)營場所是指個體工商戶營業(yè)所在地的詳細地址。個體工商戶經(jīng)登記機關登記的經(jīng)營場所只能為固定的一處。另外，流動攤販的經(jīng)營特點是本小利薄，進行登記、辦理營業(yè)執(zhí)照等帶來的各項稅費較多，即便立法允許城市流動商販進行商事登記，因為登記成本過高，流動攤販寧愿選擇非法經(jīng)營也不愿進行登記。

總之，目前我國流動商販一直處于無證經(jīng)營、非法經(jīng)營的狀態(tài)，監(jiān)管上也進退兩難。然而立法政策的選擇往往是一種利益權衡。[1]近年來社會各界逐步認識到，對于城市流動商販問題“堵不如疏”。城市流動商販的法律規(guī)制應考慮弱勢群體生存保障的需求，流動商販對于調(diào)動城市市場活力也必不可少，流動攤販的出現(xiàn)彌補了大型商場不提供的低端消費品市場，比如給手機貼屏保、擦皮鞋等。紐約、巴黎等國際大都市也都存在著為小商販提供自由經(jīng)營的跳蚤市場、周末市場等。我國城市中流動商販的產(chǎn)生“基本符合市場的發(fā)展規(guī)律”[2]。而實踐中，城市流動商販的經(jīng)營者大多沒有資金，沒有技術，從事簡單的日常生活用品買賣便是他們賴以生存的基本方式。因此，往往是這邊剛剛查處，那邊就“春風吹又生”，城市里城管和流動攤販的“貓鼠游戲”，已經(jīng)成為近年來飽受詬病的社會現(xiàn)象?？梢姡鲃由特湶⒉皇强梢砸唤酥?。那么，流動商販合法化的障礙能否突破？這需要從商事登記制度對城市流動商販的適用性進行探討。

二、城市流動商販豁免商事登記的可行性

城市流動商販是否可以不經(jīng)商事登記而成為法律允許的合法經(jīng)營形式，這要結合城市流動商販豁免商事登記是否會損害商事登記的制度功能來分析。

商事登記是商事主體或者商事主體的籌辦人，為了設立、變更或者終止商事主體的資格，依照法律規(guī)定的條件和程序，將有關事項向登記主管機關提出申請，并經(jīng)其核準注冊以產(chǎn)生相應法律后果和效力的制度。商事主體的設立、變更或終止都要經(jīng)過商事登記程序。一般認為，任何自然人都應該享有營業(yè)權，可自主地選擇特定領域或特定事項從事營業(yè)活動。營業(yè)權的基本內(nèi)涵包括營業(yè)機會的平等享有、營業(yè)資格的自由取得、營業(yè)領域的自愿選擇、營業(yè)事項的自主設定、營業(yè)方式的自我決定、經(jīng)營管理的獨立決策以及營業(yè)侵權請求的救濟等。[3]但為何我國法律規(guī)定從事商事營業(yè)必須經(jīng)過登記？這是源于商事登記制度的兩方面功能：第一，促進交易便捷、保障交易安全。通過商事登記公示商事主體的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力，確立其經(jīng)營信譽，可以為商事活動的參加人及時提供交易相對人的準確信息，免除交易相對人費時費力收集交易所需信息的成本，并使交易相對人依據(jù)公示的信息選擇和決定自己的交易對象，維護自己的交易利益，以免在交易中受到損害。即便商事主體的登記信息有誤，基于登記的權威性，交易相對人也信賴該登記信息,所進行的交易行為也將得到法律的保護。第二，便于政府監(jiān)管和征稅。商事登記可以使政府取得各項必要的商事主體信息和統(tǒng)計資料，及時了解商事主體的經(jīng)營狀態(tài)，對各種商事主體的設立和經(jīng)營進行必要的監(jiān)管，實現(xiàn)對商事主體的法律調(diào)整和整個商事活動的宏觀規(guī)劃及調(diào)控，并把登記信息作為征稅依據(jù)。商事登記制度起源于商人習慣法時代。在商人自治組織中，為了對組織中的商人進行管理，維護其內(nèi)部利益，商人名簿開始出現(xiàn)，它對組織中的商人姓名、牌號及輔助人員等進行登記。發(fā)展到近現(xiàn)代，商事登記機關以國家機關的形式和面目出現(xiàn)，體現(xiàn)了國家公權力對商事活動的強有力干預。目前在各國立法中取得商事登記方可依法從事商事經(jīng)營活動已經(jīng)成為一項通行規(guī)則。

基于商事登記的種種功能，在我國設立公司、合伙及個人獨資企業(yè)、個體工商戶都必須經(jīng)過商事登記取得營業(yè)執(zhí)照，才能開始合法經(jīng)營。那么流動商販是否也必須納入登記制度的適用范疇？筆者認為，從城市流動商販的經(jīng)營特點看，其不納入商事登記制度的適用范疇具有可行性：第一，從促進交易便捷、保障交易安全來看，城市流動商販從事的是面對面的交易，經(jīng)營能力、經(jīng)營資本等都是公開的，與其他市場主體之間不會涉及交涉力和信息不均衡的問題，而登記作為一種程序要件主要是為了解決信息不對稱問題、維護公共秩序。[4]實踐中，消費者也不會因為買一斤蔬菜而去工商登記機關查詢出賣人的經(jīng)營信用基礎。因此，流動商販不需要專門通過登記建立信息公示制度。流動商販從事的是一手交錢、一手交貨的原始交易方式，也不需要通過維護交易相對人對公開信息的信賴，來維護社會信用和交易安全。第二，從加強政府監(jiān)管、保障稅收來看，要求公司、合伙等企業(yè)進行登記，是因為這些企業(yè)規(guī)模巨大，企業(yè)的一舉一動都可能對全社會產(chǎn)生重大影響，“公司本身擁有很多資源可供解決社會性問題使用”[5]。政府只有強制要求這些企業(yè)登記，才能掌握相關信息，對其經(jīng)濟活動進行調(diào)控。大中型企業(yè)營利能力強，利潤相對豐厚，也需要通過登記確定管控稅源，實現(xiàn)稅收征繳。而流動商販對全社會的經(jīng)濟影響可以忽略不計，是否對其征稅對國家稅收收入影響不大。由于他們的利潤微薄，所以許多國家也對流動商販免于征稅。

綜上，商事登記制度作為調(diào)整商事活動的一個重要法律手段，對于維護商事交易安全和秩序、調(diào)控商事活動具有重要的功能和意義，但基于城市流動商販的經(jīng)營特點，允許其不登記其實并不損害商事登記的功能實現(xiàn)。

三、城市流動商販豁免商事登記的必要性

城市流動商販豁免商事登記在理論上可行，但在實踐中是否有必要？筆者認為，城市流動商販豁免商事登記的必要性在于，登記的成本往往是流動商販難以負擔的。在我國，一般自然人從事商業(yè)活動最簡便可行的途徑就是成為個體工商戶或者個人獨資企業(yè)，但這個“最經(jīng)濟可行”的途徑也使得眾多小商販望而卻步。我國立法要求成立個體戶、獨資企業(yè)必須履行商事登記，在實踐中“名目繁多的登記、驗照規(guī)定，就是個體戶、獨資企業(yè)的一個沉重的運營負擔，如果不按時履行這些名目繁多的登記、驗照程序，將面臨限期改正、罰款甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰”[6]。我國《個體工商戶條例》規(guī)定，個體工商戶辦理登記應當按照國家有關規(guī)定繳納登記費。不僅如此，每一項登記都有相當復雜的審批程序。以設立登記為例，要經(jīng)過名稱預先登記，填寫遞交《名稱(變更)預先核準申請書》后等待名稱核準結果，之后領取《企業(yè)名稱預先核準通知書》和《個體工商戶注冊登記申請書》，材料準備齊全后，還要等待領取《準予設立登記通知書》，最后在拿到《準予設立登記通知書》后還要按照確定的日期到工商部門交費并領取營業(yè)執(zhí)照。城市流動商販的經(jīng)營目的通常只是維持生計，經(jīng)營規(guī)模小，而商事登記及其產(chǎn)生的時間和金錢成本，與流動商販的預期利益相比過于高昂時，必定會打擊這種小規(guī)模經(jīng)營者?！拔⑿∫?guī)模經(jīng)營者能使失業(yè)、待業(yè)人員實現(xiàn)充分就業(yè)，消除社會不穩(wěn)定因素，促進經(jīng)濟發(fā)展，因此，鼓勵這種小規(guī)模經(jīng)營者的存在對于現(xiàn)階段緩解中國的就業(yè)壓力、維護社會穩(wěn)定發(fā)揮著舉足輕重的作用?！盵7]為了保護這種小規(guī)模經(jīng)營者，有必要對他們免除商事登記。

國外立法中及理論界通常使用“小商人”一詞來概括城市流動商販。各國立法對于“小商人”的范圍和法律地位定位并不相同，但共同的一點是都允許“小商人”不經(jīng)登記而從事經(jīng)營活動。如1986年《德國商法典》依商事經(jīng)營活動的規(guī)模，將商人分為完全商人和小商人?！兜聡谭ǖ洹返?條規(guī)定，有關商號、商事登記的規(guī)定以及一些較為嚴厲的商法規(guī)范，不適用于小商人。1998 年《德國商法典》修改后，取消了小商人的概念，但對小規(guī)模經(jīng)營者仍然適用特殊規(guī)定，《德國商法典》第 2 條規(guī)定，小規(guī)模經(jīng)營者可以自愿在商事登記簿中進行登記，以取得商人資格。這意味著小規(guī)模經(jīng)營者可以自己選擇是否登記，選擇登記的便成為商人，適用商法規(guī)范，不登記的，就不適用商法。日本理論界依據(jù)《日本商法典》的規(guī)定，將商人分為固有商人、擬制商人和小商人?！度毡旧谭ǖ洹返?8 條規(guī)定，本法關于商業(yè)登記、商號及商事賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。不少國家和地區(qū)對小商販豁免商事登記，是因為對自然人從事小規(guī)模營業(yè)采取允許和支持的政策，為他們提供低成本的營業(yè)環(huán)境。如法國巴黎的“早市”由來已久，沒有辦理營業(yè)執(zhí)照的小商販，只要擺攤經(jīng)營不影響交通即可。法國沒有城管部門，對影響交通者，警察也只是采取教育的方法，告誡“下不為例”，甚至睜只眼閉只眼。[8]這些做法都表明，允許流動商販不經(jīng)登記而從事商業(yè)活動是一種可行、必要的立法態(tài)度。

四、城市流動商販合法化之后的法律地位與治理策略

如果允許城市流動商販不經(jīng)商事登記而合法從事商業(yè)活動，那么流動商販屬于哪種類型的法律主體？能否成為商事主體？商事主體是指以自己的名義從事經(jīng)營性的商業(yè)行為，在商法上享有權利和承擔義務的人?！霸趥鹘y(tǒng)的商法中，要成為商人一般要求滿足營利性和營業(yè)性兩個標準。”[9]實施營利性營業(yè)活動是成為商事主體的實質(zhì)標準。城市流動商販的經(jīng)營活動雖然利潤微薄，但是也具有營利性的特征，他們以較少的投入謀取為數(shù)不多的資本回報。對于他們是否具有營業(yè)性,可從以下幾點進行判斷：(1)營業(yè)活動具備獨立性；(2)營業(yè)活動具有有償性；(3)營業(yè)活動系長期的，或者說其活動原則上指向不確定的大量行為；(4)營業(yè)活動須對外顯示等。[10]一般來說，流動商販把這種流動經(jīng)營作為謀生的唯一或者重要手段，盡管有時賣菜、有時賣水果、有時賣小吃，但是都是在販賣人們?nèi)粘Ｉ钏?，把這種活動作為一種職業(yè)，其經(jīng)營范圍具有相對的確定性，經(jīng)營活動具有連續(xù)性，他們完全具備商事主體實質(zhì)標準而可以成為商事主體。雖然登記是取得商事主體資格的形式標準和程序要件，但流動商販免于商事登記而可以基于自己實施營利性營業(yè)活動直接取得商事主體資格。當然對于有些自然人偶然實施的流動攤販交易活動，因為我國法律本來就不禁止自然人之間的買賣，將其納入民事主體交易的范疇即可。

城市流動商販成為商事主體之后，同其他商事主體一樣具有商事權利能力和商事行為能力，可以以自己的名義享有商法上的權利、承擔商法上的義務，不過基于流動商販小規(guī)模經(jīng)營、營業(yè)收入低的現(xiàn)實狀況，應該允許其不設立商事賬簿、不繳納營業(yè)稅。城市流動商販合法化之后，可以以自己的合法經(jīng)營權、財產(chǎn)權對抗各種非法干擾其經(jīng)營、侵犯其財產(chǎn)權的行為。而地方立法部門可以基于維護交通秩序、交易秩序等公共利益以法規(guī)形式對流動商販的經(jīng)營行為予以限制，比如劃定允許其經(jīng)營的區(qū)域、時間。流動商販在營業(yè)過程中要遵守法律法規(guī)，接受工商部門、城市管理部門等機構基于公共利益對其依法進行的管理。工商部門、城市管理部門在治理流動商販問題時，要“遵循正當?shù)姆沙绦颉盵11]，監(jiān)督其合法經(jīng)營，尊重流動商販受法律保護的權利。同時社區(qū)組織要積極以服務角色為流動商販提供技術培訓等幫助和支持，為其提供食品安全、環(huán)境衛(wèi)生、法律知識教育，引導流動商販建立行業(yè)自治組織，以作為商販自律、與管理部門溝通的橋梁。

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